По общему правилу все следственные действия, производимые сотрудниками следствия и дознания, должны начинаться лишь с момента возбуждения уголовного дела. Так гласит буква закона, но в реальности это не всегда уместно.
На практике нередко процесс возбуждения уголовного дела существенно осложняется бюрократическими трудностями, вследствие чего теряется драгоценное для раскрытия преступления время.
Для решения этой проблемы законодательством предусмотрены исключения, позволяющие производить следственные действия до возбуждения уголовного дела.
О том, какие следственные действия проводятся до возбуждения уголовного дела, расскажем в данном материале статьи.
Следственные действия – это производимые в рамках уголовного дела уполномоченными сотрудниками мероприятия и действия, необходимые для установления обстоятельств произошедшего и сбора доказательств по делу.
Следственные действия всегда обеспечены силой государственного принуждения.
Разрешение на производство следственного действия выносит либо суд, либо сам следователь. Судебное одобрение требуется лишь для незначительного перечня следственных мероприятий.
Иногда к их осуществлению могут быть привлечены сотрудники оперативного розыска или эксперты, призванные к процедуре самим следователем.
Следственные действия должны отвечать следующим признакам:
- Не должны угрожать жизни и здоровью участников следственных действий;
- Не могут проводиться в ночное время, если нет на это веских оснований;
- Могут производиться при помощи технических средств фиксации информации.
На основании постановления следователя проводятся такие следственные действия, как выемка, обыск, эксгумация и освидетельствование.
Проведение всех следственных мероприятий должно фиксироваться документальным оформлением протокола следственного действия за подписью всех его участников.
В УПК РФ представлен не однозначный перечень следственных действий. К ним могут быть причислены и иные действия сотрудников следствия, которые отсутствуют в этом списке, но имеют важность для уголовного дела.
Итак, к самым часто используемым следственным действиям относятся:
Помимо прочего в качестве следственного действия могут применяться: наложение ареста на почту подозреваемого, запись его переговоров, получение данных его связей от оператора и т.д.
Задержание преступника и арест его имущества не признаются следственными действиями.
Все протоколы следственных действий позже включаются в материалы уголовного дела. Некоторые из них даже сопровождаются фотографиями.
Обязательного судебного разрешению требует ряд следственных мероприятий:
Весь выше обозначенный перечень действий, проводимых следователем, должен быть осуществим после возбуждения дела .
О том, какие следственные действия следователь может проводить до возбуждения уголовного дела, поговорим далее.
Все досудебные разбирательства по делу зафиксированы во 2 части УПК РФ. Состоит она из двух разделов.
Раздел № 7 рассматривает все, что касается возбуждения уголовного дела. Раздел № 8 закрепляет порядок предварительного расследования, который, казалось бы, тоже относится к факту возбуждения уголовного дела.
Однако, сам Кодекс указывает, что в ряде случаев некоторые из следственных действий могут предшествовать возбуждению дела. Ряд случаев в этом контексте носит название – «не терпящие отлагательств».
В принципе, в ст. 144 УПК РФ дается расшифровка тех действий, которые могут осуществлять сотрудники следствия или дознания в тот момент, когда они получили сообщение о преступлении.
К ним, в частности, относятся:
Все это может иметь место до возбуждения дела тогда, когда ситуация не терпит отлагательств. Самой расшифровки такого понятия как «не терпящее отлагательств» в законодательстве нет.
А при этом очевидно, что, если возникнет вопрос об обоснованности совершенного следственного мероприятия, оно может быть признано незаконно осуществленным и вовсе отменено.
Остановимся на рассмотрении некоторых их тех действий, что допустимы для проведения до возбуждения уголовного дела.
Осмотру места происшествия в УПК РФ посвящена ст. 176. Производится он для обнаружения обстоятельств дела и доказательств по нему.
Данное следственное мероприятие позволяет решить следующие задачи:
Осмотр жилища в 2020 году может проводиться только на основании судебного решения или с согласия проживающих в нем лиц.
Все существенные записи по осмотру места происшествия отражаются в протоколе, в том числе, и отсутствие на следственном действии важных участников.
Протокол должен быть подписан всеми, кто был на осмотре. При нежелании оставлять в нем свою подпись, они обязаны написать разъяснение отказа.
Оперативность осмотра места происшествия обусловлена тем, что через время многие улики могут исчезнуть и выявить их потом уже будет невозможно.
Осмотр трупа может быть, как самостоятельным следственным мероприятием, так и проводиться в рамках осмотра места происшествия. В первом случае его результаты заносятся в отдельный протокол, во втором случае – протокол для двух следственных действий является единым.
Осмотр трупа должен производиться в присутствии медицинского эксперта или врача.
Участие понятых в данном мероприятии обязательно. Труп тоже является той важной деталью расследования обстоятельств дел, оперативный анализ которой позволяет разрешить множество противоречий.
Труп человека быстро разлагается, начинает внешне и внутренне меняться. Обнаружить какие-то важные детали может быть трудно, спустя некоторое время после смерти человека.
Освидетельствование представляет собой следственное действие, которое помогает определить без проведения судебно-медицинской экспертизы телесные повреждения, характер особых примет на человеке, установление или опровержение факта опьянения.
Освидетельствование может проводиться в отношении подозреваемого, потерпевшего или свидетеля с его согласия.
Проведение освидетельствования имеет свои ключевые особенности:
Все, что было обнаружено в ходе осмотра, должно быть записано в протоколе освидетельствования . Обычно первичный осмотр уже дает точное представление о характере повреждений и особенностях совершенного деяния.
Судебная экспертиза, при этом, лишь описывает те процессы, которые происходят внутри организма и не видны обычному глазу.
В том случае, если проведение этих следственных действий будет признано не основательным, в отношении сотрудников следствия или дознания могут быть применены санкции в виде дисциплинарного взыскания.
Когда же будет доказана невиновность лица, в отношении которого производились следственные действия до возбуждения уголовного дела, могут возникнуть более серьезные последствия для следователя.
С огромным числом уголовных дел органы дознания, следствия и полиции нередко не справляются
. Возбуждение уголовных дел у них откладывается при этом без законных оснований на неопределенные сроки.
Виновные при этом лица продолжают ходить по улицам и представлять опасность для общества.
Нередко именно проведение немедленных следственных действий, сразу после получения информации о возможном преступлении, может спасти чью-то жизнь или сохранить большую часть похищаемого имущества.
Прочие требования:
1) режим записи - без использования «голосовой активации» (Voice Operated Recording, Voice Activated System или другое подобное название). В качестве пожеланий можно использовать ручное управление уровнем записи с настройкой на интересующий речевой сигнал;
2) запись в сменную или встроенную твердотельную память (flash memory). Нежелательно использование памяти на основе миниатюрных винчестеров из-за создаваемого ими акустического шума и вибраций;
3) электропитание во время записи - от ранее не использованных невозобновляемых источников постоянного тока (батареек) или предварительно заряженного аккумулятора;
4) металлический корпус, защищающий от воздействия внешних источников электромагнитных излучений (сотовых телефонов, компьютерной и бытовой техники). Не стоит гнаться за миниатюрностью: на практике миниатюризация сопровождается снижением качества записи, неудобством работы с диктофоном.
Консультацию по выбору устройства звукозаписи и его использования в различных условиях можно получить у соответствующих экспертов.
Оценивая звуковые следы как некое физическое явление, вызываемое колебаниями упругого тела и обладающее специфическими свойствами (динамичность, рассеиваемость, делимость звука, дифракция, отражение), которые также, в основном, имеют физическую природу происхождения, следует учитывать и их неоценимую значимость в процессе расследования преступлений, когда данные отображения, запечатленные в виде идеальной или материальной информации, порождают изменения в акустической среде1.
Своевременно, в полном объеме и качественно собранные звуковые следы позволят эксперту выполнить весь тот объем исследования, в соответствии с необходимой научной сооставляющей, который будет способствовать кратчайшему установлению обстоятельств минувшего криминального события, выявлению лиц, причастных к нему, а также выяснению иных данных, неоспоримо имеющих значение для дела.
М.В. Лапатников, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД России
Личный досмотр в системе уголовно-процессуальных средств доказывания:
проблемы теории и практики
Судебно-следственная практика уже давно свидетельствует, что по определенным уголовным делам имеется востребованность использования на стадии возбуждения уголовного дела такого административно-процессуального средства познания, как личный досмотр. Нередко встречаются случаи, когда невозможно в течение какого-то времени определить преступный или административный характер правонарушения и установление обстоятельств события на начальном этапе происходит административно-процессуальными средствами, а в дальнейшем по данному факту возбуждается уголовное дело.
Так, одним из таких востребованных действий является личный досмотр, проводимый в порядке статьи 27.7 КоАП РФ. Как правило, личный досмотр применяется сотрудниками правоохранительных органов по таким преступлениям, как незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ, оружия, по делам о дорожно-транспортных происшествиях, иногда по делам о взяточничестве.
Например, Канавинским районным судом г. Нижнего Новгорода рассмотрено уголовное дело в отношении З. в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 228 УК РФ. Согласно фабуле дела сотрудниками органов внутренних дел в ходе административной деятельности по итогам административно-процессуального действия «личный досмотр» в порядке статьи 27.7 КоАП РФ у З. было изъято вещество, впоследствии по результатам экспертизы признанное наркотическим2.
По другому уголовному делу органами предварительного расследования предъявлено обвинение Ч. в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 30, пунктом «г» части 3
1 Совокупность звуков природного и техногенного происхождения в пределах слышимости человеком.
2 Обзор судебной практики по делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, рассмотренных судами Нижегородской области за II полугодие 2006 года.
статьи 2281 УК РФ, то есть в приготовлении к сбыту наркотических средств в особо крупном размере. Ч. был задержан на улице, в ходе личного досмотра у него изъято наркотическое средство (диацетилморфин) в крупном размере1.
Распространенность использования личного досмотра в уголовно-процессуальных целях дало некоторым исследователям основания утверждать, «что нормы КоАП РФ, регламентирующие процесс доказывания в административном процессе, в целом тождественны нормам УПК РФ. В связи с изложенным полагаем целесообразным закрепить личный досмотр задержанного в качестве процессуального проверочного действия стадии возбуждения уголовного дела в нормах УПК РФ, а образец бланка протокола личного досмотра задержанного, досмотра его вещей внести в приложение к УПК РФ»2.
Оправданно ли будет предлагаемое пополнение проверочных действий? Для того чтобы признать предлагаемую новеллу обоснованной, необходимо уяснить, в чем сущностная причина использования личного досмотра в уголовно-процессуальных целях. Объяснение этого феномена тем, что на стадии ВУД не всегда ясно, какие признаки какого правонарушения усматриваются в действиях лица - преступления или административного проступка, представляется малоубедительным. Действительно, такие случаи нередки, однако, по нашим данным, этот факт является только одной из основных причин «популярности» личного досмотра среди сотрудников правоохранительных органов. Другой такой причиной выступает недоступность уголовно-процессуальных средств познания и закрепления доказательственной информации на стадии возбуждения уголовного дела.
Как известно, в настоящее время закон разрешает проводить до возбуждения уголовного дела следующие проверочные, в том числе следственные, действия: 1) осмотр места происшествия; 2) осмотр трупа; 3) осмотр предметов и документов; 4) назначение и производство судебной экспертизы; 5) получение образцов для сравнительного исследования; 6) объяснение; 7) освидетельствование; 8) дача поручения органу дознания о производстве оперативно-разыскных мероприятий; 9) проведение ревизий и документальных проверок.
Казалось бы, законодатель наконец-то пошел навстречу нуждам правоприменительной практики, облегчив путь познания на этапе предварительной проверки по сообщению о преступлении. Однако в рамках ни одного из перечисленных проверочных действий закон не допускал и не допускает проведения принудительного обследования тела и одежды человека с целью поиска находящихся при нем предметов и документов. Специально для этого предназначен такой вид обыска, как личный обыск (ст. 184 УПК РФ).
Однако последний не применяется на стадии ВУД. Причина - его недоступность сотрудникам следственно-оперативных аппаратов по причине излишней формализованности. Закон не разрешает проводить его до возбуждения уголовного дела, а, кроме того, предусматривает сложную процедуру получения судебного решения на его проведение (ст. 165 УПК РФ). Хотя допускается производство личного обыска без судебного решения в случаях, не терпящих отлагательств, с последующей судебной проверкой его законности и обоснованности (ч. 5 ст. 165 УПК РФ), все это «блокируется» запретом законодателя на его проведение до принятия решения о возбуждении уголовного дела. А потребность в проведении поисковых действий и изъятии находящихся у лица предметов и документов, имеющих отношение к преступному деянию, была и остается высокой.
В такой ситуации сотрудникам правоохранительных органов оставалось два пути: либо «камуфлировать» проведение личного обыска до возбуждения дела, то есть идти на прямое нарушение норм УПК РФ с последующей угрозой признания недопустимыми полученных доказательств; либо использовать по возможности иное, более доступное и менее формализированное средство, каковым и является личный досмотр. Естественно, выбор пал на второй вариант. Конечно, личный досмотр изначально предназначается для познания обстоятельств административного правонарушения, а не преступления, что и обусловливает более упрощенную процедуру его проведения. В этой связи следует признать порочной практику проведения личного досмотра в ситуации, когда органам уголовного преследования изначально ясно, что речь идет о признаках именно преступления, а не иного правонарушения.
1 Судебная практика вынесения постановлений о недопустимости доказательств по уголовным делам Нижегородским областным судом за 9 месяцев 2004 года. Кассационная практика.
2 Терехин В.В. Недопустимые доказательства в уголовном процессе России: теоретические и прикладные аспекты: дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2006. С. 95.
Учитывая, что личный досмотр не является процессуальным действием, возникает вопрос, по каким нормативным правилам оценивать его допустимость? Судя по всему, судебная практика по сей день так и не определилась до конца в этом вопросе, что порождает правовую неопределенность.
При этом в судебной практике проверочных инстанций встречаются решения, где суды, оценивая вопрос о допустимости личного досмотра, ссылаются на нормы закона об ОРД. На наш взгляд, никаких оснований для этого нет, так как личный досмотр не предусмотрен этим нормативным актом. Так, согласно приговору Советского районного суда г. Нижнего Новгорода по уголовному делу № 1-101/2015 от 2 апреля 2015 года1 подсудимая З.С.Х. совершила на территории г. Нижнего Новгорода преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств. Давая юридическую оценку действиям подсудимой, которая свою вину в совершении инкриминируемого ей деяния фактически не признала, а также анализируя материалы уголовного дела и все собранные и исследованные доказательства, суд приходит к выводу о том, что позиция З.С.Х. об отсутствии у нее умысла на сбыт обнаруженных при ней наркотиков является не более чем избранной ей формой своей защиты и желанием избежать любыми способами наказания за совершенное ею особо тяжкое преступление.
Виновность З.С.Х. в инкриминируемом ей деянии полностью подтверждается исследованными в ходе судебного разбирательства и приведенными выше материалами уголовного дела, а также показаниями понятых свидетелей - У.Ю.И. и К.С.А., свидетелей - сотрудников УФСКН РФ по Нижегородской области Е.В.В., С.Т.В. Между собой эти показания взаимосвязаны и, дополняя друг друга, дают суду объективную картину произошедшего.
Анализируя всю совокупность имеющихся доказательств, суд пришел к выводу об отсутствии нарушений требований действующего уголовно-процессуального законодательства со стороны оперативных сотрудников, что делает невозможным признание акта личного досмотра недопустимым доказательством исходя из требований статьи 75 УПК РФ.
Действуя в соответствии Федеральным законом от 7 февраля 2011 года № 3-ФЗ «О полиции» и Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (ст. 6, 7) сотрудник УФСКН РФ по Нижегородской области Е.В.В., имея сведения о признаках совершаемого противоправного деяния и о лицах, его совершающих, их месте проживания, произвел задержание одного из предполагаемых участников преступления - подсудимой З.С.Х. Личный досмотр был произведен в соответствии с требованиями действующего законодательства, с привлечением понятых. Процедура проведения досмотра не вызывает у суда каких-либо замечаний. Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» гражданство, национальность, пол, место жительства, имущественное, должностное и социальное положение, принадлежность к общественным объединениям, отношение к религии и политические убеждения отдельных лиц не являются препятствием для проведения в отношении их оперативно-разыскных мероприятий на территории Российской Федерации, если иное не предусмотрено федеральным законом. При общении с задержанной З.С.Х. перед проведением досмотров и в ходе его, у сотрудников полиции не имелось объективных сомнений относительно понимания ею русского языка. Все разговоры в ходе проведения досмотра велись на русском языке. Никаких замечаний и ходатайств не заявлялось. Отсутствие каких-либо замечаний по порядку проведения досмотра отражено и в тексте акта этого досмотра. Все имеющиеся материалы проверки, связанные с деятельностью З.С.Х., были направлены руководителю следственного органа. Результатом изучения поступивших материалов явилось возбуждение (дата) в 22 часа данного уголовного дела, что соответствует требованиям части 2 статьи 11 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». В тот же день З.С.Х., как задержанной в порядке статей 91, 92 УПК РФ в качестве подозреваемой, был назначен переводчик (т. 1 л. д. 17, 18) и выделен защитник (т. 1 л. д. 15). Суд полагает, что акт досмотра задержанной З.С.Х. является относимым, допустимым и достоверным доказательством, который должен лечь в основу вины подсудимой и связан с совершением ею противоправных действий с наркотическими средствами.
В вышеприведенном примере суд, определяя допустимость личного досмотра, исходил из соблюдения норм Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», хотя согласно статье 6 этого Закона досмотр не является оперативно-разыскным мероприятием. Также недопу-
1 URL: http://sudact.ru/regular/doc/HefABylfqWR/
стимо отождествлять предусмотренное Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» право оперативных сотрудников на изъятие предметов и документов при осуществлении гласных оперативно-разыскных мероприятий и личный досмотр. Очевидно, что так называемое оперативно-разыскное изъятие недостаточно для оптимального разрешения проблемного вопроса недостаточности правовых средств познания на стадии ВУД:
Во-первых, субъектами такого изъятия выступают только оперативные работники, в то время как «за бортом» остаются следователи, дознаватели, другие сотрудники органов дознания (например участковые уполномоченные);
Во-вторых, хотя формулировка «угроза государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ» является оценочной категорией, это не позволяет использовать оперативное изъятие по всем видам преступлений.
С другой стороны, в практике встречаются случаи, когда суд оценивает допустимость личного досмотра, исходя из соблюдения норм УПК РФ. Так, согласно приговору Индустриального районного суда г. Ижевска (Удмуртская Республика) от 3 декабря 2015 года по делу № 1-460/20151 К. покушался на незаконный сбыт наркотических средств, а также незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере. В ходе личного досмотра К. у него были обнаружены и изъяты вещества, являющиеся наркотическим средством в целом, в крупном размере незаконно хранимые К. без цели сбыта.
Оценивая в ходе судебного разбирательства допустимость личного досмотра К., суд указал, что он был проведен в соответствии с требованиями УПК РФ, в присутствии понятых, незаинтересованных в исходе дела, с разъяснением им их прав и обязанностей. Порядок проведения досмотра в протоколе записан полностью, замечаний не поступило. Протокол был подписан как сотрудником полиции, проводившим досмотр, так и понятыми, при этом никто из задержанных и досматриваемых лиц не принес на содержание протокола никаких замечаний.
Проведенный личный досмотр также соответствует положениям пункта 3 статьи 48 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», согласно которому должностные лица органов по контролю за оборотом наркотических средств наделены полномочиями производить личный досмотр граждан при наличии достаточных оснований полагать, что осуществляются незаконные хранение, перевозка или пересылка наркотических средств.
Основываясь на вышеизложенном, суд отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты в признании недопустимым доказательством протокола личного досмотра2.
Таким образом, мы приходим к выводу о том, что личный досмотр фактически перестал быть исключительно административно-процессуальным действием и перешел в разряд уголовно-процессуальных. Отсюда вытекает необходимость регулирования данного проблемного вопроса в рамках уголовно-процессуального «поля», а именно: предусмотреть возможность проведения познавательного действия по поиску находящихся при лице предметов и документов путем внесения изменения в уголовно-процессуальный закон. Здесь мы исходим из того, что нет никакой необходимости в заимствовании личного досмотра. Если отвлечься от правовой природы личного досмотра и личного обыска, то становится ясно, что с точки зрения информационно-технологического подхода личный досмотр представляет собой менее фор-мализированный, более упрощенный личный обыск, по сути - версия «light». Поэтому мы полагаем, что более последовательным и обоснованным было бы разрешение законодателя проводить личный обыск до возбуждения уголовного дела в случаях, не терпящих отлагательств, без последующего судебного контроля в порядке статьи 165 УПК РФ. Достаточным было бы правомочие обыскиваемого лица на обжалование незаконных и необоснованных, с его точки зрения, действий уполномоченных лиц (ст. 125 УПК РФ). В этой ситуации правомочие на проведение личного обыска до возбуждения уголовного дела оптимально бы коррелировало с правом на изъятие предметов и документов при проведении ОРМ (ст. 15 Закона об ОРД) и образовывало бы стройную и востребованную систему средств познания, проводимых в целях нахождения и изъятия вещественных доказательств. Личный же досмотр по своей правовой природе есть административно-процессуальное действие, производимое определенным КоАП РФ кругом субъектов в связи с совершением административного правонарушения. Закрепле-
1 URL: http://sudact.ru/regular/doc/oTzSKIZxm1bN/
ние его как проверочного действия в УПК РФ «смешало» бы уголовно-процессуальную и административную деятельность и привело бы к появлению уголовно - процессуального суррогата личного обыска.
П.В. Седельников, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса Омской академии МВД России
Обеспечение доступа участников процессуальной деятельности к материалам уголовно-процессуального производства
В 2005 году автор, осуществляя диссертационное исследование, на основе анализа уголовно-процессуального законодательства выдвинул и обосновал утверждение о том, что понимание термина «доступ к материалам расследования» как права участников уголовного процесса на ознакомление с материалами уголовного дела уже не может отвечать существующему положению уголовно-процессуальных отношений. Содержание данного термина значительно шире и охватывает все уголовно-процессуальные положения, позволяющие участникам уголовного процесса получить информацию о ходе и результатах расследования по уголовному делу. Они образуют систему, состоящую из:
Прав участников уголовного процесса;
Деятельности по реализации участниками уголовного процесса принадлежащих им прав;
Обязанностей должностных лиц;
Урегулированной законом процедуры уголовно-процессуальных правоотношений в сфере доступа к материалам расследования.
С учетом изложенного было предложено авторское определение термина «доступ к материалам расследования». Доступ к материалам расследования - это закрепленная в законе и иных нормативно-правовых актах совокупность правоотношений, прав и обязанностей участников уголовного судопроизводства, а также их действий, позволяющая и обеспечивающая участникам процесса возможность на получение информации о ходе и результатах расследования по уголовному делу.
Краеугольным камнем в доступе к материалам расследования является конституционное право граждан на доступ к информации. В части 4 статьи 29 Конституции РФ закреплено право каждого свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Данное положение получило свое развитие в части 2 статьи 24 Конституции РФ, установившей для органов государственной власти и органов местного самоуправления, их должностных лиц обязанность обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы.
Наличие норм, регулирующих схожие правоотношения в других отраслях права, позволило рассматривать доступ к материалам расследования в качестве самостоятельного межотраслевого правового института 1.
Доступ к материалам расследования участников в ходе реализации уголовно-процессуальных правоотношений имеет не только свое собственное обособленное содержание (получение копий процессуальных документов, уведомление о принятых процессуальных решениях, ознакомление с материалами расследования и т. д.), но и проявляется в качестве структурного элемента (в основном как право участников) многих других процессуальных институтов, а также создает необходимые условия для реализации участниками своих прав.
Продолжая диссертационное исследование, автор в качестве одного из положений, вынесенного на защиту, указал, что имеются все предпосылки рассматривать обеспечение доступа участников процессуальной деятельности к материалам уголовно-процессуального производства в качестве принципа уголовного процесса2. Не все согласились с этим утверждением, и по-другому просто быть не могло. Но если откинуть эмоции (а где-то предубежденность) и оставить только прагматичный анализ, то можно увидеть в данном принципе все значимые признаки (свойства,
1 Седельников П.В. О понятии доступа к материалам расследования // Подходы к решению проблем законотворчества и правоприменения: сборник научных трудов адъюнктов и соискателей. Омск, 2005. Вып. 12. С. 67.
2 Седельников П.В. Доступ участников уголовного процесса к материалам досудебного производства: дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2006. С. 49.
Возможно ли проведение обыска до возбуждение уголовного дела?
Адвокат Лебедев З.С.
Добрый день! Согласно ст.144 Уголовно-процессуального кодекса, дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, принять по нему решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления указанного сообщения. При проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном настоящим Кодексом, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта в разумный срок, производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствование, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов, давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий.
Лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 настоящего Кодекса. Участники проверки сообщения о преступлении могут быть предупреждены о неразглашении данных досудебного производства в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. При необходимости безопасность участника досудебного производства обеспечивается в порядке, установленном частью девятой статьи 166 настоящего Кодекса, в том числе при приеме сообщения о преступлении.
Полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений статей 75 и 89 настоящего Кодекса. Если после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, то такое ходатайство подлежит удовлетворению.
По сообщению о преступлении, распространенному в средствах массовой информации, проверку проводит по поручению прокурора орган дознания, а также по поручению руководителя следственного органа следователь. Редакция, главный редактор соответствующего средства массовой информации обязаны передать по требованию прокурора, следователя или органа дознания имеющиеся в распоряжении соответствующего средства массовой информации документы и материалы, подтверждающие сообщение о преступлении, а также данные о лице, предоставившем указанную информацию, за исключением случаев, когда это лицо поставило условие о сохранении в тайне источника информации.
Руководитель следственного органа, начальник органа дознания вправе по мотивированному ходатайству соответственно следователя, дознавателя продлить до 10 суток срок, установленный частью первой настоящей статьи. При необходимости производства документальных проверок, ревизий, судебных экспертиз, исследований документов, предметов, трупов, а также проведения оперативно-розыскных мероприятий руководитель следственного органа по ходатайству следователя, а прокурор по ходатайству дознавателя вправе продлить этот срок до 30 суток с обязательным указанием на конкретные, фактические обстоятельства, послужившие основанием для такого продления.
Заявителю выдается документ о принятии сообщения о преступлении с указанием данных о лице, его принявшем, а также даты и времени его принятия.
Отказ в приеме сообщения о преступлении может быть обжалован прокурору или в суд в порядке, установленном статьями 124 и 125 настоящего Кодекса.
Заявление потерпевшего или его законного представителя по уголовным делам частного обвинения, поданное в суд, рассматривается судьей в соответствии со статьей 318 настоящего Кодекса. В случаях, предусмотренных частью четвертой статьи 147 настоящего Кодекса, проверка сообщения о преступлении осуществляется в соответствии с правилами, установленными настоящей статьей.
При поступлении из органа дознания сообщения о преступлениях, предусмотренных статьями 198 — 199.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, следователь при отсутствии оснований для отказа в возбуждении уголовного дела в срок не позднее трех суток с момента поступления такого сообщения направляет в вышестоящий налоговый орган по отношению к налоговому органу, в котором состоит на налоговом учете налогоплательщик (налоговый агент, плательщик сбора, плательщик страховых взносов), либо при поступлении из органа дознания сообщения о преступлениях, предусмотренных статьями 199.3 и 199.4 Уголовного кодекса Российской Федерации, — в территориальный орган страховщика, в котором состоят на учете страхователь — физическое лицо или страхователь-организация, которые обязаны уплачивать страховые взносы на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний в государственный внебюджетный фонд (далее в настоящей статье — страхователь), копию такого сообщения с приложением соответствующих документов и предварительного расчета предполагаемой суммы недоимки по налогам, сборам и (или) страховым взносам.
По результатам рассмотрения материалов, направленных следователем в порядке, установленном частью седьмой настоящей статьи, налоговый орган или территориальный орган страховщика в срок не позднее 15 суток с момента получения таких материалов:
1) направляет следователю заключение о нарушении законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и (или) законодательства Российской Федерации об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний и о правильности предварительного расчета суммы предполагаемой недоимки по налогам, сборам и (или) страховым взносам в случае, если обстоятельства, указанные в сообщении о преступлении, были предметом исследования при проведении ранее назначенной налоговой проверки либо проверки правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты (перечисления) страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, по результатам которых вынесено вступившее в силу решение налогового органа или территориального органа страховщика, а также информацию об обжаловании или о приостановлении исполнения такого решения;
2) информирует следователя о том, что в отношении налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора, плательщика страховых взносов) или страхователя проводится налоговая проверка или проверка правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты (перечисления) страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, по результатам которых решение еще не принято либо не вступило в законную силу;
3) информирует следователя об отсутствии сведений о нарушении законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и (или) законодательства Российской Федерации об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний в случае, если указанные в сообщении о преступлении обстоятельства не были предметом исследования при проведении налоговой проверки либо проверки правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты (перечисления) страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.
После получения заключения налогового органа или территориального органа страховщика, но не позднее 30 суток с момента поступления сообщения о преступлении по результатам рассмотрения этого заключения следователем должно быть принято процессуальное решение. Уголовное дело о преступлениях, предусмотренных статьями 198 — 199.1, 199.3, 199.4 Уголовного кодекса Российской Федерации, может быть возбуждено следователем до получения из налогового органа или территориального органа страховщика заключения или информации, предусмотренных частью восьмой настоящей статьи, при наличии повода и достаточных данных, указывающих на признаки преступления.
Согласно ст.6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся следующие оперативно-розыскные мероприятия:
1. Опрос.
2. Наведение справок.
3. Сбор образцов для сравнительного исследования.
4. Проверочная закупка.
5. Исследование предметов и документов.
6. Наблюдение.
7. Отождествление личности.
8. Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.
9. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений.
10. Прослушивание телефонных переговоров.
11. Снятие информации с технических каналов связи.
12. Оперативное внедрение.
13. Контролируемая поставка.
14. Оперативный эксперимент.
15. Получение компьютерной информации.
Приведенный перечень оперативно-розыскных мероприятий может быть изменен или дополнен только федеральным законом.
В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде.
Оперативно-розыскные мероприятия, связанные с контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушиванием телефонных переговоров с подключением к станционной аппаратуре предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, физических и юридических лиц, предоставляющих услуги и средства связи, со снятием информации с технических каналов связи, с получением компьютерной информации, проводятся с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.
Должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе.
Запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами.
Ввоз в Российскую Федерацию и вывоз за ее пределы специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не уполномоченными на осуществление оперативно-розыскной деятельности физическими и юридическими лицами подлежат лицензированию в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.
Перечень видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, устанавливается Правительством Российской Федерации.
Разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, подлежат лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Таким образом, до возбуждения уголовного дела допускается исследование предметов и документов, что очень часто приобретает характерные черты обыска.
порядок проведения
В соответствии со ст. 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее УПК РФ), под обыском понимают следственное действие, состоящее в отыскании и изъятии в каком-либо месте или у какого-либо лица предметов и документов, которые могут иметь значение для дела. п. 1 ст. 182 Уголовно-процессуального кодекса РФ от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (действующая редакция) Обыск может производиться и в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.
Законным основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.
В зависимости от характера обыскиваемых объектов различают:
Обыск помещения;
- - обыск участка местности, находящегося в ведении определенного лица или организации, территории воинской части;
- - личный обыск. Луценко О.А. Обыск и выемка. Процессуальный порядок, тактика и доказательственное значение / О.А. Луценко. Ростов н/Д, Изд-во «Феникс», 2005. С. 34.
Если поиск производится на открытой территории (лес, поле, водоем...), доступной любому лицу, в этом случае речь идет не об обыске, а об осмотре местности.
Н.П. Печников Печников Н.П. Процессуальные и тактические вопросы производства обыска и выемки в уголовном процессе: курс лекций / Н.П. Печников. - Тамбов: Изд-во Тамб. гос. техн. ун-та, 2008. С. 5. замечает, что закон не связывает проведение обыска с наличием исключительно доказательств. Как указывает автор, основанием для него может служить совокупность доказательств и фактических данных, почерпнутых из оперативно-розыскных источников. Оперативно-розыскные данные могут дополнять имеющуюся совокупность процессуальных сведений о нахождении в определенном помещении или месте, у какого-либо лица объектов, имеющих значение по делу.
Если, например, задержанный за кражу на допросе показал, что он приезжий, в городе постоянно не проживает, временно остановился у знакомых, то оснований для производства обыска в квартире знакомых в данном случае недостаточно. При получении не вызывающего сомнений в достоверности сообщения конфиденциального источника о том, что задержанный совершил ряд краж и похищенное находится в помещении, где он временно проживает, имеющиеся фактические данные (процессуальные и оперативно-розыскные) в совокупности являются достаточными для принятия решения о производстве обыска Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд: приказ МВД РФ от 13.05.1998.. Таким образом, оперативно-розыскная информация, указывающая на местонахождение имеющих значение для дела объектов, служит основанием для производства обыска, если она соответствует (не противоречит) установленным по делу обстоятельствам и не вызывает сомнений в достоверности.
Обыск проводится исключительно в рамках возбуждённого уголовного дела. Проведение обыска до возбуждения уголовного дела противоречит ч. 2 ст. 50 Конституции России («при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона»), ст. 75 УПК РФ и влечет признание полученных таким путем доказательств не имеющими юридической силы. Проведение обыска до возбуждения уголовного дела Верховный Суд Российской Федерации также расценивает как нарушение уголовно-процессуального закона, вызывающее потерю доказательственного значения полученных данных. Бюллетень Верховного Суда РСФСР. - 1989. - № 1. - С. 9- 10.
Однако нам представляется, что сказанное не означает, что вещественные доказательства не могут быть получены, в том числе изъяты, до возбуждения уголовного дела. Так, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 № 144-ФЗ (в ред. от 24.07.2007 № 214-ФЗ).// СЗ РФ. 2007. № 45. Ст. 3445. в числе оперативно-розыскных мероприятий предусматривает, например, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочную закупку, контролируемую поставку и др., в ходе которых могут быть изъяты вещественные доказательства. Они также могут быть изъяты и при административном задержании лица, и при проведении предусмотренной законом процедуры досмотра. При этом важно, чтобы результаты этих действий были задокументированы и правильно отражали суть произведенных действий. В этом случае, как нам кажется, они вполне могут служить основанием для принятия решения о возбуждении уголовного дела, и выступать средством доказывания по уже возбужденному уголовному делу. Однако в соответствии с п.6 ч.2 ст.74 УПК РФ, эти документы следует рассматривать не как протоколы с результатами обыска, а как иные документы, содержащие сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве предварительного расследования.
Итак, законность и обоснованность обыска оценивается, исходя из наличия оснований на момент принятия решения и не должна зависеть от его результатов. Например, если у следователя были основания для вхождения в жилище или другое помещение в целях производства обыска, то нельзя поставить ему в вину тот факт, что ничего не было обнаружено и изъято. С другой стороны, отсутствие таких оснований может повлечь признание действий следователя по производству обыска, приведшего к обнаружению имеющих значение для дела предметов, незаконными, а протокола обыска как доказательства - ничтожным. Белкин Р.С. Профессия - следователь / Р.С. Белкин. - М., Юрист, 2008. С. 68.
Решение о производстве обыска нуждается в процессуальном оформлении. При этом:
- а) обыск в любом месте, кроме жилища (по общему правилу), производится на основании постановления следователя (п. 2 ст. 182 УПК РФ). Санкционирование данного постановления не предусмотрено;
- б) обыск в жилище предполагает вынесение следователем постановления о возбуждении перед судом ходатайства o производстве обыска в жилище, а также при наличии оснований - постановления судьи о разрешении производства обыска в жилище (данное положение введено в действие с 1 января 2004 г.). Наглядно образец постановления o разрешении производства обыска в жилище представлен в приложении «А». Следует заметить, что до 1 января 2004 г. обыск в жилище был возможен по постановлению следователя, санкционированному прокурором;
- в) в исключительных случаях, когда производство обыска в жилище не терпит отлагательства, следователь производит следственное действие на основании своего постановления.
В соответствии с п. 4 ст. 182 УПК РФ, до начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве, а в случаях, предусмотренных частью третьей настоящей статьи, - судебное решение, разрешающее его производство. В постановлении следователя или судьи приводятся сведения, из которых вытекает необходимость производства следственного действия. Источники доказательств указываются по усмотрению. При этом закон не содержит требования перечислять в постановлении предметы и документы, подлежащие изъятию.
Уголовно-процессуальный закон не определяет исчерпывающе круг лиц, у которых производится обыск. Ими могут быть подозреваемые, обвиняемые, иные участники уголовного судопроизводства, а также любые другие лица, не имеющие процессуального статуса.
При производстве обыска обязательно присутствие не менее двух понятых. Большее количество понятых необходимо в случаях, если поисковые действия осуществляют несколько следователей и оперуполномоченных и в разных местах.
При обыске должно быть обеспечено присутствие лица, у которого он производится, либо совершеннолетних членов его семьи. Закон не регламентирует ситуацию, когда выполнить данное условие невозможно. Представляется, что по решению суда, специально оговаривающему это обстоятельство, обыск может производиться в присутствии иных лиц, принявших на себя обязательства по сохранности жилища и находящегося в нем имущества, в том числе защитника (адвоката), представителя жилищно-эксплуатационной организации.
Обыск в помещениях, занимаемых организацией, производится в присутствии представителя администрации. Представляется, что по аналогии с ч. 2 ст. 53 УПК РФ адвокат вправе давать своему доверителю в присутствии следователя краткие консультации.
Предложение о добровольной выдаче объектов, следующее после предъявления заинтересованным лицам постановления об обыске, имеет не только уголовно-процессуальное, но и уголовно-правовое значение.
Так, например, в силу примечания 1 к ст. 228 УК РФ освобождение лица от уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного частью 1 или частью 2 ст. 228 УК РФ, возможно при наличии совокупности двух условий: добровольной сдачи лицом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов и его активных действий, которые способствовали раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем.
Нам представляется правильным согласиться с мнением Н.С. Печникова o необходимости оценки обстоятельств обыска с целью правильного вывода. В частности, если место хранения наркотиков или оружия не было замаскировано и его отыскание не представляло особой сложности, то добровольной сдачи, скорее всего, нет, поскольку лицо не имело реальной возможности распорядиться этими объектами иным способом. Если же они были в тайнике, для обнаружения которого требовалась особая скрупулезность поиска и специальные приборы, то действия по выдаче в большей степени носят добровольный характер. Постановление Пленума Верховного Суда от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» //Бюллетень Верховного Суда. 2006. № 9.
Подчёркивая законодательное закрепление добровольной выдачи искомых объектов как основания для не произведения следователем обыска, Н.С. Печников указывает на необходимость понимания данного права следователя как права не производить никаких поисковых действий, поскольку обыск как таковой произведен, что и должно найти отражение в протоколе. Печников Н.П. Указ.соч. С. 9-10.
П.Р. Сатинов подчёркивает, что проведение обыска обеспечивается государственным принуждением. При этом автор акцентирует внимание на том факте, что постановление об обыске позволяет беспрепятственно входить в подлежащие обследованию помещения, в том числе принудительно вскрывать как все помещение, так и любые хранилища или объекты, находящиеся внутри обыскиваемых помещений. Сатинов П.Р. Тактика отдельных следственных действий / П.Р. Сатинов. - М., 2004. С. 25.
В соответствии с п. 12 ст. 182 УПК РФ, при производстве обыска составляется протокол в соответствии со статьями 166 и 167 УПК РФ. В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости. Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры. Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации.
Анализируя вышесказанное, сделаем вывод. Итак, гарантированные Конституцией РФ неприкосновенность жилища и личной жизни граждан могут быть ограничены на законных основаниях в случаях проведения обыска по уголовному делу. Проведение обыска до возбуждения уголовного дела закон расценивает как нарушение уголовно-процессуального закона, что влечёт за собой потерю доказательственного значения полученных данных.
Действующее законодательство характеризует обыск как следственное действие, состоящее в отыскании и изъятии в каком-либо месте или у какого-либо лица предметов и документов, которые могут иметь значение для дела. Основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.
Обыск в жилом помещении в отличие от обыска в других местах, производится исключительно на основании постановления судьи о разрешении производства обыска в жилище.
Цель обыска - собирание доказательств. Поскольку при проведении обыска право лица на неприкосновенность серьезно ограничивается, необходимо указать, что это следственное действие может быть произведено только при наличии в материалах достаточного числа фактических и процессуальных оснований.
2. Обыск производится на основании постановления следователя.
3. Обыск в жилище производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса.
Положение части четвертой статьи 182 в системе действующего уголовно-процессуального регулирования предполагает необходимость принятия судебного решения о выемке и изъятии путем проведения обыска предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях (Определение Конституционного Суда РФ от 19.01.2005 N 10-О).
4. До начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве, а в случаях, предусмотренных частью третьей настоящей статьи, - судебное решение, разрешающее его производство.
5. До начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск.
6. При производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества.
7. Следователь принимает меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц.
8. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска.
9. При производстве обыска во всяком случае изымаются предметы и документы, изъятые из оборота.
9.1. При производстве обыска электронные носители информации изымаются с участием специалиста. По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в обыске, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации. Копирование информации осуществляется на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации. При производстве обыска не допускается копирование информации, если это может воспрепятствовать расследованию преступления либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации. Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации в протоколе делается запись.
10. Изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц.
11. При производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск.
12. При производстве обыска составляется протокол в соответствии со .
13. В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости.
14. Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры.
15. Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации.
16. Обыск может производиться и в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.
Комментарий к статье 182
1. Цель обыска - розыск и изъятие имеющих значение для дела объектов, на которые указывается в ч. 1 комментируемой статьи. Посредством обыска может быть также обнаружено имущество в обеспечение возмещения причиненного преступлением материального ущерба. При проведении обыска подлежат изъятию обнаруженные предметы и документы, запрещенные к обращению. Обыск может быть проведен в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.
2. Обыск может быть произведен только после возбуждения уголовного дела. Проведение обыска до возбуждения уголовного дела ВС РФ расценивает как нарушение уголовно-процессуального закона, вызывающее потерю доказательственного значения полученных данных.
3. Для производства обыска (в отличие от выемки) не требуется точного знания ни объекта, подлежащего изъятию, ни места его нахождения.
4. Условием принятия решения о производстве обыска является наличие достаточных фактических данных, формирующих предположение о нахождении в определенном месте имеющих значение для дела объектов, указанных в ч. 1 комментируемой статьи. Указанные фактические данные должны содержаться в процессуальных документах, фиксирующих сведения, полученные из источников, названных в УПК. Принятию решения о производстве обыска должна предшествовать оценка собранных фактических данных. Вместе с тем необходимо учитывать информацию, которую органы дознания получили в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий.
5. Для производства обыска следователь выносит мотивированное постановление.
6. Обыск в жилище производится на основании судебного решения.
7. В связи с различным пониманием на практике термина "жилище" представляется необходимым учитывать трактовку этого термина в примечании к ст. 139 УК, посвященной ответственности за нарушение неприкосновенности жилища. В этом примечании указано, что под жилищем в УК понимаются "индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но предназначенное для временного проживания". Приведенное положение ст. 139 УК воспроизведено в п. 10 ст. 5 УПК.
8. Вынесение специального постановления следователем не требуется для производства личного обыска в случаях, указанных в ч. 2 ст. 184 УПК .
9. В отступление от общих правил при наличии исключительных случаев, когда производство обыска или выемки в жилище, а также личного обыска (как и осмотр жилища) не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет об этом судью и прокурора. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия для проверки законности принятого решения. Получив указанное уведомление, судья проверяет законность произведенного следственного действия и выносит соответствующее постановление. Если судья признает произведенное действие незаконным, полученные при этом доказательства признаются недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК.
10. Не терпящими отлагательства считаются случаи, когда задержка с проведением обыска может вызвать отрицательные последствия для дела. К таким случаям относятся, например, следующие:
а) когда фактические основания к производству обыска возникли внезапно при производстве других следственных действий (осмотра, выемки);
б) когда неотложность обыска диктуется обстановкой только что совершенного преступления;
в) когда неотложное производство обыска необходимо для пресечения дальнейшей преступной деятельности;
г) когда поступили сведения о том, что лицо, в распоряжении которого находятся существенные для дела объекты, принимает меры к их уничтожению;
д) в случаях, перечисленных в ч. 2 ст. 184 УПК ;
е) когда малейшее промедление с обыском может повлечь уничтожение или сокрытие искомых объектов либо по иным причинам сделает их недоступными для следователя или суда.
Важно учитывать, что следователь должен располагать фактическими основаниями к производству обыска и вынести мотивированное постановление, в котором должны быть указаны не только время и место проведения действия, мотивы к производству обыска, но и обоснование его проведения без разрешения суда
11. Уведомление судьи и прокурора о произведенном обыске делается в письменной форме с приложением копий документов, указанных в ч. 5 ст. 165 УПК
12. Обыск может быть проведен в любой момент расследования, сразу же после появления оснований к этому, что нередко имеет первостепенное значение для его эффективности.
13. Обыск может быть произведен в любом месте, где, по предположению следователя, могут находиться искомые предметы, документы, ценности и др.
14. Обычно обыск проводится у обвиняемых или подозреваемых; он может быть произведен и у других лиц, если для этого есть достаточные основания.
15. Обыск может быть произведен повторно с соблюдением требований, содержащихся в комментируемой статье.
16. Если необходимо произвести обыск вне района расследования, следователь может произвести его сам или поручить соответствующему следователю или органу дознания. В случае проведения обыска в жилище к поручению должно быть приложено постановление судьи.
17. Главные участники обыска - следователь или дознаватель.
18. Для производства обыска могут быть привлечены сотрудники полиции. Они помогают следователю в розыске искомых объектов, обеспечении наблюдения за поведением обыскиваемого и членов его семьи, обеспечении сохранности обнаруженных объектов, предупреждении попыток уничтожения или перепрятывания разыскиваемых объектов и т.п.
19. При производстве обыска участвует лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск (см. п. 11 комментируемой статьи). Необеспечение при наличии к тому возможностей участия владельца жилого помещения при обыске ВС РФ рассматривает как грубое нарушение закона, прав и законных интересов обвиняемого и отвергает признание в качестве доказательств полученных данных.
20. При проведении в ходе обыска изъятия документов в организации необходимо участие лица, в ведении которого они находятся, или представителя администрации; при изъятии материальных ценностей - присутствие материально ответственного лица.
21. Потерпевших, обвиняемых, подозреваемых целесообразно привлекать к участию в обыске, когда необходимо опознание искомых объектов.
22. О требованиях к лицам, вызываемым в качестве понятых, см. ст. 170 УПК РФ . Поскольку лица, участвующие в качестве понятых при обыске, могут в будущем оказаться свидетелями, необходимо иметь в виду, что показания этих лиц не будут иметь доказательственного значения, если они в силу физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правдивые показания. Поэтому таких лиц не следует привлекать в качестве понятых.
23. Фактические данные, полученные в результате обыска, проведенного в присутствии одного понятого и в отсутствие члена семьи, у которого производят обыск, не могут быть признаны доказательствами ВС РФ считает незаконным проведение обыска в отсутствие лица, у которого он производится, если есть возможность обеспечить его присутствии.
24. Производство обыска в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства.
25. Пункт 4 комментируемой статьи содержит императивное требование: до начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве, а в случаях, предусмотренных ч. 3 данной статьи, - судебное решение, разрешающее производство обыска. Формулировка приведенного положения закона такова, что не оставляет сомнений, что указанные документы должны быть предъявлены, не ожидая требований об их предъявлении гражданином или должностным лицом.
26. До начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы, ценности и другие объекты, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если добровольная выдача состоялась, обыск допускается не производить, если нет оснований опасаться сокрытия интересующего следователя объекта. Таким образом, добровольная выдача тех или иных предметов не всегда влечет прекращение производства обыска.
27. Следователь вправе производить любые поиски, если обследование помещения или хранилища не сопряжено с их повреждением или разрушением.
28. В тех случаях, когда владелец отказывается открыть помещение или хранилище, которое вскрыть без причинения повреждений невозможно, необходимо:
а) разъяснить владельцу помещения противоправность его действий, огласив ему текст ч. 6 комментируемой статьи;
б) привлечь специалистов для оказания помощи при вскрытии помещений и хранилищ. Допустимы лишь те повреждения, которых невозможно избежать.
29. При производстве обыска в помещении, занимаемом двумя или несколькими семьями, следователь вправе подвергнуть обыску не только помещение, занимаемое гражданином, в отношении которого вынесено постановление о производстве обыска, но сначала и места общего пользования. Это делается для того, чтобы:
а) лишить возможности граждан, проживающих в других комнатах, оказать помощь обыскиваемому в сокрытии объектов, интересующих следствие;
б) обеспечить пользование этими местами соседям обыскиваемого.
30. В случае получения следователем информации о сокрытии похищенного или других предметов проживающим в данном помещении соседом гражданина, у которого производится обыск, следователь вправе принять решение об обыске помещения, в котором укрываются искомые объекты. При этом разрешения суда не требуется, так как налицо случай, не терпящий отлагательства.
31. Следователям и дознавателям необходимо в полной мере соблюдать требования о недопустимости оглашения (и, следовательно, разглашения) выявленных в ходе обыска обстоятельств частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личной или семейной тайны, а также обстоятельств частной жизни других лиц. Несоблюдение указанных требований - это нарушение не только процессуальной нормы, содержащейся в ч. 7 комментируемой статьи, но и норм Конституции. Поскольку указанные выше обстоятельства выявлены в процессе следственного действия, следователь вправе не только сделать общее предупреждение понятым специалистам и другим лицам, присутствовавшим при производстве обыска, но и предупредить их об уголовной ответственности.
32. Обыск производится таким образом, чтобы были обысканы все возможные (в конкретных условиях) места хранения искомых объектов.
33. Поскольку в производстве обыска допустимо участие нескольких должностных лиц, процесс поиска может быть произведен совместно с этими лицами или порознь. Но если поиск производится порознь, при поиске в каждом из помещений (например, в каждой из комнат) должны присутствовать по два понятых и не менее одного члена семьи.
34. Реализация следователем полномочий по ограничению прав лиц, присутствующих в месте производства обыска, которое заключается в запрещении покидать его, а также общаться с другими лицами до окончания обыска, вызывает нередко недовольство этих лиц. В связи с этим следователь в самом начале следственного действия должен разъяснить участвующим и присутствующим лицам их права и обязанности.
35. При производстве выемки решение вопроса об изъятии предметов и документов, могущих иметь отношение к делу, не представляет затруднений, поскольку следователь имеет в виду индивидуально-определенный объект. Сложнее определить объекты, могущие иметь отношение к делу, если они обнаружены при обыске, а следователь не знает индивидуальных признаков отыскиваемых предметов. Если следователю известны хотя бы общие признаки (родовые, видовые, групповые) отыскиваемого предмета, то при наличии сомнений следует изымать все обнаруженные предметы данного рода (например, трое карманных часов, пять штук колец и т.п.). При этом следует иметь в виду, что закон говорит о предметах, могущих иметь отношение к делу.
36. Не имеющие отношения к делу вещи подлежат возвращению по принадлежности; на них может быть наложен арест в обеспечение гражданского иска.
37. К числу запрещенных к обращению и подлежащих изъятию в случае обнаружения (независимо от отношения к данному делу) относятся предметы, которые приобретаются только по особым разрешениям (оружие, взрывчатые вещества, сильнодействующие яды; валютные ценности; драгоценные металлы, за исключением ювелирных и других бытовых изделий), а также предметы, за изготовление, хранение и сбыт которых предусмотрена уголовная ответственность.
38. Обнаруженные во время обыска или выемки объекты, которые могут быть вещественными доказательствами по другому уголовному делу, также подлежат изъятию.
39. Изымаемые объекты нередко подвергаются осмотру в месте их обнаружения и изъятия. Осмотр, как правило, не производится, если для этого требуется продолжительное время, а также при отсутствии необходимых условий (освещения, специальных приспособлений и т.п.).
40. Порядок изъятия, хранения и сдачи предметов, ценностей и иного имущества регулируется специальными инструкциями.
41. Изъятые предметы, будучи вещественными доказательствами, подлежат хранению до вступления приговора в законную силу или до постановления о прекращении дела, и лишь предметы, подвергающиеся быстрой порче, если они не могут быть возвращены владельцу, сдаются в соответствующие учреждения.
42. Считая грубыми нарушениями процессуального закона несоблюдение правил изъятия предметов и документов при обыске, ВС РФ обратил внимание на то, что изъятые при обыске предметы в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска.
43. ВС РФ также отметил, что все изъятые предметы предъявляются понятым и другим присутствующим лицам. При этом он признал законными действия судьи, признавшего недопустимыми вещественные доказательства, так как предметы были изъяты с нарушением закона.
44. Указав на обязанность составления протокола произведенного обыска, законодатель сослался на действие в этом случае общих требований, предъявляемых к протоколу, установленных ст. 166 и 167 УПК. Но этим он не ограничился, предусмотрев еще и специальные требования, которые должны быть учтены при составлении протокола обыска (ч. 13, 14 комментируемой статьи).
45. При изъятии в процессе обыска большого числа предметов составляется специальная опись этих предметов, о чем указывается в протоколе. Опись - не просто приложение к протоколу, а его составная часть, поскольку содержащиеся в ней сведения имеют такое же доказательственное значение, как и обстоятельства, зафиксированные в протоколе.
46. В протоколе обыска необходимо указать: где и каким образом обнаружены объекты, в каком они находились состоянии, как хранились, хранилища, в которых обнаружены предметы (тайники), их расположение, размеры и по возможности конструкция. В протоколе фиксируются обнаруженное, характер и место расположения следов, а также факт их изъятия.
47. Проведение в процессе обыска предъявления для опознания предметов или документов, если это имело место, должно быть запротоколировано.
48. В протоколе должно быть отмечено, что понятым и другим лицам, присутствовавшим при обыске, были предъявлены все изымаемые предметы и документы. Несоблюдение этих требований ВС РФ рассматривает как грубое нарушение закона.
49. При фотографировании объектов или применении иных технических средств необходимо указать об этом в протоколе с соблюдением правил ст. 166 УПК .
50. В протоколе должен быть отражен факт принудительного вскрытия помещений или хранилищ, вызванного отказом обыскиваемого их открыть.
51. В заключительной части протокола указывается, что изъятые объекты опечатаны, а также способ их упаковки; дается перечень прилагаемых к протоколу схем, слепков, оттисков и т.п.; фиксируются поступившие заявления и жалобы, замечания понятых, заявления специалистов и т.п.
52. В комментируемой статье прямо указано: если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры.
