1. Нормы внутреннего законодательства о банкротстве в каждой стране регулируют (особым, присущим только этому правовому институту, юридическим инструментарием) правоотношения, возникающие между кредиторами и должником, когда последний неспособен выполнить перед первыми свои имущественные обязательства в обычный способ. Юридический инструментарий при банкротстве включает, в частности, установление ограничения относительно распоряжения имуществом должника, назначении арбитражного управляющего, а в случае признания лица банкротом - удовлетворение имущественных требований кредиторов в установленной очередности за счет всего имущества должника.
В международном имущественном обороте получила распространение практика признания несостоятельными должников, имущество которых находится на территории нескольких стран.
Например, многонациональная компания Олимпия Йорк энд Девелопментс (Olympia & York Developments) с большими имущественными объектами в США и Канаде, осуществлявшей деятельность в сфере недвижимости, в 1993 г. была признана банкротом. В отношении корпорации Максвелл Комуникейшн (Maxwell Communication Corp.) - крупной медиа империи из 400 дочерних предприятий по всему миру, управление которой осуществлялось из штаб-квартиры в Великобритании, в 1991 г. были возбуждены производства по делу о несостоятельности в судебных органах США и Канады.
Довольно часто должниками в трансграничных банкротствах выступают и физические лица. Такое, в частности, происходит в случаях их багатогромадянства, проживание (или осуществления ими экономической деятельности) в нескольких странах и в других случаях.
Например, жилой дом физического лица, находившегося в одной стране, а место ее постоянного проживания в другой. В отношении такого лица может быть возбуждено дело о банкротстве в стране ее проживания, а имущество, находящееся на территории другой страны, может остаться вне юрисдикции суда.
Уже с появлением первых судебных дел с трансграничных банкротств начались поиски путей решения новых правовых проблем.
2. Для обозначения правоотношений с иностранным элементом, связанным с банкротством, применяют термины "трансграничная несостоятельность" (cross-border insolvency) или "трансграничные банкротства" (cross-border bankruptcies).
В научной литературе встречаются и другие юридические конструкции: "транснациональное банкротство" (multinational bankruptcy), "глобальная несостоятельность" (global insolvency), "международная несостоятельность" (international insolvency) и Др.
Понятие трансграничного банкротства является категорией скорее доктринальной, как правило, из-за отсутствия его определения в международных документах или национальных законах. Для целей установления содержания понятия трансграничных банкротств доктрина опирается на основной признак таких правоотношений - наличие юридической связи с несколькими правопорядками стран. Раскрывая эту связь, обычно обращают внимание на то, что в международном обороте долговое обязательство может возникнуть в соответствии с нормами иностранного страны, право собственности на имущество несостоятельной лица иногда определяется правопорядком другой страны, а кредитор может быть субъектом права иностранного страны.
С учетом приведенного под институтом трансграничного банкротства следует понимать совокупность норм (в основном коллизионных и унифицированных материально-правовых) Мчп, регулирующих международные частноправовые отношения с признания частного лица несостоятельным или банкротом. "Международность" (иностранный элемент) таких правоотношений проявляется в следующих формах: 1) хотя бы один из их участников является иностранным лицом; 2) имущество должника находится на территории двух или более стран; 3) судебные производства по делу о банкротстве возбуждено в нескольких странах.
С практической точки зрения трансграничными банкротствами должны признаваться такие дела, когда, во-первых, возбуждено иностранное производство и возникает необходимость его признания в другой стране; во-вторых, по возбужденному делу суд запрашивает помощь на территории иностранного государства; в-третьих, производство по делу о банкротстве нарушены как в "своей", так и в иностранной стране или странах одновременно и возникает потребность в координации возбужденных судебных производств по делу о признании частного лица несостоятельным или банкротом.
в настоящее время трансграничные банкротства постепенно занимают должное место среди других институтов Мчп. Для практики в Украине такая сфера правового регулирования пока что остается довольно абстрактной.
3. Чаще всего при трансграничных банкротствах имущество должника находится (или экономическая деятельность осуществляется на территории нескольких стран, а должниками соответствующих правоотношений выступают в основном транснациональные или многонациональные компании.
Как показали исследования, в США отдельные компании имели более 1000 ячеек: дочерних предприятий, филиалов и других обособленных подразделений. При этом, представители компаний по делам о банкротстве не во всех случаях смогли объяснить, какие юридические связи существовали между участниками таких объединений. Например, в деле о банкротстве гонконгской компании Карріан, которая разорилась более 20 лет назад, не смогли установить полную организационную структуру, а список участников этого объединения предприятий составлял довольно большой буклет. Структура отдельных подгрупп таких известных в регионе компаний, как Федерал Могул (Federal Mogul) и Коллинз энд Айкман (Collins and Аіктап), которые так же были субъектами банкротства, была практически такой же, как и сама материнская компания.
В коммерческой деятельности предприниматели и объединения их достаточно часто действуют совместно в группе компаний, а каждый участник, который входит в такую группу, выступает как самостоятельное юридическое лицо. Это создает определенные проблемы как для участников группы, так и для кредиторов. Сложные юридические связи между участниками таких групп затрудняют рассмотрение судами дел о трансграничные банкротства.
В документах ЮНСИТРАЛ такие группы названы предпринимательскими объединениями. Связи между участниками таких объединений могут быть различными - это и банковские связи, и так называемые перекрестные совета директоров, и договоренности между владельцами компаний о совместном использование информации или баз данных и совместной деятельности в предпринимательских объединениях и т.д.
Для иллюстрации сложных отношений в предпринимательских объединениях приведем данные отдельных исследований. Так, по результатам проведенного в 1997 г. анализа организационной структуры 500 крупнейших компаний Австралии, акции которых котируются на фондовой бирже, 89% таких компаний осуществляют контроль над другими компаниями. При этом чем больше предпринимательское объединение, тем больше компаний находится под ее прямым или косвенным контролем. В отчете были приведены такие данные: крупнейшие предпринимательские объединения в среднем контролируют около 72 компаний, а наименьшие - к 9 компаний. Из всех обследованных подконтрольных компаний 90% участников таких объединений находились в полной собственности материнских компаний, а структура вертикального подчинения насчитывала около 11 уровней.
Когда отдельные подразделения многонациональной компании сталкиваются с финансовыми проблемами, это, как правило, влечет за собой возбуждение производства о признании такого подразделения несостоятельным или банкротом в каждой стране, где ведется экономическая деятельность.
Так, в отношении японской компании Маруко (Магико) были возбуждены производства о признании ее банкротом в Японии, США и Австралии.
Множественность возбужденных процедур банкротства является сейчас наиболее распространенным случаем возникновения трансграничных банкротств.
Легальное определение понятия трансграничной несостоятельности отсутствует. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) трансграничная несостоятельность в, самом широком смысле определяется как случаи, когда несостоятельный должник имеет активы в нескольких государствах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из другого государства, чем то, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности.
Таким образом, трансграничная несостоятельность - это институт международного частного права, регулирующий отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и иностранные кредиторы, либо имущество несостоятельного должника находится в разных государствах. По сути, как и в других ситуациях, подпадающих под сферу действия международного частного права, рассматриваемые отношения характеризуются проявлением юридической связи с правопорядками различных государств.
В реальной жизни с явлением трансграничной несостоятельности может столкнуться на уровне бытовых ситуаций каждый.
В 1993 г. несколько граждан различных государств решили купить у туроператоров "МП Трэвел Лайн Интернэшнл Гмбх" и "Флорида Трэвел Сэрвис" зарубежные пакетные туры, в стоимость которых входило само путешествие и размещение в гостиницах. Однако в результате непредвиденных банкротств этих фирм одни из путешественников не смогли уехать из своих стран, а другие вынуждены были вернуться из отпуска за счет собственных средств. Из-за банкротства указанных юридических лиц никто из оплативших туры на момент окончания состоявшихся или запланированных поездок не смог вернуть деньги за услуги, которыми они не воспользовались. Если предположить, что данные лица заявляют свои требования на этапе рассмотрения в компетентном суде вопроса о несостоятельности упомянутых туристических фирм, можно констатировать их участие в трансграничных процедурах банкротства.
В последние десятилетия, как замечают исследователи этих проблем, в правовом регулировании института несостоятельности в развитых странах Запада появился ряд новых черт, к которым относится прежде всего "смягчение" санкций в законодательстве, позволяющих лицу, испытывающему финансовые трудности, избежать окончательного краха и заключить либо мировое соглашение, либо получить отсрочку платежей или, при наличии ряда условий, даже прощение долгов. Например, в силу ст. 7 Закона Новой Зеландии о несостоятельности 1967 г. должник по истечении трех лет с момента объявления его несостоятельным автоматически освобождается от ответственности за свои обязательства. Согласно же праву США, Англии, Японии должник может на любой стадии конкурсного процесса обратиться в суд с ходатайством об освобождении его от всех или части обременяющих обязательств. Суд вправе либо удовлетворить такую просьбу, либо отказать в целом или в части, а также определить условия, при которых может иметь место такое освобождение.
Концентрация и интернационализация производства, обращения и размещения капиталов во всемирном масштабе породила такое явление, как трансграничная, или международная, несостоятельность. Проблема трансграничной несостоятельности до недавнего времени вообще не была предметом рассмотрения в науке международного частного права, особенно отечественной. Однако развитие хозяйственного взаимодействия субъектов гражданского оборота, теперь уже весьма стабильно вышедшего за рамки национальной экономики отдельных государств, в ходе которого происходит не только образование крупнейших промышленно-торговых гигантов, но порою и их финансовый крах, заставило правоведов - сначала западных, а затем и российских - обратить на нее внимание как на актуальное явление юридического порядка, характеризующееся необычайно важными правовыми последствиями. События, связанные с разразившимся после 17 августа 1998 г. банковско-финансовым кризисом в Российской Федерации еще раз со всей очевидностью подтвердили данный взгляд.
Несмотря на то, что в науке и практике международного частного права развитых стран нет единства по поводу отнесения трансграничной несостоятельности к международному частному праву (далее - МЧП) как отрасли объективного права, в результате чего в Германии, Англии и Франции, например, считается, что это сфера МЧП, в Нидерландах - нет, а в российских курсах международного частного права об этом вовсе не упоминается, - можно полагать, что в самом ближайшем будущем ей будет отведено надлежащее место и в пределах позитивного права МЧП, включая и российское, и в рамках науки, поскольку данный феномен объективно приобретает значение реально существующей проблемы, а следовательно, требует теоретического осмысления и формулирования решений, которые учитывали бы не только их эффект для национальной юрисдикции, но и международные последствия юридического характера.
Следует признать, что с учетом достаточно явно выраженной специфики отношений, возникающих в связи и в процессе трансграничной несостоятельности, действительно весьма затруднительно определить ее место как в рамках существующей разбивки на отрасли права, так и конкретно в системе международного частного права: является ли данная сфера узкой частью какого-то определенного, уже существующего раздела, например института "лиц" в МЧП (прежде всего, юридических) и именно их правового статуса, или обязательственных правоотношений, вещных прав (собственности), наконец, "международного гражданского процесса", или она образует самостоятельный, весьма специфический инсти- тут международного частного права, в котором соединяются и материально-правовые, и процессуальные элементы, объединенные самой сутью отношений - выходом их за рамки одной государственной юрисдикции и вытекающей из этого юридической их связью с правопорядками различных государств?
Органичное переплетение указанных элементов -- реальная черта рассматриваемых отношений, определяющая их специфику. В частности, признаки, положенные в основу установления факта несостоятельности (банкротства), есть объект регулирования гражданским (торговым) правом соответствующих стран, т. е. категория материально-правовая. В этом плане нельзя умолчать о квалификациях конкурсного производства, производимых виднейшими авторитетами в области права царской России. Так, Г.Ф. Шершеневич характеризовал конкурсное право как раздел гражданского права, имеющий своим назначением служить основной цели конкурса -- равномерности распределения ценности". Круг подлежащих учету требований кредиторов, сам перечень таких лиц и их очередность -- это, в свою очередь, проблемы, также решаемые на основании действия материально-правовых норм. В рамках поиска ответов на данные вопросы зачастую приходится сталкиваться с конфликтами законов и преодолевать их с помощью традиционных методов разрешения коллизий, свойственных международному частному праву. Вместе с тем установление внешнего наблюдения, "официального управления", назначение администратора ("экзаменатора" -- examiner (ам.), судьи-комиссара -- juge-commissaire (фр.), "официального", т.е. судебного, управляющего -- official receiver, administrator (англ.) и т.д.), приведение в движение конкурсного производства и, наконец, разграничение компетенции национальных и иностранных судебных учреждений при разрешении дел, связанных с международной несостоятельностью, суть бесспорно процессуальные составляющие. Нельзя не отметить и "комбинированные" признаки в специфике анализируемых отношений, к которым относится, например, судебная ликвидация должника в случае его неплатежеспособности, в рамках чего постановка вопроса о ликвидации в судебном порядке опирается на наличие и соответствие конкретных фактических обстоятельств определенным материально-правовым требованиям. Так, по законодательству США судебная (принудительная) ликвидация осуществляется по заявлению кредиторов, если должник вообще не платит по своим текущим обязательствам, а также если в течение 120 дней, предшествующих подаче заявления, над всеми либо почти всеми активами должника был назначен опекун, либо если заключенное им полюбовное урегулирование (мировое соглашение) с кредиторами не увенчалось успехом. Во Франции, например, по Закону № 85--98 не только судебная процедура ликвидации, но и наблюдение в отношении, скажем, сельскохозяйственных предприятии устанавливаются только при условии предварительного заключения мирового соглашения. Последнее же, как известно, является категорией материально-правовой.
Все вышеуказанное весьма отчетливо присутствует в данном правовом явлении, поэтому и нет никаких сомнений в том, что фактическая связанность трансграничных банкротств со всеми перечисленными категориями, безусловно должна приниматься во внимание при квалификации. Однако именно это и делает невозможным установление того, какой ее фрагмент "перевешивает" и, таким образом, определение искомого места в рамках той или иной названной совокупности норм. В свете сказанного явление трансграничной несостоятельности (банкротства) в международном частном праве рассматривается в данной работе как самостоятельный его институт, обладающий материально-правовыми и процессуальными характеристиками (институт "особого рода" -- sui generis) и из этих, а также сугубо технических соображений освещается в настоящем томе, посвященном, кроме того, проблемам международного коммерческою арбитража и международного гражданского процесса.
В каких случаях мы говорим о "трансграничных банкротствах"?. В масштабе одного государства обычно, если какое-либо лицо не в состоянии платить по своим обязательствам и его кредиторы обращаются в судебные инстанции с иском об объявлении его несостоятельным, либо если само лицо добровольно объявляет о своем роспуске по причине неплатежеспособности, и тогда также включаются процессуальные механизмы подтверждения этого, речь идет о его банкротстве. При этом вступает в силу утвержденная национально-правовыми нормами коллективная процедура удовлетворения требований кредиторов в рамках объявления несостоятельности, имеющая целью обезопасить общественные интересы всех лиц: как тех, кто уже являются кредиторами данного лица, так и иных, которым могли угрожать действия со стороны такого неплатежеспособного образования в будущем, если факт его неплатежеспособности был бы оставлен без внимания. Как правило, все кредиторы предъявляют свои притязания по отношению в должнику, и назначенное официальное лицо (судебный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий -- в разных странах оно может именоваться по-разному) -- должно контролировать равное отношение ко всем кредиторам. В большинстве случаев, однако, шанс получить удовлетворение своих требований имеют лишь только некоторые категории кредиторов -- так называемые "гарантированные" кредиторы. К ним относятся прежде всего налоговые органы, работники по трудовому найму, залогодержатели, владельцы обеспеченных (гарантированных государством или иным образом) ценных бумаг и т.д. Формирование групп кредиторов, могущих претендовать на первоочередное удовлетворение своих претензий, осуществляется аналогично приведенному перечню практически во всех странах.
Несостоятельность и банкротства, в которых участвуют иностранные кредиторы, либо если имущество несостоятельного лица, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в нескольких государствах, позволяют квалифицировать эти категории и связанные с ними проблемы как относящиеся к международному частному праву.
Кстати, именно в явлении несостоятельности явственно вырисовывается специфика объекта регулирования и собственно система норм МЧП. То или иное лицо может отвечать признакам несостоятельности, определенным законодательством конкретного государства, и тогда разрешение проблемы не выходит за рамки последнего. Но как только начинает проявлять себя юридическая связь рассматриваемого отношения с другими правопорядками -- в силу того, что долговые обязательства возникли на основе норм другого государства либо что право собственности на имущество несостоятельного лица, на которое обращается взыскание, определяется правоположениями третьего государства, либо само требование о платеже заявляется на основе правопорядка некоего иного государства, или кредитор является иностранцем и т.д., -- речь идет о притязании на регулирование отношения нескольких правовых систем, т.е. необходимы средства международного частного права. И даже если все иностранцы подают свои требования в национальный суд данного государства, имущество конкретного лица сосредоточено в одной, именно этой, стране, а дело о несостоятельности решается на основе lex fori, -- взятое в качестве примера отношение будет отношением, подпадающим под действие МЧП в силу ранее отмеченных факторов.
В данной связи следует указать на то, что в новейших отечественных публикациях оперируют понятием "трансграничная несостоятельность" без особого анализа его этимологии. В частности, В.В. Степанов пишет: "Объективным фактором рыночной модели развития является то, что некоторые из вышеперечисленных субъектов, в том числе транснациональные корпорации и банки, становятся неплатежеспособными (ситуация, называемая "трансграничной несостоятельностью"). В зарубежной правовой литературе обозначение рассматриваемого явления отличается разнообразием: используются выражения "трансграничные банкротства, неплатежеспособность", "международное банкротство", "международная несостоятельность". Выше было показано принципиальное отличие содержания терминов "несостоятельность" и "банкротство" во внутригосударственном аспекте, поэтому в данном случае "несущей конструкцией" в рассматриваемом явлении выступает другая составляющая -- "международный", или "трансграничный".
Как бы там ни было, следует подчеркнуть присутствие во всех подобных терминах признака, позволяющего отграничивать "внутреннюю" несостоятельность, т.е. те отношения, которые лежат в плоскости действия отечественного права какой-либо одной страны, от отношений, либо изначально порожденных (например, в случае банкротства юридического лица, образованного иностранными учредителями), либо имеющих в качестве юридических последствий банкротства "привязку" к международному хозяйственному обороту -- к примеру, в ситуации, когда "гомогенное" юридическое лицо, т.е. созданное как отечественное с участием исключительно национального капитала, передало в заклад иностранному залогодержателю имущество в качестве обеспечения обязательства по внешнеторговой сделке, объявляется банкротом, либо если данное юридическое лицо имеет за границей недвижимость, например здание, в котором помещается его представительство в этой конкретной стране за рубежом.
Несмотря на то, что у понятий, обозначаемых выражениями "трансграничное банкротство" или "трансграничная несостоятельность", в смысловом отношении нет преимуществ перед категориями, именуемыми "международные банкротства", "международная несостоятельность", в юридической литературе, кажется, больше укоренилось первое обозначение -- "трансграничное", "трансграничная" (банкротство и несостоятельность), которые в этой главе и будут использоваться без углубления в детали юридического содержания, истоки и эволюцию термина. Тем не менее, формулируя суть явления, в данном случае, как и во всех других ситуациях, подпадающих под сферу действия МЧП, следует подчеркнуть: отношение должно характеризоваться проявлением юридической связи с правопорядками различных государств.
При этом особо отметим, что указанные выше термины выступают скорее явлением доктринального, чем легального порядка, поскольку в нормативном материале располагающих соответствующим законодательством государств не произошло закрепления ни того, ни другого. Так, английский закон о несостоятельности 1986 г. ни в одном из своих положений не оперирует такими категориями. Аналогично этому и российский Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" 1998 г. не содержит подобных понятий, указывая лишь в пп. 6 и 7 ст. 1 на то, что к отношениям с участием иностранных лиц в качестве кредиторов применяются положения закона, если иное не предусмотрено международным договором РФ, и что решения иностранных судов по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ в соответствии с ее международными договорами либо на началах взаимности при условии непротиворечия указанного признания федеральному законодательству. Таким образом, отечественное право, если имплицитно и подразумевает такое явление, как выход за рамки внутригосударственных (внутрихозяйственных) отношений по несостоятельности и банкротству, регулируемых названным актом, то имеет в виду лишь участие в делах о несостоятельности или банкротстве иностранных кредиторов, но не какие-либо иные факторы (нахождение имущества российского должника за границей, возникновение обеспечительных средств в силу постановлений иностранных законов и актов судебных или других учреждений и т.д.).
С другой стороны, как было показано, и в теории не всегда присутствует всестороннее осмысление понятия "трансграничной несостоятельности" (банкротства). Стоит отметить в этой связи, что в современных научных публикациях, посвященных рассматриваемой категории, проблема трансграничной несостоятельности иногда сводится вообще к несостоятельности транснациональных компаний, корпораций и т.д. Так, В.В. Степанов вслед за английским автором Т. Пауэрсом пишет: "Уже сейчас транснациональные корпорации играют существенную роль на мировой экономической сцене. И, судя по всему, зависимость экономической системы от финансового состояния транснациональных корпораций будет возрастать".
Коллизии и национально-правовое регулирование трансграничной несостоятельности. В рамках этой проблемы, как и многих других, относящихся к международному частному праву, приходится сталкиваться с весьма серьезными различиями в национально-правовых решениях, касающихся некоторых деталей или достаточно крупных компонентов. Так, например, правовые системы по-разному относятся к санации (в некоторых странах именуемой "реабилитацией") несостоятельных юридических лиц, защите интересов кредиторов, определению прав управляющих и в целом к задачам правового регулирования общественных отношений, возникающих в рамках банкротств.
Обращают на себя внимание высказывания, например, представителей российских юридических лиц, либо уже объявленных банкротами, либо стоящих на пороге этого, которые, критикуя политику Банка России и действующее отечественное законодательство, указывают на то, что в странах Запада якобы принципиально иная, чем в РФ, универсальная система, направленная на поддержку попавшего в трудное финансовое положение субъекта гражданского оборота, которая имеет своим ядром реорганизационные или санационные меры, в противовес прекращению его существования как хозяйственной единицы, что выступает непременной конечной целью при объявлении банкротства в нашей стране. В частности, именно в таком духе высказался в июне 1999 г. в телевизионной программе Общественного российского телевидения (ОРТ) "Доброе утро" представитель "Инкомбанка". Это свидетельствует о незнании российскими деловыми кругами соответствующей практики в ведущих капиталистических странах. В действительности же, как будет показано далее, положение в рассматриваемой области в этих государствах далеко не однородное и тем более не тождественное.
С юридической точки зрения основной проблемой в трансграничной несостоятельности является объективно существующее подчинение несостоятельного должника юрисдикции одного государства, а его кредиторов -- власти других государств. Несовпадения материально-правового и коллизионно-правового регулирования в подобной ситуации весьма распространены, как, впрочем, и в других отношениях, регулируемых международным частным правом. Однако в области Трансграничной несостоятельности в гораздо большей степени, чем в иных сферах МЧП, присутствует стремление к защите каждым конкретным государством публичных интересов. В одних случаях в круге таких общественно значимых (публичных) интересов во главу угла ставятся цели реабилитации (согласно российской терминологии - санации) предприятия-должника (следовательно, не только интересы самого должника, но и общества, государства), в иных - защита третьих лиц от неисправного должника, в третьих - защита кредитора.
Некоторые авторы отмечают "правовую неопределенность" при возникновении ситуаций трансграничной несостоятельности, вызванную отсутствием единообразия в схемах регулирования: "...на практике в большинстве случаев возбуждаются независимые производства или в зависимости от политической и правовой близости стран и конкретного состава заинтересованных сторон предпринимаются бессистемные попытки урегулирования долгов другими способами".
Между тем перспективы развития правового регулирования исключительно лишь средствами внутригосударственного права достаточно хорошо известны: в идеальной ситуации -- это достижение определенной степени сближения законодательства ряда государств по некоторым вопросам. Однако наиболее острые из них, как показывает практика, так и остаются неразрешенными. Таким образом, потребности в международно-правовом урегулировании трудностей, порожденных трансграничной несостоятельностью, вполне очевидны. При этом важно разработать регламентацию, которая воплощала бы идею целостности механизма регулирования отношений банкротства, во-первых, и, во-вторых, отражала бы включение интересов самых различных категорий субъектов права в рамки трансграничной несостоятельности: государства/государств, субъектов частного права - должников, кредиторов, третьих лиц и пр. Помимо прочего, предполагаемая система правового регулирования трансграничной несостоятельности должна будет исходить из принципов и норм разрешения проблем, признанных в международно-правовом плане.
Конструируя свои концепции и подходы к правовому решению проблем несостоятельности, в том числе и трансграничной, законодатель обязан первоначально определить главную цель, которая должна обусловить основы предполагаемого регулирования, а затем сформулировать его стержневые идеи. В этом смысле основополагающие концепции, вокруг которых строятся современные правовые системы регулирования несостоятельности, включая и трансграничные банкротства, ведущих государств мира достаточно серьезно, как было показано выше, разнятся.
Вместе с тем, давая общую оценку тенденций правового регулирования отношений, связанных с несостоятельностью, которые стали особенно очевидными в XX веке, следует безусловно подчеркнуть смещение акцентов в регулировании первоначально с карательного (по отношению к должнику), а затем "распределительного" (по отношению к кредиторам), в сторону установления правовыми средствами предпосылок для создания наиболее благоприятных условий для должника в целях восстановления его платежеспособности, что в той или иной степени имеет место практически во всех промышленно развитых государствах.
Одним из принципиальных расхождений, вызывающих многочисленные коллизии в правовом регулировании трансграничной несостоятельности (банкротства) и в целом международного хозяйственного оборота, являются сами критерии несостоятельности, ибо в одних государствах в основу положен признак неплатежеспособности, в других -- неоплатности, что только с внешней стороны выглядит как тождество, а на деле характеризуется глубокими качественными различиями. Так, если неплатежеспособность, т.е. неспособность должника погасить свои обязательства в данный конкретный момент, только предполагает превышение пассивов над активами, но всегда может оказаться, что соотношение между ними противоположное, иными словами, активы преобладают над пассивами, -- то "неоплатность" означает, что пассивы превосходят активы.
В современных правовых системах используется в основном критерий неплатежеспособности. Однако в ряде стран (Германии, Англии, России) наряду с неплатежеспособностью используется кумулятивно и признак неоплатности. В частности, в практике Германии существует такой критерий, как "сверхзадолженность", присущий качеству неоплатности и выступающий дополнительным основанием возбуждения производства по несостоятельности, а также основанием для последующего выбора процедуры ликвидации или реабилитации. По этому же пути, как отмечает В.В. Витрянский, пошел и новый российский закон о несостоятельности (банкротстве): должник - юридическое лицо или предприниматель - может быть признан банкротом в случае его неплатежеспособности (неспособности в течение трех месяцев оплатить требования, если они заявлены к должнику - юридическому лицу и в совокупности составляют не менее пятисот, а в случае должника-гражданина - не менее ста минимальных размеров оплаты труда (ст. 5 Федерального закона о банротстве), но наличие у него имущества, превышающего общую сумму кредиторской задолженности, является свидетельством реальной возможности восстановить его платежеспособность и, следовательно, может служить основанием для применения к должнику процедуры внешнего управления".
Вместе с тем превалирование, по всей видимости, в практике отечественных судов взгляда на признаки банкротства как основанные на критерии неплатежеспособности и обусловили, как представляется, рекомендацию высшей инстанции -- Арбитражного Суда РФ -- "избегать поспешности и формализма при введении той или иной процедуры банкротства, учитывать социально-экономические последствия банкротства организации". Кроме того, было обращено внимание также и на то, что "процедура банкротства может использоваться в целях передела собственности, устранения конкурента, в связи с чем необходимо тщательно исследовать конкретные обстоятельства по делу с учетом требований ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации". В этой связи целесообразно упомянуть, что при подготовке в России проекта федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса" не в последнюю очередь, вероятно, исходя из соображений противодействия такому моментальному переделу собственности и в целях недопущения разрушения единства производственных комплексов предприятий естественных монополий, рассматривалось использование ряда критериев: неспособность должника удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) уплате обязательных платежей, если сумма его задолженности, включая и права требования, превышает стоимость его имуществ, за исключением имущества, входящего в единый производственно-технологический комплекс. В том же, что касается эвентуальных направлений в российском правовом регулировании отношений несостоятельности, то статья 1 проекта Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" вместо признака неплатежеспособности оперирует новым критерием -- превышение краткосрочных обязательств должника над его внеоборотными активами.
В США заявление о признании банкротом может быть подано несколькими кредиторами, общее число которых превышает 12 и сумма их необеспеченных требований превосходит 5 тыс. долларов. Однако среди нормативно закрепленных критериев нет даже требования об обязательности доказывания неплатежеспособности должника. Вместе с тем вышеуказанное предложение о введении в Великобритании трехмесячного моратория отражает практику Соединенных Штатов (основанную на главе 11 Федерального закона о банкротстве), что объективно означает предусмотренную законодательным актом "передышку" для должников.
Во Франции должник может быть подвергнут открытию процедур судебного оздоровления, если он не удовлетворяет требования кредиторов, срок исполнения которых уже наступил (под таковыми подразумевается задолженность как по натуральным денежным обязательствам, так и по обязательным платежам), с помощью имеющихся у него средств. Французские авторы усматривают в формулировке "если должник не удовлетворяет требования кредиторов" источник, оставляющий простор для толкования. Так, одни расценивают ее как констатацию того, что "должник не может платить", в отличие от должника, который не хочет платить, с учетом при этом того обстоятельства, что судебное оздоровление не должно открываться в отношении платежеспособного, хотя и недобросовестного лица. Другие из факта неплатежа выводят презумпцию неплатежеспособности, вне зависимости от намерений лица-должника, так как у кредитора нет возможности выяснить, почему именно он не платит. Таким образом, французский законодатель, следуя этой точке зрения, исходит из признака неплатежеспособности: раз должник не платит, он неплатежеспособен. В силу этого на основании ст. 4 закона № 85--98 суд при наличии информации о финансовых трудностях должника возбуждает процедуру по учреждению судебного оздоровления.
Анализируя сферу возникновения коллизий в правовых системах различных государств с целью отыскания возможного пути для выработки приемлемых единообразных решений хотя бы в части, касающейся главного критерия, который мог бы быть положен виоснову определения несостоятельности (банкротства), представляется чрезвычайно важным выделить позитивные моменты как в том, так и в другом случаях, имея в виду неоплатность и неплатежеспособность. В этом плане, если встать на позицию охраны общественных интересов и прежде всего необходимости скорейшего введения санационных мер, то, поскольку при этом большое значение имеет фактор времени, признак неплатажеспособности отвечает конечной цели данного процесса. Следовательно, чем быстрее будут введены механизмы банкротства, тем эффективнее может быть проведена реабилитация предприятия-должника. Признак его неплатежеспособности, взятый за точку отсчета, в данной ситуации предпочтителен. В то же время, при объявлении лица банкротом гораздо более значимым является его финансовое состояние в целом. Следовательно, фактор неоплатности имеет больше перспектив. Но справедливо также и то, что если должник будет знать, что одного неплатежа с его стороны еще недостаточно для открытия процедур по защите от его действий кредиторов и третьих лиц, нельзя ожидать иного, кроме как снижения ответственности участников хозяйственного оборота за выполнение в точном объеме и в надлежащий срок обязательств. В конечном итоге это приведет к разбалансированию и дестабилизации рынка и торговых отношений.
Однако судебное вмешательство в дела компании и вообще недобросовестного должника не может затягиваться, поскольку с течением времени его активы могут быть распределены совсем другим субъектам, а вовсе не кредиторам, что, помимо прочего, сделает еще и невозможным восстановление платежеспособности должника. С другой стороны, суд не вправе допускать преждевременное вмешательство в дела компании посредством возбуждения процедур несостоятельности. Точное же установление своевременности возможно только тогда, когда всесторонне будет оценено финансовое положение должника, в том числе его активы и пассивы, а не только отсутствие у него в данный момент наличных средств и факт неплатежа. Вместе с тем с помощью признака неплатежеспособности легче обнаружить банкротство, так как в этом случае не нужно исследовать активы и пассивы должника -- внешний фактор симптоматичен сам по себе. Тем не менее трудно отрицать и то, что критерий неоплатности влечет за собой каждый раз проверку внутреннего состояния должника, даже если требование кредитора беспочвенно.
Таким образом, проведенное сопоставление аргументов и контрдоводов за и против неоплатности и неплатежеспособности со всей очевидностью демонстрирует, что наличие лишь одного из рассматриваемых признаков для конструирования вывода о несостоятельности лица не является достаточным с точки зрения продуктивной реализации всех целей, стоящих перед правовым регулированием несостоятельности (банкротства). В этом смысле следует согласиться с авторами, полагающими, что два указанных критерия в принципе взаимосвязаны. Ведь должник, у которого достаточно имущества, всегда может найти возможность реализовать его и тем самым покрыть подлежащие удовлетворению требования кредиторов.
Понятие трансграничной несостоятельности. Несостоятельность (банкротство ) - это признанная судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов. Отношения, связанные с несостоятельностью должника, - это отношения между неплатежеспособным должником и его кредиторами. Эти отношения регулируются нормами разной отраслевой принадлежности: нормами материального (частного и публичного) и процессуального права . С точки зрения природы правоотношений несостоятельности их можно определить как охранительное обязательство с активной множественностью лиц, реализуемое в процессуальной форме, характеризуемой как один из видов процессуального соучастия .
Правовое регулирование банкротства в разных странах существенно отличается . Эти различия могут касаться: критериев банкротства; круга лиц, которые могут быть признаны банкротами; процедур, применяемых в деле о банкротстве должника; особенностей банкротства отдельных категорий должников; правил судебного разбирательства дел о банкротстве; многих других сторон отношения банкротства.
В условиях интернационализации экономики разных стран, когда несостоятельный должник и кредиторы имеют разную национальную принадлежность либо имущество несостоятельного должника, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в разных странах, различия национальных систем правового регулирования банкротства - серьезное препятствие для урегулирования отношений, связанных с признанием должника банкротом и удовлетворением требований кредиторов. Возникает проблема трансграничного или международного банкротства.
Легальное определение понятия трансграничного банкротства отсутствует. ЮНСИТРАЛ понятие трансграничного банкротства истолковано как ситуация, когда активы должника размещены более чем в одном государстве или когда в производство о банкротстве вовлечены иностранные кредиторы должника .
Трансграничное банкротство -это институт международного частного права, регулирующий отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и иностранные кредиторы, либо такие отношения, когда имущество несостоятельного должника находится в разных государствах.
Л. П. Ануфриева, формулируя суть данного явления, подчеркивает, что, как и во всех других ситуациях, подпадающих под сферу действия международного частного права, отношение должно характеризоваться проявлением юридической связи с правопорядками различных государств .
Методы регулирования отношений трансграничного банкротства. В настоящее время отсутствует единообразное международное правовое регулирование трансграничного банкротства. Поэтому обычно возбуждаются независимые (параллельные ) производства по делам о банкротстве должника в соответствующих странах, или в зависимости от политической и правовой близости стран предпринимаются бессистемные попытки урегулирования долгов на основе принципа взаимности.
Так, в соответствии с Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» российским и иностранным кредиторам, участвующим в производстве по делу о банкротстве, предоставляются равные права; решения иностранных судов по делам о банкротстве могут быть признаны в России на началах взаимности (п. 5-6 ст. 1).
Сходное правило содержится во Вводном законе к германскому Закону о несостоятельности, предусматривающему, что германские суды могут признавать иностранные судебные решения в отношении активов, находящихся на территории Германии (п. 1 ст. 102). Признание иностранных производств не исключает открытия в Германии отдельного производства о банкротстве, которое будет ограничено активами, находящимися в Германии. Законодательство Франции также предусматривает возможность для французских кредиторов, при наличии активов на территории страны, открывать производство о банкротстве в отношении любого должника. Законодательство Англии и США допускает возможность возбуждения производства о банкротстве в отношении иностранных компаний .
Такое различие в подходах к регулированию трансграничного банкротства в разных странах не способствует эффективному решению проблемы, время разбирательства дел затягивается, активы должника распыляются, страдают интересы иностранных кредиторов и мировая экономика в целом. Приведем один из примеров трансграничного банкротства .
ОАО «Банк российский кредит» имело активы за рубежом, в частности, в Люксембурге. После возникновения финансовых проблем Банк был передан под управление государственной корпорации «Агентство по реструктуризации кредитных организаций», введен мораторий на удовлетворение требований кредиторов Банка, иностранным кредиторам Банка сделано предложение об условиях мирового соглашения.
Реструктуризация Банка предполагала приостановление любых действий в отношении его имущества, где бы оно ни находилось. Поскольку часть активов находилась в Люксембурге, Люксембургский окружной суд в целях обеспечения интересов иностранных кредиторов Банка вынес решение об аресте активов Банка, находящихся за рубежом. Иностранные кредиторы были заинтересованы в ликвидации, а не в реорганизации Банка. Активы Банка в результате их ареста Люксембургским окружным судом не могли быть переведены в Россию.
Выход из сложившейся ситуации состоял в том, чтобы Люксембургский окружной суд снял арест с зарубежных активов Банка. Для этого необходимо было убедить суд в том, что интересы иностранных кредиторов будут соблюдены в России, что российское законодательство о реструктуризации и банкротстве кредитных организаций соответствует международным стандартам.
Это удалось сделать благодаря активным двусторонним контактам российской и люксембургской сторон, переговорам с иностранными кредиторами. Арест с активов Банка был снят, было заключено мировое соглашение между Банком-должником и его кредиторами, включая иностранных кредиторов.
Однако такой подход неудобен, не всегда приводит к результату, устраивающему всех заинтересованных лиц. Поэтому необходимо скорейшее создание единого международного правового механизма для решения проблем трансграничного банкротства, разработка международных соглашений о трансграничном банкротстве.
Универсальный метод регулирования трансграничного банкротства, который может быть при этом использован, - это метод единого производства, в соответствии с которым производство по делу о банкротстве возбуждается и реализуется в одном месте:
- - в месте регистрации должника; недостаток этого подхода заключается в том, что в месте регистрации должника может не быть ни активов, ни кредиторов;
- - в месте ведения основного бизнеса должника; нередко такое место крайне сложно определить, поскольку бизнес в разных странах может быть примерно равен по объему;
- - по праву государства, в котором возбуждено первое производство по делу о банкротстве должника; однако это может быть государство, где находится меньшая часть активов или кредиторов должника.
И все-таки, в отличие от метода параллельных производств, который в настоящее время так или иначе проявляет себя в решении проблем трансграничного банкротства, метод единого производства имеет явные преимущества: применяются единые правила производства, все активы должника учитываются в одном месте, все кредиторы участвуют в процедурах на равных условиях.
Следует также учесть, что при современном развитии информационных технологий всем кредиторам могут быть предоставлены адекватные возможности участия в иностранном производстве .
Источники регулирования отношений трансграничного банкротства. История попыток регулирования трансграничного банкротства на двусторонней основе странами, имеющими прочные экономические связи, насчитывает не один десяток лет. В частности, такие соглашения были заключены Францией с рядом стран (Швейцарией в 1869 г., Бельгией в 1889 г., Италией в 1930 г., Монако в 1950 г., Австрией в 1979 г.). В этих соглашениях договаривающиеся страны обычно придерживались традиций МЧП (принципа единого производства) и закрепляли принцип взаимного признания иностранных судебных решений, признание юрисдикции домицилия или места основного ведения бизнеса, полномочий иностранного ликвидатора (управляющего) .
Неоднократно предпринимались также попытки достичь соглашения между большим количеством стран, разработать универсальные международные конвенции. Однако в этих случаях, как правило, не удавалось достичь согласия в отношении действия принципа единого производства в регулировании трансграничного банкротства, сразу начинал проявляться принцип параллельных национальных производств.
Так, Гаагской конференцией по международному частному праву была подготовлена Конвенция о банкротстве 1925 г. (в силу не вступила); специальный раздел, посвященный регулированию трансграничной несостоятельности, был включен в Кодекс Бустаманте (1928); известна Конвенция северных стран о банкротстве (1933); в течение многих лет разрабатывается Конвенция о банкротстве в рамках Бенилюкса; Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОГАДА) принят Единообразный закон о несостоятельности (1999); Американским институтом права были подготовлены проекты документов по упорядочению решения проблем трансграничного банкротства.
В науке МЧП нет единства по поводу отнесения трансграничной несостоятельности к сфере МЧП. Ряд стран регламентирует вопросы трансграничной несостоятельности нормами МЧП (Германия, Англия, Франция). Другие страны отказываются признавать международный характер трансграничной несостоятельности и регламентируют данные вопросы нормами национального зак-ва (Нидерланды, Австрия). Российская доктрина не сформулировала единого подхода к решению данного вопроса. Вместе с тем, при банкротстве, в процедуре которого участвуют иностранные кредиторы, либо имущество, находящееся за рубежом, безусловно, имеет место иностранный элемент. Соответственно, проблемы, связанные с трансграничным банкротством относятся к МЧП. Под трансграничным банкротством понимаются отношения по банкротству ЮЛ, осложненные иностранным элементом в виде размещенных на территории нескольких гос-в активов должника или вовлечения иностранных кредиторов. В настоящее время легальное определение понятия трансграничной несостоятельности отсутствует. В документах Юнситрал трансграничная несостоятельность определяется в широком смысле как случаи, когда несостоятельный должник имеет активы в нескольких гос-вах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из другого гос-ва, чем то, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности. Т.к. проблемы трансграничной несостоятельности относятся к сфере МЧП, возникают вопросы о применимом праве. Если исходить из того, что произв-во по делу о банкротстве дб единым, то необходимо определить, право какого гос-ва будет подлежать применению, при условии различной национальности субъектов и объектов данного дела.
В настоящее время, можно выделить 3 основных варианта определения применимого права , при чем каждый из этих вариантов способен повлечь отрицательные последствия:
1) применяется право гос-ва, в котором возбуждено первое производство по делу о банкротстве, однако, таким гос-вам может стать то гос-во, в котором находится незначительное кол-во активов и кредиторов должника;
2) применяется право гос-ва места регистрации должника, но в таком гос-ве вообще не мб активов кредитора и должника;
3) применяется право гос-ва, где должник осуществляет основную деятельность, но это место определить достаточно сложно.
Представляется необходимым решать вопросы трансграничной несостоятельности на основе соответствующих международных соглашений. При отсутствии международного соглашения, как правило, начинаются параллельные произв-ва в различных гос-вах, что ведет к нарушению интересов кредитора.
Попытки регулирования трансграничной несостоятельности начали предприниматься на двусторонней основе. Первой стороной, заключившей подобное соглашение, стала Франция (соглашение с Швейцарией еще 19 века). В таких соглашениях стороны обычно придерживаются традиционных принципов частного права, принципов взаимности, единого производства по делу и порядок определения применимого права.
Неоднократно предпринимались попытки по созданию универсальных международных конвенций. Первая попытка - Гаагская конференция по МЧП, которая подготовила конвенцию о банкротстве в 1925г., но конвенция до сих пор в силу не вступила. В рамках стран Латинской Америки раздел, посвященный регулированию трансграничной несостоятельности включен в кодекс Бустаманте в 1928г. В настоящее время подготовлены проекты единообразного закона о несостоятельности в рамках стран Африки и соглашения по упорядочению решения проблем трансграничной несостоятельности в рамках Северной и Южной Америки.
В рамках Евросоюза подготовлены следующие документы :
1) Европейская Конвенция о трансграничной несостоятельности 1960г. (не вступила в силу и не вступит);
2) Европейская Конвенция о некоторых международных аспектах банкротства (подписана в Стамбуле 5.06.1990), основная идея конвенции - взаимное признание полномочий конкурсного управляющего, основное производство открывается в гос-ве, где находятся руководящие органы управления должника;
3) Конвенция Европейского союза о трансграничной несостоятельности от 23.11.1995 ,она касается исключительно вопросов взаимного признания и исполнения решения о банкротстве. Конвенция основана на Германском зак-ве. В силу она так и не вступила, т.к. для этого, чтобы участие в Конвенции подтвердили абсолютно все участники ЕС.
4) Соглашение о трансграничной несостоятельности, подготовленное международной ассоциацией адвокатов, данное соглашение решает вопросы, связанные с параллельными производствами.
В рамках СНГ в 1997г. состоялся научно-практический семинар, на котором обсуждался вопрос о подготовке модельного закона о банкротстве для стран СНГ. На основе данного семинара был выработан проект модельного закона, который одобрили большинство участников семинара. Вместе с тем, данный закон только гармонизирует национальное зак-во о банкротстве, но не решает проблем, связанных с трансграничной несостоятельностью.
В настоящее время ведется работа по созданию единого соглашения между странами СНГ о трансграничной несостоятельности. Предполагается, что в основу этого документа будет положен принцип единого производства по делу о банкротстве.
Государство и его составные части как субъекты международных частноправовых отношений. Государственные иммунитеты в международном частном праве: понятие, виды, характеристика.
Государство в сфере м\н сотрудничества могут выступать не только в качестве субъектов властных отношений, но так же вступать в цивилистические отношения имущественного и неимущественного порядка. Если государство заключает м\н договор с другим публичным субъектом, то в данном случае речь идет о правовой сфере м\н публичного права.
Государствовыступает субъектом МЧП в случаях, когда другой стороной правоотношения является иностранное физическое или юридическое лицо.
Приобретение иностранными лицами государственных облигаций
Заключение иностранными фирмами концессионных соглашений с государством
Наследование государством выморочного имущества, находящегося за рубежом и т.п.
Если контрагентом государства являются иностранные ф\л и ю\л, то государство действует не только как суверен, но и как любой субъект гражданского или торгового права. При этом государство, являясь участником частно-правовых отношений, не утрачивает суверенных качеств. Отсюда следует, что государство является особым субъектом МЧП, чей правовой статус отличается особенностью, которая выражается в понятии иммунитета.
Иммунитет иностранного государства в сфере частноправовых отношений заключается в освобождении этого государства от власти и юрисдикции другого государства.
В соответствии с государственными иммунитетами, государство при осуществлении гражданско-правовых отношений с субъектами национального права иностранных государств не подсудно иностранным судам, не подчиняется действиям иностранных законов, освобождается от обеспечительных и принудительных мер оп иску и судебному решению, а так же освобождается от ареста и реквизиции собственности.
Среди государственных иммунитетов принято различать несколько видов:
1) Иммунитет от действия законодательства иностранного государства
2) Юрисдикционные иммунитеты
3) Иммунитет государственной собственности
(1) Иммунитет от действия законодательства иностранного государства – данный вид иммунитета основан на таких составных частях суверенитета, как независимость и верховенство. Если государство обладает этими признаками, то без его согласия невозможно подчинить его действия иному закону, кроме своего собственного. Действия государства всегда определяются его внутренним правопорядком и нормами м\н права. Таким образом, в гражданско-правовых отношениях государство будет подчиняться только собственному законодательству, если оно не согласилось на иное. Вследствие этого, при заключении частноправовой сделки между государством и иностранным физическим или юридическим лицом, в случае, если стороны не определили применимое к их отношениям право, договор будет регулироваться правом государства-участника сделки
Государство может согласиться на применение к гражданско-правовому договору иностранного правопорядка, но такое согласие должно быть явно выраженным. При этом воля государства в данном случае не должна толковаться расширительно, иностранное право должно реализовываться в строгом соответствии с оговорками, сделанными государством.
Некоторые авторы выделяют подвид данного вида иммунитета, а именно – НАЛОГОВЫЙ ИММУНИТЕТ. Налоговый иммунитет представляет собой правило, согласно которому государство не уплачивает иностранные налоги и сборы. Но данный иммунитет является частным проявлением реализации основного вида иммунитета.
(2) Юрисдикционные иммунитеты. Среди юрисдикционных иммунитетов выделяют 3 типа:
1- Судебный иммунитет, то есть иммунитет от предъявления иска в иностранном суде
2- Иммунитет от предварительного обеспечения иска
3- Иммунитет от принудительного исполнения судебного решения.
Иммунитет от предъявления иска означает неподсудность государства иностранному суду. Несмотря на то, что каждое государство может являться истцом и ответчиком в суде, заявление иска к государству в иностранном суде невозможно, если само государство не согласилось на подчинение юрисдикции иностранного государства. Данное согласие должно быть явно выражено либо специальным индивидуальным актом, либо в любом двустороннем соглашении между государствами.
Правило о не предъявлении иска распространяется на все категории исков, а именно и на прямые, и на косвенные иски.
Иммунитет от предварительных действий . В силу данного иммунитета суд, рассматривающий частноправовой спор с участием иностранного государства, не вправе применять любые меры по предварительному обеспечению иска, так как такие меры носят принудительный характер.
Иммунитет от принудительного исполнения решений – в отношении государства и его собственности не могут быть приняты какие-либо принудительные меры по исполнению иностранного, в том числе арбитражного решения любыми органами иностранного государства.
1- Ни одно государство не может быть принуждено каким-либо лицом быть ответчиком в иностранном суде.
2- Совершение государством каких-либо действий на территории иностранного государства не означает автоматическое подчинение юрисдикции иностранного суда.
3- Подсудность иностранного государства национальным местным судам может иметь место только при прямом согласии на это соответствующего государства.
4- Отказ от любого из типов юрисдикционных иммунитетов не ведет к автоматическому отказу от других типов иммунитетов.
Все изложенное не означает, что государство не может выступить в иностранном суде в качестве истца. При этом отказ от судебного иммунитете такого рода предполагает возможность предъявления встречного иска к государству. Такой подход отражен в практике ВАС РФ.
(3) - Иммунитет государственной собственности. Данный иммунитет является средством реализации юрисдикционных иммунитетов. Юридическим содержанием данного иммунитета является запрещение любого принудительного воздействия, в том числе изъятия имущества, принадлежащего государства, находящегося как непосредственно в руках его органов и представителей, так и в руках третьих лиц. При этом государственная собственность пользуется иммунитетом вне зависимости от наличия судебного разбирательства .
Гончаров Ян Александрович,Студент 4 курса СКФ ФГБОУВО «РГУП», г. Краснодар[email protected]
Проблемы трансграничной несостоятельности (банкротства) в Российской Федерации
Аннотация. В условиях широкого распространения в офшорных юрисдикциях компаний, имеющих основные активы за рубежом, общей глобализации бизнеса и его выхода за пределы одного государства наиболее острым образом встаёт проблема трансграничного банкротства. В настоящее время российским законодателем ни один из вопросов прямо касающихся проблемы поднятой темы решен не был. Автор анализирует действующее законодательство, исследует два фундаментальных вопроса трансграничной несостоятельности: какой суд компетентен рассматривать данные споры и какое право необходимо применить, а также излагает свои предложения по совершенствованию нормативноправовой базы.Ключевые слова:Трансграничное банкротство, трансграничная несостоятельность, банкротство, осложненное иностранным элементом, центр основных интересов должника, ЦОИстандарт(COMIстандарт), lex fori concursus.
Правоотношения, связанные с банкротством юридических и физических лиц, всегда вызывали множество проблем, как в теории, так и на практике. Существенно осложнить дело о банкротстве может наличие иностранного элемента, а именно активов, находящихся на территории нескольких государств, либо разная государственная принадлежность кредиторов и должника.Описываемому явлению дают разные определения1: многонациональное банкротство, международная несостоятельность, глобальная несостоятельность, трансграничная несостоятельность и ряд других схожих терминов. Мы будем придерживаться понятия «трансграничная несостоятельность (банкротство)», так как российский законодатель установил2именно это понятие в Федеральном Законе «О несостоятельности(банкротстве)»3№ 127ФЗ (далее закон о банкротстве).В рамках данного исследования будут затронуты два фундаментальныхвопросадля международного частного права: 1) какой суд компетентен рассматривать дело о трансграничной несостоятельности и 2) какое право применятся при рассмотрении таких дел. Такой выбор не случаен: в законодательстве Российской Федерации эти вопросы находятся в абсолютном правовом вакууме, и мы не можем найти ни одной нормы, прямо регулирующей данные вопросы.По мнению М.В. Телюкиной, И.В. ГетьманПавловой4вопрос о применимом праве основная проблема регулирования трансграничного банкротства. При этом, как отмечает И.В. ГетьманПавлова,процедуры банкротства по большей части представляют вопросы процесса, поэтому право страны суда регулирует 1А.А.РягузовТрансграничная несостоятельность в Российском праве// СПС «КонсультантПлюс»2Интересный факт: на стадии рассмотрения проекта Федерального закона N 1656033 "О несостоятельности (банкротстве)" Правовым управлением Аппарата Государственной Думы в качестве замечания техникоюридического и лингвостилистического характера указано на включение в проект Закона термина "трансграничная несостоятельность" как термина, не характерного для нормативноправового акта3Федеральный закон от 26.10.2002 №127ФЗ(в ред. от29.12.2015) «О несостоятельности(банкротстве)»// СПС «КонсультантПлюс»
4ГетьманПавлова И.В. Международное частное право. М.: 2011.С.564
Большинство вопросов. Исходя из этого тезиса, именно исследование вопроса о подсудности дел о трансграничной несостоятельностиявляется основным в рамках данного исследования.
К вопросу о подсудностиВ п.1 ст.33 закона о банкротстве,определяющей подведомственность и подсудность дел о банкротстве,указано, что заявление подаётся в арбитражный суд по месту нахождения должника. Что понимается под «местом нахождения» должника? В ст.54 ГК РФ5законодатель установил, что место нахождения юридического лица определяется местом государственной регистрации на территории Российской Федерации. Исходя из этих норм, мы можем сделать вывод, что заявление о банкротстве юридического лица, зарегистрированного за рубежом, не может быть подано в Арбитражный суд в России.Отсутствие в Российской Федерации правового механизма для возбуждения производства по делу о несостоятельности в отношении компаний, которые зарегистрированы за рубежом, оставляет Россию вне сферы регулирования банкротств трансграничных компаний. Как отмечает МоховаЕ.В.6, в совокупности с другими пробелами в российском законодательстве, например отсутствие эффективного механизма признания иностранных банкротств, Российская Федерация «может стать "банкротной гаванью" для бизнеса, т.е. местом "хранения" недосягаемых для судов и кредиторов активов, что, соответственно, может использоваться с целью их сокрытия».Но как же должна регулироваться подсудность по делам о трансграничной несостоятельности? Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо обратиться к мировому опыту. Как в теории, так и на практике можно найти различные подходы к регулированию этих отношений, но наибольшее признание получил критерий центра основных интересов должника ЦОИстандарт (или COMIстандарт, от англ. center of main interests of the debtor). Данный подход закреплен в Регламенте ЕС 1346/2000 от 29 мая 2000 г. «О производстве по делам о несостоятельности» и Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О трансграничной несостоятельности» 1997 года. Регламент ЕС 1346/2000 определяет центр основных интересов должника как место, где должник осуществляет экономическую деятельность с использованием трудового и материального ресурса на постоянной основе. По общему правилу центр основных интересов располагается по местонахождению зарегистрированного офиса, то есть в данном случае имеет место презумпция инкорпорации. Главное достоинство данной модели в том, что процедура банкротства возбуждается в том государстве,с которым лицо имеет тесную связь, а не в котором компания имеет лишь почтовый адрес.При этом, презумпция инкорпорации может быть опровергнута, и если мы предполагаем установление данной модели в России, необходимо учитывать опыт зарубежной судебной практики в данном аспекте. Позиция по этому вопросу была выработана в деле компании «Eurofood».7Компания «Eurofood»являлась дочкой известной группы итальянских компаний «Parmalat», в отношении которых в Италии было возбуждено дело о банкротстве и введена процедура «чрезвычайной администрации». Соответственно, данная процедура была введена и в отношении компании «Eurofood», а также был назначен 5«Гражданский кодекс Российской Федерации(часть первая)» от 30.11.1994 №51ФЗ (ред. от 31.01.2016)//СПС «КонсультантПлюс»6Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций//СПС «КонсультантПлюс»7European court of justice С341/04 EurofoodIFSC// URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C341/04
Чрезвычайный администратор. Однако «Eurofood», в отличии от «Parmalat», была зарегистрирована не в Италии, а в Дублине, Ирландия. Осуществляла свою деятельность компания в соответствии с разрешением, выданным ей Министерством Финансов, налоговыми органами и Центральным Банком Ирландии. Кроме того, при условии, что управление компанией и её деятельность будет проходить в Ирландии, «Eurofood» получали налоговые льготы. Главной целью данной компании было финансовое обеспечении интересов «Parmalat». В связи с этим, в Ирландии в отношении компании «Eurofood» также было возбуждено самостоятельное производство о несостоятельности. Камнем преткновения, по всей видимости, стало различие введённых процедур. Если бы процедуры были аналогичным, вполне допускаем, что суды двух государств могли бы решить вопрос посредством международного сотрудничества, однако введенные процедуры были прямо противоположны.«Чрезвычайная администрация» по законодательству Италии направлена на восстановление платежеспособности и реорганизацию предприятия, в то время как Ирландским судом была введена процедура ликвидации компании и назначен ликвидатор.Таким образом,сложилась ситуация, когда два суда не только оспаривают свою юрисдикцию в отношении конкретного дела, но ещё и имеют абсолютно разные цели по отношению к компании, чья несостоятельность является предметом рассмотрения по делу о банкростве.Какими фактами оперировали суды, устанавливая свою юрисдикцию по данному делу? Итальянский суд ссылался на то, что ЦОИ «Eurofood» находился в Италии. Кредиторы и третьи лица, по мнению Итальянского суда, не могли не учитывать то, что управление компанией «Eurofood» осуществляется холдинговой компанией. «Parmalat» доверил управление своими облигациями компании «Eurofood» и поэтому кредиторы не могли рассчитывать на автономию последней. Суд Италии также рассмотрел доказательство о том, что управление компанией на основании соглашения об администрировании осуществлялось банком «Bank of America» расположенном в Ирландии. Суд решил, что данное администрирование не касалось стратегических вопросов, которые решались компанией «Parmalat».Высший Суд Ираландии заявил о своей юрисдикции на основании того, что ЦОИ находился не в Италии, а в Дублине, Ирландия, где компания была зарегистрирована. Среди доказательств нахождения ЦОИ суд указывал следующие: двое из четырех членов совета директоров были ирландцами, свою деятельность компания осуществляла в соответствии с разрешением Министерства финансов Ирландии. Также, по мнению ирландских судей, доказательством служило наличие соглашения об администрировании с банком «Bank of America», а кредиторы могли и не знать о соглашении с компанией «Parmalat» и считать центром основных интересов Дублин в чём, как мы видим, два суда кардинально расходятся во мнении.Единственной инстанцией, способной разрешить данный спор, явился суд Европейского Союза. В своём окончательном решении8Суд принял позицию Ирландской стороны, считая, что представленные им доказательства, а также факт подачи ходатайства о ликвидации компании и последующее назначение ликвидатора являются достаточными для признания юрисдикции Высшего Суда Ирландии. Самым важным, с точки зрения подхода, согласно которому юрисдикция определяется местом нахождения ЦОИ, является выраженная Судом ЕС позиция относительно презумпциирасположения центра основных интересов в месте 8Обзор дела на русском языке: Калинина Н.В. Коллизия юрисдикций в деле о несостоятельности компании «Eurofood», Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций//СПС «КонсультантПлюс»
Регистрации компании. Суд установил, что центр основных интересов находится в государстве, где компания зарегистрирована, если не доказано обратное. Опровергнуть презумпцию можно в двух случаях: 1) если компания не осуществляет бизнес на той территории, где зарегистрирована и 2) если компания осуществляет бизнес на той территории, где зарегистрирована, однако реальный ЦОИ находится в другом государстве.
Вопрос о применимом правеПо решению другого фундаментального вопроса международного частного права какое право необходимо применить? в сфере коллизионного регулирования оптимальной является привязка lex fori concursus, означающая применение права той страны, где возбуждено производство по делу.Неоспоримым преимуществом и спецификой данной привязки является тот факт, что она позволяет достичь неразрывности процессуального и материального права, применимого к правоотношениям, касающимся трансграничной несостоятельности, что вполне соответствует их сложной комплексной природе (материальнопроцессуальной). Именно это обстоятельство обусловливает общепризнанность привязки, не допускающей возможности применения судом одного государства при рассмотрении дела о банкротстве законодательства о несостоятельности иного государства.Необходимо также отметить, что данная коллизионная привязка уже известна какроссийской доктрине международного частного права9, так и судебной практике. Примером последнего является дело литовского банка «СНОРАС» против российской инвестиционной компании «Мир фантазий», которое было рассмотрено Президиумом ВАС в 2013 году. В постановлении10Высшего Арбитражного Суда была сформирована следующая правовая позиция: исходя из обстоятельств дела,суды должны были оценить допустимость и действительность оспариваемого зачета исходя из положений статьи 1202 Гражданского кодекса и норм права государства, в котором осуществляется процедура банкротства (lex fori concursus) банка СНОРАС.Данное судебное решение, безусловно, имеет большое значение, которое выражается, прежде всего, в том, что в судебную практику вводится категория lex fori concursus, однако одного решения Высшего Арбитражного Суда России слишком мало. Вопервых, это правовая позиция по конкретному делу, и данное решение будет служить ориентиром лишь по категории дел, в которых иностранный банк, находящийся в состоянии банкротства, заявляет требования в российский суд. Вовторых, в мировой практике в отношении lex fori concursus выработаны некоторые исключения, которые также должны быть рассмотрены и, если это представится необходимым, закреплены в российском законодательстве.
ЗаконодательствоНа наш взгляд одним из фактов, отражающих важность и актуальность поставленной проблемы, является наличие целого массива официальных заявлений органов государственной власти, законов и подзаконных актов, в которых обращается внимание на само явление трансграничной несостоятельности.Первое упоминание мы обнаружили в Заявлении Правительства РФ и Банка России «Стратегия развития банковского сектора Российской Федерации» от 30 9См.: ГетьманПавлова И.В. Международное частное право. М.: 2011.С.56410Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №10508/13 // URL: http://arbitr.ru/bras.net/f.aspx?id_casedoc=1_1_9ba70246a9be4a3bb8b61eda3592b7ec
Декабря 2001 года.11В данном документе, в частности, указывалось, что «Требует безотлагательного решения проблема обеспечения процедур трансграничной несостоятельности банков». При этом, если данный вопрос авторы документа считали возможным урегулировать посредством международных соглашений, то процедура инициирования ликвидации, т.е. подача заявления о банкротстве, по мнению авторовтребовала решения на законодательном уровне. Получается, ещё 16 летназадданная проблема была поднята самими органами государственной власти. К сожалению, обозначать проблему трансграничнойнесостоятельности и не решать её в ближайшей перспективе стало своеобразным правилом. Так, мы можем обратить внимание на аналогичный документ 2011года12заявление Правительства РФ и Банка России «О стратегииразвития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015года» от 5 апреля 2011года. В новом заявление также была упомянута проблема трансграничной несостоятельности, различие только в том, что в этот раз авторы не упомянули необходимости законодательного регулирования.Подобным образом складывается ситуация с другими актами органов государственной власти. В"Прогнозе социальноэкономического развития Российской Федерации на 2013 год и плановый период 2014 2015 годов"13в качестве одной из целей указано совершенствования законодательства о несостоятельности, и в том числе «введения норм о трансграничном банкротстве, банкротстве предпринимательских групп (холдингов).». Осуществить эти задачи необходимо было в период с 2013 по 2015 год. Как известно, проблема трансграничных банкротств не была решена, поэтому о ней вновь указывается в «дорожной карте» о «совершенствовании процедур несостоятельности» от 24 июля 2014 года.14Наиболее значимыми в этом плане являются два законопроекта Министерства Экономического развития 201015и 201116годов, вводившие нормы о трансграничном банкротстве. Мы будем рассматривать последний, поскольку, на наш взгляд, он отличается в лучшую сторону, как по качественным, так и по количественным характеристикам.Согласно статье 2 центр основных интересов это место регистрации должника как юридического лица или как индивидуального предпринимателя, если иное не установлено законом, или не вытекает из характера деятельности должника, либо совокупности иных обстоятельств, предусмотренных настоящим Федеральным законом.В статье 4 законодатель регулирует, как определяется центр основных интересов. В частности, могут учитываться следующие обстоятельства: 11Заявление Правительства РФ, Банка России от 30.12.2001 "О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации" // СПС «КонсультантПлюс»12Заявление Правительства РФ N 1472пП13, Банка России N 01001/1280 от 05.04.2011 "О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 года" СПС «КонсультантПлюс»13"Прогноз социальноэкономического развития Российской Федерации на 2013 год и плановый период 2014 2015 годов" (разработан Минэкономразвития России) // СПС «КонсультантПлюс»14Распоряжение Правительства РФ от 24.07.2014 N 1385р // СПС «КонсультантПлюс»
15Проект Федерального Закона «О внесении изменений в федеральный закон «О несостоятельности(банкротстве)» и иные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования реабилитационных процедур»//URL: http://economy.gov.ru/minec/activity/sections/CorpManagment/bankruptcy/doc20100423_0316Проект Федерального Закона «О трансграничной несостоятельности(банкротстве)»//URL: http://economy.gov.ru/minec/activity/sections/corpmanagment/bankruptcy/doc20110225_04
Местонахождение основного имущества должника; местонахождение большинства кредиторов должника; местонахождение производственных ресурсов должника; место осуществления предпринимательской деятельности должника; место извлечения большей части прибыли получения основных доходов должника; место, в котором осуществляется реорганизация должника; характеросновных обязательств должника, в частности, место их возникновения и исполнения; местонахождениеконтролирующих должника лиц; иные обстоятельства, указывающие на наличие существенной связи деятельности должника с территорией государства.Кроме того, суд может учитывать очевидность данных фактов для кредиторов.На наш взгляд законодатель впадает в крайность: долгое время вопросы трансграничного банкротства не регулируются, тем самым сужая юрисдикцию российских судов, которые не уполномочены рассматривать дела о банкротстве иностранных компаний имеющих центр основных интересов в России. После чего, в настоящее время, появляется законопроект, по которому юрисдикция российского судастоль широка,что теоретически любоетрансграничное банкротство тем или иным образом связанное с Российской Федерацией может подпадать под его юрисдикцию. Законодатель не только указывает на целый ряд обстоятельств, в связи с которыми суд может определить местонахождение ЦОИ в России, но и завершает перечень иными обстоятельствами.На этот счет Мохова Е.В. отмечает17, что «Кредиторы тех лиц, чей бизнес диверсифицирован, хотят четко понимать, причем не на момент банкротства должника, а на момент вступления в правоотношения с потенциальным должником, какое будет применено банкротное право (продолжниковое или прокредиторское), какие в нем будут инструменты, гарантирующие их права… В ситуации, когда подсудность (а значит, как мы уже указали, и применимое право) будет определяться судом на стадии возбуждения производства, изначальная предсказуемость для кредиторов резко снижается. Это повышает стоимость кредита для иностранных лиц потенциальных должников, а следовательно, влияет и на инвестиционную привлекательность Российской Федерации.»При этом,можно отметить указание в законе на критерий очевидности для кредиторов указанных обстоятельств. Именно этот критерий является основополагающим в Европейском законодательстве. Для нас же главным является факт того, что по данному вопросу уже сложилась судебная практика и использования критерия очевидности в законе должно способствоватьповышениюинвестиционной привлекательности.Только положительной реакции заслуживает норма в законе, котораяуказывает, что вышеперечисленные обстоятельства принимаются во внимание за трёхлетний период, предшествующий подачи заявления. Предполагаем, что данное правило направлено на предотвращение известного явления forum shopping, когда компания перед банкротством перемещает ЦОИ в выгодную для неё юрисдикцию. Такая проблема имела место в судебной практике на территории Европейского Союза до ранее упомянутого дела компании «Eurofood».Полагаем, что законодателю стоит провести серьёзную работу над нормой, определяющей подсудность по делам о банкротстве. Юрисдикцию необходимо ограничить таким образом, чтобы это, с одной стороны, не умоляло интересов российских кредиторов и иных заинтересованных субъектов, с другой стороны, чтобы это не вредило экономическим отношениям и развитию международных связей в части проведения трансграничных процедур банкротства.
17Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций//СПС «КонсультантПлюс»
Относительно коллизионной привязки lexforiconcursusситуация выглядит более ясной. Российскому законодателю будет необходимо решить вопрос о том, есть ли необходимость делать исключения из данного правила. Так, в Европейском праве предусмотрено исключение в отношении реорганизации и ликвидации кредитных организаций. По таким дела применяется право домашнего государства государства, в котором банк прошёл специальную процедуру наделения его полномочиями в соответствии с законодательством ЕС.18Кроме этого, на наш взгляд, закрепление данной нормы не должно вызвать проблемныхвопросов.Подводя итог, можно сказать, что законодательное решение вышеуказанных вопросов является необходимой потребностью российской правовой и экономической действительности. Правовое урегулирование основных вопросов института трансграничной несостоятельности станет предпосылкой для разрешения целого ряда других вопросов, связанных с трансграничной несостоятельностью. Кроме того, правовая регламентация законодателем этих вопросов позволит распространить национальный режим на зарубежные активы российских компаний, поднимет инвестиционную привлекательность Российской Федерации, а также повысит авторитет Российского Суда, чья юрисдикция необоснованно и неоправданно не распространяется на дела о трансграничном банкротстве в настоящий момент.
2.«Гражданский кодекс Российской Федерации(часть первая)» от 30.11.1994 №51ФЗ (ред. от 31.01.2016) //СПС «КонсультантПлюс»
3. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №10508/13 // URL: http://arbitr.ru/bras.net/f.aspx?id_casedoc=1_1_9ba70246a9be4a3bb8b61eda3592b7ec
4.Заявление Правительства РФ N 1472пП13, Банка России N 01001/1280 от 05.04.2011 "О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 года" СПС «КонсультантПлюс»
5. "Прогноз социальноэкономического развития Российской Федерации на 2013 год и плановый период 2014 2015 годов" (разработан Минэкономразвития России) // СПС «КонсультантПлюс»
6.Распоряжение Правительства РФ от 24.07.2014 N 1385р // СПС «КонсультантПлюс»
7.Проект Федерального Закона «О внесении изменений в федеральный закон «О несостоятельности(банкротстве)» и иные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования реабилитационных процедур»//URL: http://economy.gov.ru/minec/activity/sections/CorpManagment/bankruptcy/doc20100423_03
8.Проект Федерального Закона «О трансграничной несостоятельности(банкротстве)»//URL: http://economy.gov.ru/minec/activity/sections/corpmanagment/bankruptcy/doc20110225_04
9.European court of justice С341/04 Eurofood IFSC// URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C341/04
10.Обзор дела на русском языке: Калинина Н.В. Коллизия юрисдикций в деле о несостоятельности компании «Eurofood», Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций//СПС
11.ГетьманПавлова И.В. Международное частное право. М.: 2011.С.564
12.Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новыхправовых конструкций//СПС «КонсультантПлюс»
13.Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций//СПС «КонсультантПлюс»
14.Мохова Е.В. Оспаривание в российском суде банкротящегося за рубежом должника // СПС «консультантПлюс»
15. А.А.Рягузов Трансграничная несостоятельность в Российском праве// СПС «КонсультантПлюс»
18Мохова Е.В. Оспаривание в российском суде банкротящегося за рубежом должника // СПС «КонсультантПлюс»
