Одной из форм сближения (конвергенции) национального и зарубежного права выступает правовая аккультурация (правовое взаимодействие). В сравнительном правоведении под правовой аккультурацией понимают механизм воздействия правовой культуры стороны-донора на правовую культуру стороны-реципиента посредством добавления к изначально существовавшей правовой системе реципиента новых элементов либо преобразования ее исходных элементов с целью повышение степени когерентности права на территории определенного социума.
В зависимости от достижения цели аккультурации принято выделять ее положительные и отрицательные результаты. Кроме словесного описания они требуют также более наглядного представления посредством символов:
А – изначально существовавший элемент правовой системы,
В – привносимый однопорядковый элемент иной правовой системы.
В качестве положительных результатов выделяют следующие: 1. Правовая трансформация представляет собой частичное
изменение правовой системы общества-реципиента при сохранении своих базовых черт. (Формула правовой трансформации –
«(А ↔ В) → А + В»
Частным случаем правовой трансформации является формирование момента перехода права собственности в российском гражданском праве.
В зависимости от системы права сформировались два подхода к регулированию права собственности на вещь:
консенсуальная система (переход права собственности уже в момент заключения договора) и система «традиции» (необходимо не только заключение договора, но и фактическая передача вещи покупателю).
Анализ ст. 223 ГК РФ показывает, что момент перехода права собственности по российскому гражданскому праву представляет собой сочетание момента перехода права собственности, выработанного немецкой системой (момент передачи вещи), и «диспозитивный элемент», свойственный российской правовойкультуре («если иное не предусмотрено законом или договором»).
- Под правовой интерференцией (интеграцией) понимают синтез наиболее лучших свойств, признаков, проявлений исходного и привносимого элементов правовых культур в качественно новое правовое пространство.
Формула: «(А ↔ В) → С»
К примеру, современный российский уголовный процесс является смешанным, синтезирующим в себе черты состязательного (характерный для Англии и США) и розыскного процесса (существовавший в СССР). Такие принципы судебного разбирательства, как устность, гласность, равноправие сторон и состязательность, сочетаются с отсутствием состязательности в досудебном производстве, ограничением прав обвиняемого и защитника на предварительном следствии, тайной предварительного следствия .
К о т р ицательным результатам аккультурации о т но сятся следующие:
- Правовая ассимиляция – это полная или практически полная утрата исконной правовой культуры обществом-реципиентом и столь же полное усвоение новой правовой культуры общества-донора. Тогда формула правовой ассимиляции будет иметь следующий вид:
«(А ↔ В) → В»
Наиболее общим проявлением правовой ассимиляции является совместная выработка несколькими странами правовых норм, которые инкорпорируются затем в национальное право каждой из них (например, Кодекс Бустаманте, модельные законы МПА СНГ и ЕврАзЭС). В свою очередь, в российскую правовую культуру была ассимилирована Конвенция Совета Европы о предупреждении терроризма, заключенная в г. Варшаве в 2005 году, к которой Россия присоединилась, не привнося в нее накопленного материально-правового опыта по борьбе с терроризмом.
- Правовая сепарация — это сохранение обществом-реципиентом исконной и непринятие нового правового элемента при оказании обществом-донором правового воздействия.
Формула: «(А ↔ В) → А»
Своеобразным сепаративным проявлением является неотмененность смертной казнь, несмотря на то, «в апреле 1997 г. в связи с вступлением в Совет Европы Россия подписала Протокол № 6 к Европейской конвенции о защите прав человека, предусматривающий отмену смертной казни».
С 1996 года фактически в России более десяти лет действовало два «моратория» на смертную казнь:
- мораторий на назначение смертной казни, введенный постановлением Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1999 г., причиной которого являлась необеспеченность конституционного права на рассмотрение дел граждан с участием присяжных заседателей;
- мораторий на применение смертной казни, введенный Указом Президента РФ № 724 от 16 мая 1996 г. Однако несмотря на то, что с 1 января 2010 г. суды присяжных уже функционируют во всех регионах Российской Федерации, Конституционного Суда РФ продлил действие объявленного им в феврале 1999 г. моратория на назначение смертной казни до тех пор, пока Россия официально не выразит свое намерение не быть участником Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Следовательно, сепаративную позицию России по данному вопросу можно объяснить, с одной стороны нежеланием окончательно отказываться от института смертной казни, как эффективного инструмента борьбы с преступностью, а с другой стороны, тем, что применение смертной казни на данный момент политически невыгодно.
- Правовая маргинализация – утрата обществом-реципиентом исконной и непринятие нового правового элемента при оказании обществом-донором юридического воздействия.
Формула: «(А ↔ В) → 0»
В качестве примера маргинализации можно привести правовой институт управления государственными землями. К 2012 году в частную собственность было приватизировано незначительное количество земли. Оставшаяся в государственной собственности земля должна быть передана в собственность субъектам публичных правоотношений. Указом Президента РФ от 27.12.1991 N 323 «О неотложных мерах по осуществлению земельной реформы в РСФСР» был определен порядок их разграничения. Однако до сих пор собственники этих земельных участков не определены, земли остаются «ничейными».
Маргинализация института управления государственными землями заключается в том, что применительно к неразграниченным землям не получилось адаптировать опыт зарубежных стран по эффективному распоряжению данными землями, в то время, как вернуться к предыдущему механизмуцентрализованного управления землей, находившей в государственной собственности, не представляется возможным.
Таким образом, правовая аккультурация национального и зарубежного права отличается разнообразием как положительных (трансформация, интерференция), так и отрицательных (ассимиляция, сепарация, маргинализация) результатов.
ТЕОРИЯ ПРАВА
ПРАВОВАЯ АККУЛЬТУРАЦИЯ КАК ПРЕДМЕТ ТЕОРЕТИЧЕСКОГО ИССЛЕДОВАНИЯ
Л.В. Сокольская, кандидат юридических наук В.И. Сокольский
В статье исследуется проблема правовой аккультурации как формы межкультурного контакта. Формулируется понятие данного явления, раскрываются его признаки и функции.
Ключевые слова: правовая культура, правовая аккультурация, межкультурный контакт, взаимодействие правовых культур, рецепция.
Правовая аккультурация во второй половине ХХ века становится предметом изучения таких юридических наук как: антропология права, история государства и права, сравнительное правоведение, социология права, теория права и др.
Теоретики права только начинают исследовать данный феномен, поэтому до сих пор отсутствуют фундаментальные теоретические разработки по этой проблеме. «Именно фундаментальные аккультурационные исследования до сих пор актуальны. Благодаря постоянно появляющимся работам, которые затрагивают малоизученные или вообще новые аспекты этой проблемы, теория аккультурации дополняется новыми идеями и тем самым развивается и совершенствуется» . Этот тезис в полной мере можно отнести и к правовой аккультурации.
В начале XXI века появляется ряд научных теоретико-правовых изысканий,
в которых предметом исследования выступает правовая аккультурация. Можно вспомнить работы таких ученых как
A.Е. Абрамов, В.Н. Карташев, И.А. Кузьмин, С.А. Софронова, Ю.В. Скворцова,
B.Л. Перунова, Л.А. Петручак, Е.А. Тве-рякова, О.Д. Третьякова и В.И. Фатхи и др. Однако эти работы не посвящены теории правовой аккультурации, в них не сформулировано общее определение данного явления, не раскрыты основные его характеристики и признаки. Все исследователи в области теории права изучают правовую аккультурацию опосредованно.
По мере накопления знаний и опыта содержание понятия «правовая аккультурация» изменяется, наполняется новыми смысловыми значениями. Как корректировалось применительно к новым условиям правовой действительности содержание данного термина можно понять при проведении этимологического анализа.
А.И. Ковлер и Н. Рулан предлагают понимать под правовой аккультурацией процесс воздействия одной более развитой культуры на менее развитую культуру, процесс «прививки» чуждых элементов западной цивилизации традиционным обществам. Таким образом, правовая аккультурация с их точки зрения напрямую связана с колониальной экспансией (сопровождается мерами насильственного характера) и всегда носит характер конфликта правовых культур. На наш взгляд это весьма зауженный подход к пониманию правовой аккультурации. Во-первых, в межкультурный контакт могут вступать более двух культур и влияние их может быть взаимным. Во-вторых, колониальная эпоха завершилась распадом колониальной системы, а правовая аккультурация как форма межкультурного контакта остается, но приобретает новые характеристики.
Так, В.Н. Карташов справедливо видит в ней современный процесс воздействия правовых систем друг на друга и результат такого воздействия. При этом результат правовой аккультурации может быть благоприятным (имплантируемый элемент приживается в новой правовой среде), либо неблагоприятным (происходит отторжение привносимого юридического явления) . С. А. Софронова, так же понимает под аккультурацией результативный процесс взаимодействия правовых систем. Однако трактует данное понятие более узко как добровольный, в основном юридический обмен. Она считает, что об аккультурации речь может идти лишь в случае усвоения элементов правовой культуры
страны-донора реципиентом . Аналогичный взгляд на трактовку понятия правовой аккультурации мы находим у А.Е. Абрамова, М.Н. Марченко, К. Осакве, А.Х. Саидова, А.Д. Тихомирова, О.Д. Третьяковой, К. Цвайгерта, Х. Кетца, Х.Н. Бехруза и др.
А.Е. Абрамов на примере рецепции римского права в испанских колониях раскрывает сущность правовой аккультурации, ее виды и основные элементы механизма. Он дает следующее определение правовой аккультурации - это «процесс продолжительного взаимодействия правовых систем, предполагающий использование (в зависимости от культурно-исторических условий) различных по природе и силе воздействия методов, необходимым результатом которого является изменение первоначальной правовой культуры (или отдельных ее элементов) одного или обоих вступивших в контакт обществ» . И, хотя далее им дается широкое определение культуры как способа и объективированного результата человеческой деятельности, все-таки не совсем ясно из определения, что взаимодействует: правовые системы или правовые культуры контактируе-мых обществ.
Чтобы избежать подобной терминологической ошибки, необходимо уточнить, что правовая система в культурологическом контексте, - это более широкое понятие. Данный взгляд позволяет преодолеть позитивистский подход к исследованию правовой системы. До середины 90-х годов прошлого столетия отечественные правоведы, изучая правовую систему России с нормативистских позиций, игнорировали ее историко-культур-
ные традиции и особенности, что ограничивало возможности научного познания. Правовая система в культурологическом контексте - это сложнейший, многоуровневый комплекс элементов, структур и образов историко-культурной, технико-юридической, социально-психологической природы. Исследование правовой системы в совокупности с ее историко-культурными, традиционными, религиозными, этническими и иными особенностями позволит определить точки соприкосновения правовых систем контактиру-емых социумов, сформулировать принципы их взаимодействия.
Дальнейшее поступательное развитие правовых систем невозможно без сохранения своих культурно-исторических особенностей и использования достижений и ценностей всего человеческого сообщества, выработанных в процессе его эволюции. К последним можно отнести культурные традиции этноса, нации, народа, которые получили общемировое признание и применяются во многих современных социумах. Так, В.Л. Перунова признает, что при исследовании современной правовой системы России необходимо учитывать ее историческую и социокультурную специфику, это позволит избежать различного рода деформации в ее структуре и аннигиляции аккультурируемых элементов .
Не критикуя перечисленные выше положения, позволим себе только уточнить несколько положений. Все исследователи сходятся во мнении, что в межкультурный контакт вступают социум-донор и социум-реципиент. Однако современные реалии вынуждают
нас говорить все больше о партнерских взаимоотношениях, когда культурный обмен происходит между социумами-партнерами. В данной работе исследуются межкультурные контакты, в которых сторонами выступают социум-донор, социум-партнер и социум-реципиент. Термин «правовые системы» если и употребляется в тексте, то только как синоним правовой культуры. Проблема правовой аккультурации отдельной личности (изменения в индивидуальном сознании под воздействием элементов иной культуры) выходит за рамки данного исследования. Личность рассматривается как частичка социума, следовательно, изучению подлежит не сознание индивида, а изменения, произошедшие под воздействием внешних факторов в коллективном сознании.
И так, правовая аккультурация -это межкультурный контакт, при котором правовые культуры различных социумов оказывают влияние друг на друга, в результате чего происходит изменение первоначальных структур кон-тактируемых культур и формирование качественно новой правовой культуры.
Правовая аккультурация характеризуется строго определенными признаками, отличающими ее от других форм культурного обмена.
1. Правовая аккультурация как форма межкультурного контакта представляет результативный процесс взаимодействия правовых культур различных социумов (сообщества различных масштабов от семьи до региональных, международных объединений). Однако не всякое взаимодействие правовых культур можно признать правовой аккультурацией и наоборот.
2. В результате межкультурного контакта возникают новые формы культуры и образа жизни. Происходит возникновение новой культурной целостности, обладающей качественно новыми свойствами, обусловленных как свойствами основных частей, так и возникновением новых систем связей между частями.
3. Процесс правовой аккультурации длителен во времени. Он не может быть эпизодическим, так как механизм правовой аккультурации распадается на несколько последовательных стадий. В результате культурного обмена появляются качественно новые правовые регуляторы, юридические формулы, которые необходимо адаптировать к конкретным условиям жизнедеятельности общества, а на это требуется время.
4. Правовая аккультурация приводит к частичной или полной трансформации одной или нескольких контак-тируемых правовых культур. Данный контакт может быть многосторонним, двухсторонним или односторонним.
5. Правовая аккультурация не всегда предполагает равенство воздействующих друг на друга правовых культур. Взаимодействие между ними может носить добровольный, вынужденный или принудительный характер. Это зависит от положения социума, вступающего в межкультурный контакт (социум-донор, социум-реципиент, социум-партнер) и применяемых методов, средств и способов правовой аккультурации.
6. Взаимодействие возможно только однопорядковых культур. Например, правовые, религиозные, этнические, геополитические культуры. Теоретические концепции правовой аккульту-
рации не приспособлены для описания взаимодействия культур разного порядка: светской и религиозной, этнической и религиозной, правовой и технической и так далее.
7. Правовая аккультурация отличается от религиозной и этнической аккультурации тем, что при ней этнические, религиозные и другие культурные дифференциации могут сохраняться. Общество объединяется на основе политико-правовой идентичности. Например, на основе института «гражданства», общеобязательной системы правовых норм, применения межнационального языка и так далее. Правовая аккультурация, с одной стороны, способствует консолидации общества, с другой, - сохраняет толерантное отношение к обычаям и традициям чужой культуры.
ТАНГАЛЫЧЕВА РУМИЯ КЯМИЛЬЕВНА - 2015 г.
Как отмечает Ж-Карбонье, культурно-исторический процесс развивается как взаимодействие разрозненных локальных культур (полилинейность) и одновременно формируется культурное единство людей (однолинейность). Сегодня многие утверждают о единстве мировой культуры, однако потеря национальной культурой некоторых черт под влиянием аккультурации не значит даже в обозримом будущем потери различий между культурами вообще и правовыми культурами в частности. Понятно, что современный мир не может существовать в условиях замкнутости правовых культур. Происходят процессы правовой аккультурации, то есть разрушения, преодоления этой замкнутости, когда одна правовая система может быть как привитая к другой.
Национальные правовые системы не существуют изолированно. Они взаимодействуют друг с другом, ведут бесконечный культурный диалог. Правовая система отдельного государства подвергается постоянному давлению со стороны фрагментов других правовых культур, юридических текстов, процедур и правовых конструкций. «Бомбардировка» культуры текстами из чужой культуры приводит к новой интерпретации и этих «занесенных» текстов, и самого контекста «аборигенивськои» культуры. С такой новой интерпретации неизбежно вырастают новые смысле, реализуемых в человеческой деятельности.
Более того, история великих правовых систем, как правило, начинается с заимствования (афинское, римское, западное право и т.д.). Оно может происходить через отдельные правовые институты, элементы юридической техники и практику правоприменительной деятельности. Имеет место также заимствования правовых принципов, правовых идей. Иными словами, заимствование может быть фрагментарным, названным правовой акультурацией или глобальным, названным правовой рецепцией. Если при правовой аккультурации происходит заимствование правовых положений, то при правовой рецепции меняются основы правовой системы вообще.
Правовую рецепцию рассматривают как разновидность правовой аккультурации, названную еще тотальной аккультурации или «культурной мутацией».
Фрагментарная правовая аккультурация является распространенным явлением, что возникает в рамках постоянного диалога правовых систем и правовых культур. Тотальная правовая аккультурация, есть правовая круглосуточно - это явление исключительное. ее примером может служить рецепция римского права, на основе которой сформировалась романо-германская правовая семья.
По мнению К. Осакве сравнительное правоведение поощряет и одобряет заимствование идей различных правовых систем, составляет аксиому данной дисциплины. Но перенос идей из одной правовой системы в другую требует их тщательного анализа на совместимость. Правовое заимствования внешне схоже с медицинской хирургической операцией по трансплантации отдельных частей человеческого тела. В своей работе компаративист похож на хирурга в том смысле, что он берет часть чужой правовой системы и «пересаживает» ее в свою. Для достижения успешного результата правовой институт, взятый из системы «А» и перенесен в систему «Б», должен сочетаться с системой «Б», а не отторгаться им. Например, прежде чем заимствовать институт суда присяжных из системы англо-американского общего права и ввести его в континентально-европейскую правовую систему России, надо было понять, совместим такой институт с комплексным механизмом российского уголовно-процессуального праву.
Правовая аккультурация осуществляется различными путями и различными средствами: с помощью законодательства и судебной практики, посредством заключения договоров, а также осуществляется учеными и преподавателями, происходит на уровне юридической науки и юридического образования. На этой основе выделяются: законодательная, судебная, договорная и доктринальная правовая аккультурация.
Таким образом, современный мир не может существовать в условиях замкнутости правовых культур. Происходят процессы правовой аккультурации, то есть взаимодействия между правовыми системами и правовыми культурами на уровне законодательства, судебной практики, юридической науки, юридического образования и др.
Фрагментарная правовая аккультурация является распространенным явлением, проистекающим в рамках постоянного диалога правовых систем и правовых культур.
Мотальная правовая аккультурация, т.е. правовая рецепция - это явление исключительное. Ее примером может служить рецепция римского права, на основе которой сформировалась романо-германская правовая семья.
По мнению К. Осакве, тот факт, что сравнительное правоведение поощряет и одобряет заимствование идей разных правовых систем, составляет аксиому данной дисциплины. Но перенесение идей из одной правовой системы в другую требует их тщательного анализа на совместимость. Правовое заимствование внешне сходно с медицинской хирургической операцией по трансплантации отдельных частей человеческого тела. В своей работе компаративист похож на хирурга в том смысле, что он берет часть чужой правовой системы и «пересаживает» ее в свою. Для достижения успешного результата правовой институт, взятый из системы «А» и перенесенный в систему «Б», должен совмещаться с системой «Б», а не отторгаться ею. Например, прежде чем позаимствовать институт суда присяжных из системы англо-американского общего права и ввести его в континентально-европейскую правовую систему России, надо было понять, совместим ли такой институт с комплексным механизмом российского уголов- но-процессуального права .
Правовая аккультурация осуществляется различными путями и различными средствами:
с помощью законодательства и судебной практики, посредством заключения договоров, а также осуществляемая учеными и преподавателями, происходит на уровне юридической науки и юридического образования.
На этой основе выделяются: законодательная, судебная, договорная и доктринальная правовая аккультурация.
Таким образом, современный мир не может существовать в условиях замкнутости правовых культур. Идут процессы правовой аккультурации, т.е. взаимодействия между правовыми системами и правовыми культурами на уровне законодательства, судебной практики, юридической науки, юридического образования и др.
(32) Закономерности и формы сближения правовых систем
Задача сближения правовых систем приобретает особое звучание и в современном мире. Процесс сближения правовых систем носит закономерный характер, обусловленный объективными потребностями развития человечества на современном, этапе. Данный процесс происходит как стихийно, так и планомерно. Например, в результате взаимодействий в социально-экономической сфере (в частности, торговля в приграничных районах). Подчас такое сближение осуществляется стихийно и законодателю остается их зафиксировать в соответствующих нормативно-правовых актах. Тем самым осуществляется унификация некоторых правовых норм разных государств.
Что касается планомерного целенаправленного сближения , то оно заключается в специально организованной деятельности государств по разработке единообразного правового нормативноправового акта, направленного на регулирование соответствующих норм политической, экономической, социальной, гуманитарной и других сфер жизни общества. То есть данная форма унификации - это специально организованная деятельность по единообразному правовому регулированию в разных сферах международных отношений.
На сегодняшний день ярко выраженные мировые тенденции глобализации неизбежно ведут к взаимодействию, взаимовлиянию национальных правовых систем. Соотношение национальных правовых систем подвижно, оно меняется с учетом задач согласованного правового развития. Его поиск и установление правильного сочетания юридических средств Сближения требуют большого умения и постоянных усилий от теоретиков и практиков.
Взаимодействие правовых систем в современных условиях принимает самые разнообразные формы. Этому способствует диалог правовых систем и правовое заимствование. В немалой степени на процессы растущего взаимодействия и взаимовлияния отдельных правовых систем разных государств в конце XX - начале XXI вв. оказывают влияние развитие современных систем коммуникации.
Сближение правовых систем может иметь место не только в ряде традиционных областей, например, в морском праве, где всегда господствовало стремление к единообразию норм, но она более активно воспринимается и новыми отраслями и институтами права. Например, космическое право, право воздушного пространства, атомное право и др.
Нормативно-правовая база сближения правовых систем различна, т.е. в рамках каждого направления используются те или иные правовые средства. В одних случаях - это программы- проекты, модельные законодательные акты, в других - унифицированные общие нормы, в третьих - правовые стандарты, научные концепции и т.п. Естественно, их юридическая сила неодинакова, поскольку они могут носить программный, норма- тивно-ориентирующий, рекомендательный и обязательный характер.
Процесс сближения национальных правовых систем, по мнению Ю.А. Тихомирова, предполагает:
1. разработку общей политики государственного правового развития;
2. осуществление мер по преодолению правовых различий;
3. принятие мер по выработке общих совместных юридических правил.
Существует мнение, что процессы автономизации правовых систем и одновременно их постепенно нарастающее до известного предела сближение возможны только между правовыми системами, близкими по типу правопонимания, например, взаимовлияние возможно между системой общего права и романогерманской системой права, но не с участием традиционных и религиозных правых систем. Это спорное мнение, поскольку, например, модернизация исламского права предполагает определенное взаимодействие и взаимопроникновение классических положений и норм к современным условиям. И сам факт существования дуализма в правовых системах исламских государств предполагает определенное взаимодействие и дополнение между правовыми системами различного типа правопонимания.
По этому поводу С.С. Алексеев отмечает, что сближение правовых систем происходит не только между правовыми системами одной семьи, но и между самими правовыми семьями. Например, «путь прецедентного права характерен для единого («общего») европейского права в целом, в формировании которого значительную роль играет Люксембургский суд Европейских Сообществ, вырабатывающий в контексте решаемых дел прецедентов единые для сообщества единые принципы».
Сближение правовых систем предполагает определенную адаптацию национальных законодательств к общепринятым международным стандартам.
Этот вопрос достаточно актуален для государств, образовавшихся и на постсоветстком пространстве (постсоциалистическом пространстве), стремящихся включиться в общеевропейские структуры и процессы. Так, во многих из этих государств развернулись дебаты вокруг отмены такого вида наказания, как смертная казнь, мораторий на которую установлен под влиянием права Европейского Сообщества.
Как отмечает Ю.А. Тихомиров, «согласованное» правовое развитие государств можно рассматривать применительно к четырем основным направлениям и формам их проведения:
· сближение законодательства, когда определяется общий курс государств в данной сфере, направления, этапы сближения, способы сближения;
· гармонизация законодательства, когда согласовываются общие подходы, концепции развития национальных законодательств, вырабатываются общие правовые принципы и отдельные решения;
· принятие модельных законодательных актов;
· унификация законодательства, когда разрабатываются и вводятся в действие общеобязательные единообразные юридические нормы (правила)».
Таким образом, сближение и взаимодействие правовых систем современности - явление глобальное, характерное для развития права в XXI в., носящее закономерный характер. Это особенно заметно на региональном уровне, когда экономические, геополитические и культурные процессы объединяют государства. Утверждение приоритета международного права также ведет к тому, что в национальных правовых системах увеличивается число единообразных стандартов. Основными способами сближения правовых систем является гармонизации законодательств и унификация правовых норм. Немаловажная роль в этом процессе отводится имплементации норм международного права в национальное законодательство и оказанию международной правовой помощи.
33. Формирование и эволюция африканского обычного права.
(34) Африканское обычное право в колониальный период.
В XIX в. Африка подпадает под влияние анг колонизаторов, в результате чего на ее территорию начинает распространяться колониал право. Постепенно вся Африка, за небольш исключением, была колонизирована европ державами. Колониал власти - английские, французские, португальские и бельгийские стремились внедрить в африк странах право, действовавшее в метрополии, и свою судеб систему. Напр, на территории Франц Африки (Алжир, Марокко и др.) распространилось франц право, на территории англ колоний (ЮАР, Нигерия и др.) - общее англ право, португальское право (Ангола и Мозамбик) и т.д.
Колониальное право послужило катализатором распада натур хозяйства и одновременно ускорило развитие товарно-денеж отношений, что явилось причиной ограничения сферы действия обычного права.
В условиях сохранения феодальных (даже дофеодальных) отношений колонизаторы не смогли полностью вытеснить традиц обычное право и поэтому стремились использовать нормы обычного права для укрепления своей власти. Главное требование к применению норм обычного права заключалось в том, чтобы они не противоречили колониальному праву. Т.о., нормы обычного права продолжали применяться, хотя сфера их применения была строго ограничена.
Колонизаторы пытались использовать мест традиц нормы и институты в целях создания нового модернизированного права для обеспечения своего колониального господства. Напр, это отразилось в признании англ колонизаторами юрисдикции местных (туземных) судов и санкционировании местного обычного права. Английским судам, согласно англ колониальному законод-ву, было предоставлено право руководствоваться положениями обычного права при рассмотрении гражд и уг дел по отношению к африканцам. Эти суды руководствовались и англ общим правом в той мере, в которой они соответствовали мест условиям.
Нормы обычного права уточнялись англ судами с помощью асессоров, т.е. знатоков обычного права, которые были помощниками при этих судах.
В колониальный период обычное право подверглось большим изменениям. Появляется част собственность на землю.
Т.о., с установлением колониальной власти на территории Африки возникает дуализм права. С одной стороны, действовали нормы колониал права, а с др стороны, действовало африк обычное право, официально признанное колониальными властями, приспособленное ими к целям и задачам колониальной политики.
Колониальное право преимущественно регулировало сферы административно-прав, торгово-прав и уголовно-право отношений. Уголовное право практически полностью состояло из законов метрополии. Основным источником колониал права являлись не законы, а акты исполнит власти стран метрополии. Однако, колониальное право не могло регулировать все сферы жизни колоний, поскольку на этих территориях до его проникновения действовало как обычное право, так и религиозное право.
К сфере примененияобычного права относились вопросы семейного, земельного и наследств права, а также некот сферы гражданско-прав отношений (традиционные договоры дарения). В тех районах, где до колонизации их территорий отсутствовали первичные формы государственности и права, внедрение обычаев в прав норму было осуществлено колониальными властями.
В рез-те сталкивались прав положение и правосознание не только африканцев и европейцев, но и африканцев разных этнических групп.
В колониал период существовал такжедуализм судеб системы.Колониальные суды действовали на основе права государств метрополии и колониального законодательства и свою юрисдикцию распространяли преимущественно на граждан этих государств, где в качестве судей выступали проф европ судьи.Мест судыдействовали на основе обычного права, и юрисдикция этих судов распространялась исключительно на местных кителей.
Действие общего права стало распространяться на территорию анг колоний с момента создания высш анг судов, в частности, Апелляционного суда Западной Африки, созданного в 1867 г., Апелляционного суда Восточной Африки, созданного в 1902 г., а также верховных и высоких судов колониальных территорий.
Местные суды при вынесении решений на основе обычного права обязаны были согласовывать их решения с английским общим правом. В то же время вышестоящие суды были связаны решениями африканских судов обычного права и должны были принимать во внимание «местное право и обычай».
Дополнение. В колониал период сущест-ли обычаи, котор 1. действовали в дополнении к з-ну; 2. действовали взамен закону, т.е. восполняли пробелы. 3. действовали против з-на – отменительный обычай.
(35) Пределы заимствования правовых положений у других правовых систем. (???)
(36) Формирование современных правовых систем африканских государств.
После провозглашения независимости во многих государствах африк континента на пути формирования независимых прав систем возникла проблема сосуществования старого колониального и нового национ права. Проблема такого сосуществования во многих освободившихся государствах разрешилась принятием конституций. В основном, старое колониальное право не подверглось существ изменениями, колониальное законод-во было положено в основу новых прав систем этих государств. Однако, по мере укрепления их полит и эконом независ-ти происходит процесс ослабления роли колониал институтов и норм.
Сущ-ет тенденция преемственности и адаптации колониальных нормативно-прав актов, а также прав решений прецедентного права и доктрин, которые получили дальнейшее закрепление.
Напр, в материковой части Танзании англ право составляет часть писаных законов, действующих в Танганьике, в том числе «общее право», «доктрины права справедливости» и статуты общего применения, действовавшие в Англии на 22 июля 1920 г., а также индийские колониальные акты. Анг право распространяется на все отрасли публич и многие отрасли част права (торговое, трудов)».
Одновременно издаются новые акты, направленные на закрепление специфич черт развития государственности, в чем проявляется роль государства в формировании социально-экономич структуры общества.
Прав системы большинства государств Африки характеризуются как смешанные и плюралистически е, в которых отражаются как особенности процесса формирования нац права, так и этнокультурные различия регионов страны, а также заимствованные прав институты романо-германского и общего права. Т.о., смешан и плюралистич характер прав систем африк государств объясняется многобразием содержащихся в них норм - норм обычного права, норм исламского права, норм стран метрополий, норм, содержащихся в новом законодательстве, а также норм, вытекающих из африканского регионального и межд права.
Важн фактором, повлиявшим на процесс становления нац прав систем африк государств, является действие норм религиозного, прежде всего, исламского права, сохранившего в ряде африк государств позиции, особенно в регулировании отношений личного статуса, т.е. отношений, связанных с семейными и наследственными отношениями – напр, Судан.
Во многих африк государствах с преобладающим исламским населением происходят процессы реисламизации. В север штатах Федератив Республики Нигерии действует Уг кодекс Север Нигерии. Он базируется на основных положениях исламского деликтного права.
Сущ-ет сильная идеологич зависимость совр прав системы государств Африки . Влияние идеологии особенно заметно в сфере правореализации и правоприменения. Полит концепции служат идеологич основой при создании юр норм, особенно конституционных.
В африк государствах, выбравших путь социалистич ориентации, были заимствованы некоторые положения из социалистич права. Для законод-ва данной группы стран характерно широкое использование социалистич формулировок, касающихся характера власти, демократии, идеологии, форм собственности, планирования.
В совр африк праве наблюдаются тенденции усиления элементов традиционализма и национализма. К числу субъективных факторов обуславливающих использование норм обычного права, следует отнести идеализацию доколониальных ценностей, отождествление национального с традиционным – Сенегал.
Использование систематизированных общих правил обычного права в практике кодификационной деятельности ряда африк государств является основным, хотя и не единственным средством превращения нормы прав обычая в норму, установленную законод-ом. Такое преобразование может также осущ-ся посредством принятия подз актов мест органами власти либо путем издания закона, изменяющего или дополняющего положения др законодат акта.
Санкционирование обычая со стороны государства происходит в форме либо конкретного санкционирования, имеющего в виду данную конкретную ситуацию, либо абстрактного санкционирования, имеющего в виду могущие возникнуть ситуации.
В Гане после завоевания независимости действие обычного права было закреплено на конституц уровне.
Обычное право в системе права большинства африк государств имеет субсидиарное значение, т. е. нормы обычного права применяются в тех случаях, когда отсутствуют соотв спец постановления закона. Это говорит о верховенстве писаного права по отношению к обычному праву в прав системах совр африк государств. Более того, в Кении и Уганде, напр, применение норм непис обычн угол права запрещено в законодат порядке.
На развитие нац права африк государств большое влияние оказывает процесс кодификации, заимствованный в основном у франц права и затронувший практически все отрасли африк права.
Благодаря расширению сферы прав регулирования в некот африк государствах сокращаются сферы действия обычного и религиоз права, хотя многие нормативно-прав акты содержат их основные принципы (Семейный кодексах Танзании, Алжира). Это закладывает противоречивость и неоднородность в толкование нормативно-прав актов.
Совр состояние прав систем африк государств - процесс ограничения сферы прав регулирования обычного права, с одной стороны, и заимствований прав систем у др прав систем, с другой.
При осуществлении правотворч дея-ти законодатели стремятся учитывать положения обычного права; оно продолжает функционировать, если оно получило законодат закрепление и стало составной частью единой прав системы этих государств. В сфере правореализации, прав культуры и прав поведения обычное право продолжает играть значит роль.
Совр этап развития африк прав семьи по-прежнему характеризуется "прав многослойностью", но с более отчетливой тенденцией к оригинальным юр конструкциям и способам прав регламентации. Сильнее сказывается и воздействие норм африк межгос объединений и институтов, а также общих норм межд права.
Общей тенденцией многих африк стран является постепенное формирование общетерритор права. В ходе этого процесса в 50-60-х гг. модифицируются или изменяются акты и целые отрасли, принимаются постановления, воспроизводящие нормы "общего права" и "права справедливости" Англии. Нередки случаи применения актов других стран. В Восточ Африке ранее действовавший индийский Уг кодекс был заменен УК английской модели. С усилением роли конституц права как фундамента гос независимости нормы обычного, колониального и анг права преобразуются в нормы общетерритор права. Традиционное африк обычное право в значит своей части стало объектом систематизации и кодификации.
(37) Понятие и особенности африканского обычного права
Обычное право рассматривается как первоначальный способ создания прав норм, возникший еще до того, как общество сформировалось в полит отношении.
Обычай – это норма, сила кот основана не на предписании гос. власти, а на привычке к ней людей, на основе неоднократного применении его на практике. Сфера действия обычаев всегда была шире, чем сфера влияния тех обычаев, которые были закреплены в законодательстве.
Африканские общества не являются однородными. Их разделяют этнические, языковые, религиозные, родоплеменные различия. Это является основой для формирования различных систем обычаев в различных сообществах, поэтому обычное право необходимо отличать от многообразных обычаев, которые сложились у многих племен, населяющих Африку.
Термин обычное право в законодательстве многих африканских государств – это совокупность юр правил, основанных на обычаях. Общественная жизнь и поведение людей, проживавших на тер. Африки, регулировались многообразными и сложными способами, кот отразились в нормах и правилах, кот постепенно приобрели форму обычаев. Главная черта этих обычаев – общий и обязательный характер.
Нормы обычного права содержались в поговорках, мифах, афоризмах, кот традиционно передавались в устной форме, отсюда обычное право называют еще устным правом. Распространение и господство устного права предполагает георгаф и социал близость людей, поэтому можно сделать вывод, что устное право и общинный строй дополняют друг друга.
Обычное право - значит право групп и общин, а не индивидуумов, где главный субъект права- община со своей внутр структурой, например, собственность на землю была не частной, а общественной и принадлежала кланам или семьям.
Обычное право практически не упоминает о субъективных правах, акцент делается на обязанностях в рамках соц общины: ответственность возлагается на семьи в случае совершение проступка одним из ее членов.
Коллективная ответственность – обеспечение гармонии в обществе. Характерна неразрывная связь прав и морал норм,т.е. юр и морал обязанности не различаются. Обычное право также тесно связано с религией и мифологией, нарушение любого обычая вызывало негативную реакцию духов Земли. Мифы порождали морал, религиоз, юр правила, регулировавшие жизнь в обществе. Тесно переплетается миф и закон.
По словам Н. Рулана , миф выполняет роль закона. Особенность африк традиц обществ заключалась в том, что человек может лишь прибегать к праву, так как мифы могут творить право, то есть «мифическое» право было порождением разнообразных групп, формировавших традиции общества, и соответственно «мифический» закон принадлежал всему обществу, а не человеку или какому-либо государственному институту. Соблюдение норм обычного права было основано на принципе добровольности. Это было связано, во-первых, с традиционным укладом жизни, во-вторых, со связью обычаев и религии.
Как отмечал Р. Давид , каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки; чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ жизни. Этим объясняется обязательный характер обычаев. Обычай является обязательным не только в силу его повторяемости, а, скорее всего, поскольку его нарушение может вызвать на человека гнев сверхъестественных и могущественных сил, с одной стороны, и гнев общества - с другой.
Обычное право консервативно: в качестве примера когда на территории некоторых африк государств, в частности, в тропич Африке, где распространился ислам, были предприняты попытки вытеснить нормы обычного африк права ислам. правом, но процесс исламизации не привел к его вытеснению, скорее можно говорить о взаимном переплетении норм исламского права с местными традициями и обычаями. Обычное право направлено на обеспечение гармонии и сбалансированности традиционного общества. Особенно это проявляется в случае возникновения нарушений и конфликтов.
Эта особенность обычного права способствует восстановлению первоначального порядка, либо максимально близко к нему. Таким образом, обычное право - это совокупность норм, которые не устанавливаются органами гос власти, а вырабатываются в течение длительного времени в какой-либо общественной среде и становятся юридическими, получив закрепление тем или иным способом со стороны органов гос власти. Оно представляет собой совокупность неписаных правил, передаваемых устно из поколения в поколение.
(38) Структура африканского обычного права
Исследуется правовая аккультурация - продолжительный контакт правовых культур различных социумов, использующих в зависимости от исторических условий разнообразные методы и способы воздействия друг на друга, необходимым результатом которого является изменение первоначальных структур культуры контактируемых социумов, формирование единого правового пространства и общей правовой культуры. Выявлены формы, методы, средства и способы правовой аккультурации, раскрыт механизм ее функционирования и воздействия на правовую систему современного российского общества.
Углубление процессов правовой интеграции в эпоху глобализации порождает потребность в создании и исследовании механизма правовой аккультурации , который бы отличался от уже известных и достаточно исследованных механизмов внедрения элементов чужой правовой культуры в национальную правовую культуру (например, механизма имплементации норм междуна- структур культуры контактируемых социумов, формирование единого правового пространства и общей правовой культуры. См.: Сокольская Л. В. Взаимодействие правовых культур в историческом процессе. Орехово- Зуево, 2013.
родного права, механизма применения иностранного законодательства отечественными судами, механизма сближения национальных правовых систем). Изучение механизма правовой аккультурации позволит упорядочить процессы обмена элементами правовых культур, придать процессу правовой аккультурации планомерный и научно обоснованный характер.
Механизм правовой аккультурации - это совокупность взаимосвязанных, взаимообусловленных методов, средств, способов и факторов, обеспечивающих межкультурный контакт различных социумов. Субъектами процесса правовой аккультурации являются социум-донор, социум-реципиент, социумы- партнеры 2 . Правовая аккультурация - это довольно продолжительный процесс, который предполагает определенные стадии.
Первая стадия - выявление потребности. На данном этапе в обществе-реципиенте появляются новые или претерпевают изменения социально-экономические отношения, а существующий механизм правового регулирования не дает нужного результата. Поэтому возникает потребность в заимствовании сходных правовых элементов из другой социокультурной среды. Правовые элементы, успешно функционирующие в иной правовой реальности, кажутся более привлекательными с точки зрения их способности регулировать сходные общественные отношения. И для того, чтобы не изобретать уже апробированные правила, их просто привносят в собственную национальную правовую среду.
Иностранное право перед отечественным законодателем предстает как чуждая, малоизвестная система, требующая дополнительных
2 Социум - это сообщество людей различного масштаба от семьи до международных союзов и альянсов. Аккультурация личности выходит за рамки данной статьи и предусматривает отдельное изучение.
усилий, связанных со знанием языка, с познанием психического склада нации, исторических традиций, господствующей правовой идеологии, сущности, эффективности усвоения заимствованного материала и врастания его в социальную ткань общества . На этом уровне законодатель социума-реципиента собирает и анализирует информацию о состоянии и развитии чужого законодательства и правоприменительной практики, оценивает объективность отражения потребностей общества в необходимости заимствования чужого правового опыта.
Вторая стадия - заимствование. Это перенос правовых норм и институтов из одной правовой системы в другую. Законодатель согласовывает принципы и идеи чужого права с внутригосударственным правом и практикой его применения. Он анализирует и оценивает сравнительно-правовые данные о развитии законодательства в обоих социумах, изучает и сопоставляет зарубежный опыт по применению приемов юридической техники с национальным опытом, а также составляет прогноз и рекомендации по внедрению зарубежной модели права. Если законодатель обращается к правовому опыту предшествующих поколений, даже собственных, то это будет уже преемственностью.
Третья стадия - адаптация. Данный этап правовой аккультурации необходим для успешного применения правовых норм и институтов с учетом сложившихся национальных правовых обычаев и традиций. Заимствованные элементы должны адаптироваться в национальной правовой культуре, стать ее частью. На это необходимо определенное время. И, как показывает практика, привносимые элементы подстраиваются к собственным нормативным условиям или, наоборот, не вписываются в новую социокультурную среду. Последнее обстоятельство приводит к возникновению противоречий между старыми и новыми элементами правовой культуры.
Целостная, гармоничная правовая культура стремится отторгнуть чужеродные ей элементы. Каждая правовая культура при контакте с другой культурой стремится интерпретировать инородные элементы, освоить их собственными ментальными средствами или, напротив, отторгнуть их, дискредитировать, вытеснить либо заменить своими. Внедрение чужой культуры-донора приводит к инстинктивному противодействию общества-реципиента «инновациям, грозящим разрушить традиционный образ жизни, делает этот процесс еще более болезненным» . Например, в России в период перестройки правовые реформы осуществлялись без учета народного менталитета, без кропотливой работы по адаптации западных образцов права к российским условиям . Между тем чужой правовой опыт необходимо воспринимать не только через правовые нормы и институты, но и через правовую мысль, атмосферу и дух правопорядка. Национальный колорит, особенности конкретной ситуации должны приниматься во внимание, в противном случае возникают поверхностные механические обобщения.
На данном этапе правовой аккультурации особенно важны адекватный перевод юридических терминов на другой язык и их единообразное толкование. Языковой фактор играет немаловажную роль в процессе адаптации юридических текстов, так как он отражает специфические особенности национальной правовой культуры. Как утверждал Жак Кер- бери, «юридический перевод представляет собой не только преобразование отрывка на одном языке в отрывок на другом языке, но и одной системы права в другую» . Поскольку язык есть выражение менталитета, традиций, системы ценностей и идеологии народа, при переводе правового документа необходимо учитывать языковую и культурную ментальность общества-донора и общества-реципиента. Для успешного перевода законодателю потребуется проникнуть в чужую культуру, понять смысл излагаемого текста в соответствии с современной социокультурной реальностью. Если законодатель не учитывает данный факт, то становление национального законодательства идет за счет простого перевода текстов зарубежного законодательства. Так было в России в 90-х гг. прошлого столетия, когда многие нормативные правовые акты не учитывали традиции российского правового менталитета, а появлялись на основе простых переводов текстов с английского языка на русский.
На адаптацию правовых элементов, заимствованных из иных культур, влияет и специфика юридической терминологии. Юридические термины различных социумов отличаются особенностями словообразования и употребления, вызванными уникальностью каждой культуры, научными традициями. В англосаксонском праве имеются термины, которые практически непереводимы и не имеют аналогов среди институтов и категорий романо-германской правовой семьи. Так, «право справедливости», применяемое в Англии, ничего общего не имеет с понятием справедливости, употребляемым в континентальном праве. Для преодоления подобной ситуации возможны формулирование единых определений основных правовых категорий и создание словаря юриди-
6 Цит. по: Гроте Г.-Р. де. Язык и право // Журнал российского права. 2002. № 7. С. 147.
ческих терминов наднационального характера. Например, такие категории, как нормы права, источники права, юридическая техника, право- творчество, правоотношения и т. д., должны иметь интернациональные определения, понятные в любой правовой системе.
Отметим, что власть охраняет перенесенные правовые элементы и запрещает применять отжившие или не отвечающие новым условиям.
Четвертая стадия - восприятие (усвоение). На этом этапе происходит процесс принятия и введения в действие инородных правовых принципов, норм и институтов в правовой системе реципиента. На законодательном уровне они закрепляются и получают официальное признание, применяются на практике. Анализируется эффективность осуществленного внедрения и действия в национальной правовой среде. Термин «восприятие», позаимствованный у психологов, обозначает отражение в сознании человека предметов и явлений окружающего мира при их непосредственном воздействии на рецепторы в форме целостных образов. Если мы говорим о восприятии правовых явлений, то подразумеваем отражение в общественном или индивидуальном сознании правовых институтов, норм и принципов, уже официально закрепленных на законодательном уровне.
Пятая стадия - результат. В процессе правовой аккультурации важны результативность и устойчивость функционирования правовых норм и институтов в новой среде. Это может выражаться в наличии определенного социального эффекта в виде уважения закона, повышения качества законотворческой деятельности, снижения уровня преступности, соблюдения законности и др. Для этой стадии характерны частичное сохранение или полное уничтожение национальной правовой культуры, зарождение новой социокультурной системы, формирование единого правового пространства и регионального (глобального) права.
На каждой стадии процесса правовой аккультурации применяются различные средства, методы и способы.
Под методом правовой аккультурации понимаются система приемов и средств, направленных на взаимодействие правовых культур различных социумов и создание единой консолидированной социокультурной системы. Выбор этих методов зависит от экономических, политических, социокультурных целей кон- тактируемых сообществ, от специфики их ценностей и традиций. Сегодня существуют различные методы правовой аккультурации, в основе которых лежат общесоциальные методы убеждения (активное воздействие идейно-нравственными средствами) и принуждения (насильственное, идеологическое, экономическое воздействие). В зависимости от того, какие методы преобладают при контакте правовых культур, правовая аккультурация может быть:
добровольной, при которой социумы, вступающие в контакт, стремятся к более глубокой интеграции на основе трансформации своих правовых культур. Добровольная аккультурация осуществляется поэтапно: признание (уважение к правовым различиям), сотрудничество, адаптация (плюрализм) и интеграция (единое правовое пространство). Процесс взаимодействия начинается с простого осознания факта реально существующих различий. Главными целями этого этапа становятся преодоление правовых различий и осуществление сотрудничества. На этапе сотрудничества генерируются различные формы правовой коммуникации, вырабатываются единые правовые принципы, идеи, ценности. Сотрудничество может быть различным в зависимости от субъектов, вступающих в данный процесс, например индивидуальным, когда индивид признает правовые образцы поведения другого сообщества. Особенно это стало актуальным в последнее время в связи с массовой миграцией населения. Личность добровольно принимает соответствующие правовые нормы, образцы поведения, ценностные ориентации, и понимание своего Я происходит с позиций тех культурно-правовых характеристик, которые приняты в данном обществе. Человек самоотождест- вляет себя с культурно-правовыми образцами именно этого общества. Если в стране иммиграции массовый поток иностранцев приводит к образованию этнических, религиозных групп, то возникают предпосылки к формированию мульти- культурного общества. В истории найдется масса примеров, когда государственная власть вынуждена признавать культурно-правовое разнообразие и различие народов, проживающих на данной территории. Так, можно отметить развитие практики межкультурного общения в Канаде (концепция «два языка - две культуры - одна нация»), Австралии, США (законодательство по вопросам миграции), Германии, Великобритании (законодательство о браке и семье), во Франции (законы о гражданстве). Если в добровольный процесс взаимодействия вступают социумы (группы, кланы, народы, этносы, государства и т. д.), то сотрудничество осуществляется не в ущерб правовым культурам кон- тактируемых сообществ;
принудительной, предполагающей насилие, навязывание социу- мом-донором своей правовой системы или ее элементов социуму-реципиенту. Принудительная аккультурация имеет несколько этапов: отрицание, защита (может привести к обратному развитию), умаление (гипертрофирование традиционных правовых ценностей, институтов). Ярким примером принудительной аккультурации является колонизация Россией народов Сибири и Дальнего Востока, где фактически была разрушена традиционная правовая культура аборигенов;
вынужденной, вызванной господством (например, экономическим, идеологическим) доминирующего социума над подчиненным, что приводит к необходимому признанию последним ряда правовых институтов доминанта. Вынужденная аккультурация состоит из таких этапов, как отрицание, сотрудничество, признание, адаптация. Как правило, при вынужденной аккультурации единое правовое пространство не формируется, а обществом-реципиентом перенимается только часть правовых институтов общества-донора.
Выбор средств правовой аккультурации зависит от социокультурных, экономических, географических и других особенностей контак- тируемых сообществ. Если в одном случае оптимальным способом считается унификация правовых норм, например в рамках интеграционных процессов в Европейском Союзе, то в другом - более эффективным средством является принятие модельных законодательных актов. Например, данное средство успешно применяется в правовой практике СНГ для гармонизации национального законодательства.
Какие же средства сегодня используются в процессе правовой аккультурации на международном правовом пространстве? На законодательном уровне это в первую очередь сближение (гармонизация) систем национального законодательства, которое выражается в следующем:
во-первых, заключение конвенций, содержащих единообразный закон. Особая роль здесь принадлежит правовым принципам, закрепленным в Уставе ООН, различных международных декларациях. Такие важнейшие принципы развития государства и мирового сообщества, как принципы суверенитета, территориальной целостности, равноправия и самоопределения, обеспечения прав и свобод человека, получили закрепление почти во всех конституциях независимых государств;
во-вторых, совместная выработка правовых норм, которые инкорпорируются затем в национальное право стран, при этом каждое государство само решает, когда, в каком объеме и в какой форме произойдет эта инкорпорация. Как правило, это нормы модельных правовых актов. Например, Кодекс Бустаманте, модельные законы МПА СНГ и ЕврАзЭС. Однако проблема правоприменения модельных законов остается наиважнейшей. Например, за время существования СНГ было разработано 220 модельных законов, но их реализация оставляет желать лучшего. Органы государственной власти не спешат приводить национальное законодательство в соответствие с нормами этих законов, что отрицательно сказывается на экономическом, политическом развитии стран Содружества;
в-третьих, подготовка какой-либо официальной или частной организацией типового закона или закона- модели. В качестве примера можно привести действие единых функциональных правил типа экологических стандартов, технических регламентов эксплуатации автомобилей и самолетов, правил ВОЗ, МОТ и др. Причем юридической альтернативы по поводу применения или неприменения данных типовых правил просто нет, в противном случае последуют жесткие санкции;
в-четвертых, процедура согласования национальных программ законопроектной деятельности.
Для осуществления успешной правовой аккультурации на законодательном уровне государственным правотворческим органам необходимо предпринять ряд последовательных действий:
собрать и проанализировать информацию о состоянии и развитии зарубежного законодательства и правоприменительной практики;
оценить объективность отражения потребностей общества в необходимости заимствования правового опыта зарубежных стран;
согласовать принципы иностранного права с внутригосударственным правом и практикой его применения;
изучить и сопоставить зарубежный опыт по применению приемов юридической техники с национальным опытом;
проанализировать и оценить сравнительно-правовые данные о развитии законодательства и практики его применения;
Другим средством правовой аккультурации является совместная юридическая деятельность, которая приводит к формированию сходной правоприменительной практики. Например, судебная практика предусматривает равную юридическую защиту субъектов, распространение одинаковых санкций за аналогичные преступления. В период становления древнерусского права при отсутствии кодифицированных источников правовая аккультурация осуществлялась посредством заимствования судебных прецедентов. Так, М. А. Дьяконов утверждал, что «решения судов на основании норм византийского права, приспособленных к условиям древнерусского быта, также заносятся в Русскую Правду» . Что несомненно являлось естественным правовым решением в ту эпоху.
Правовая аккультурация осуществляется посредством заключения договоров о правовом сотрудничестве, соглашений о правовой помощи. Если вспомнить историю возникновения уголовного права России, то
М. Ф. Владимирский-Буданов отмечал, что нормы уголовного права в Древнерусском государстве были зафиксированы уже в договорах русских князей Олега и Игоря с греками. Так, договор 911 г. устанавливал наказания за убийство, грабеж, кражу, умышленные побои и др., предусматривалась ответственность за преступления, совершенные русскими в Византии и греками на Руси . В современной России из-за задержки с ратификацией заключенных договоров и соглашений данное средство на практике не всегда эффективно.
К последним средствам правовой аккультурации относится доктрина. Например, на уровне юридических наук, юридического образования правовая аккультурация осуществляется учеными-юристами и преподавателями. К доктринальным средствам правовой аккультурации можно отнести согласование научноправовых концепций, составление единого глоссария юридических терминов, признание юридических документов (дипломов об образовании).
Правовая аккультурация может осуществляться такими способами, как модернизация, интернационализация, информатизация, гармонизация и унификация.
В рамках модернизации можно выделить следующие процессы: развитие небольшой группы модернизированных (опережающих) государств; догоняющее развитие, в ходе которого отставшие догоняют ушедших вперед; попытки модернизированных государств дать ответы на новые вызовы на пути инноваций. Процесс модернизации является прямым следствием стратификации международного государственноправового общества, конкуренции в нем.
Интернационализация усиливает влияние внешнего фактора на развитие национальной правовой культуры, проявляется в расширении и усилении воздействия международного права на внутреннее право страны. Она сопровождается имплементацией норм международного права в качестве норм внутреннего права, ратификацией, интенсивным развитием национального механизма правового регулирования отношений с иностранным элементом, унификацией норм, сближением не только содержания норм, но и систем источников права, увеличением общего числа норм международного права. Интернационализация как способ правовой аккультурации в значительной мере позволяет современным государствам сохранить свою самобытную правовую культуру, поскольку наиболее полно способствует осуществлению взаимопроникновения правовых культур, углублению их взаимодействия и влияния.
Однако необходимо помнить, что результатом интернационализации может быть конвергенция, достижение консенсуса на международном уровне по выработке совместных решений, или дивергенция, вытекающая из особенностей каждой национальной правовой системы и базирующаяся на невмешательстве во внутренние дела государства. Использование зарубежного опыта в решении национальных проблем должно быть продуманным и осуществляться с учетом собственных национальных традиций. Заимствование бесконтекстных правовых принципов и норм без учета реалий своего государства и международных обстоятельств может привести к отрицательным последствиям и дискриминации процесса интернационализации.
Правовая гармонизация как один из универсальных способов правовой аккультурации направлена на устранение противоречий между взаимодействующими социумами при помощи правовых средств. В современных условиях предпочтительнее осуществлять гармонизацию путем согласованных действий контактируемых субъектов.
Правовая унификация-это процесс создания и внедрения в правовые системы единообразных правовых предписаний. При унификации наблюдается процесс выработки единообразных норм правового регулирования определенных общественных отношений, предполагающий устранение различий в регулировании сходных либо родственных явлений и создающий разноуровневые универсальные нормативные акты. Теоретические основы унификации законодательства достаточно хорошо разработаны в юриспруденции, хотя и затрагивают в основном сферу международного сотрудничества. По нашему мнению, они могут быть применены и на внутригосударственном уровне, так как в федеративном государстве субъекты федерации обладают самостоятельной законотворческой деятельностью.
На механизм правовой аккультурации оказывают влияние огромное количество детерминирующих факторов. Среди них традиционно называют экономические, политические, идеологические, социальные, классовые, реже указывают на такие обстоятельства, как самобытность страны, ее природные условия, климат, естественная сторона демографических процессов, правовые и религиозные традиции и т. д. Поэтому мы остановимся на тех факторах, которые, по нашему мнению, оказывают непосредственное влияние на процесс правовой аккультурации.
Экономический фактор предполагает объединение на основе экономического единства. Влияние экономического фактора на правовую аккультурацию происходит стихийно и опосредуется через иные социальные явления и процессы. Так, большая протяженность территории Российской Федерации создает трудности в управлении страной. Для оптимального управления необходима сильная, централизованная власть. Современная децентрализация, проводимая в угоду националистическим настроениям в отдельных регионах, только вредит процессу формирования единого правового пространства.
Идеологический фактор обеспечивает объединение правовых куль- тур различных социумов на основе каких-либо политико-правовых идей. Правящая элита всегда преследует исключительно свои цели, в рамках которых и заимствуется тот или иной институт права. Реципируемые институты сохраняют свою западную конструкцию, но содержание здесь уже совсем иное, отечественное. Именно в этом проявляется идеологический аспект рецепции как правового явления . Аналогичную идею мы находим у Ю. А. Тихомирова, который констатирует, что «стабильность законов подрывается поразительным стремлением разных ведомств быстро менять уже принятый закон в угоду своим интересам» .
Религиозные факторы означают проникновение религиозного учения в культурную жизнь нации либо большой социальной группы, облачение религиозного содержания в современные культурно-правовые формы. Примером может выступать правовая аккультурация в результате христианизации славян, при которой институты византийского права усваивались вместе с религией.
Исторические факторы - это общность исторического развития, единство культурных традиций социумов. Например, бережное, хотя и критическое, использование современной Россией правового наследия, оставшегося от права Российской империи и Союза ССР. Это относится к традиционной для России общинной собственности на землю, сочетанию коллективных и индивидуальных форм хозяйствования и т. д. Однако такие достижения правовой культуры необходимо приспосабливать к изменившимся социально-экономическим, политическим и иным обстоятельствам.
Географические факторы также влияют на результат правовой аккультурации. Издревле культурные контакты осуществлялись между соседствующими государствами. В Московском государстве происходило заимствование правовых форм у народов, которые исторически и территориально были близки славянам. Вспомним формирование континентальной системы права, права Европейского Союза.
Демографические факторы оказывают влияние на правовую аккультурацию при массовой миграции населения. Миграционные процессы сегодня настолько значительные, что вопросы взаимодействия правовых культур становятся особенно актуальными. При массовой миграции возникает проблема осознанного принятия индивидами соответствующих правовых норм и образцов поведения, ценностно-правовых ориентаций с позиции тех культурных характеристик, которые приняты в новом для них обществе. Необходимость и важность учета демографического фактора в процессе правовой аккультурации приведут нас к пониманию надэтнических, наднациональных проблем.
Военно-политические факторы формируются в результате территориальных завоеваний и присоединений. Как справедливо отмечает А. С. Сенявский, военный фактор в истории России сыграл определяющую роль. Сама страна - в ее огромных территориальных границах - формировалась в противостоянии постоянному внешнему давлению и периодической агрессии . Угрозой внешней агрессии объясняется полномасштабная модернизация российской правовой системы в XVIII в. Так, Артикулы Воинские 1716 г. представляли собой точный перевод военных артикулов шведского короля Густава-
Адольфа 1621-1632 гг., законов императора Леопольда I, датского короля Христиана V, французских ордонансов и регламентов. Как видим, несмотря на угрозу внешней агрессии, при заимствовании иноземных правовых институтов в тот период модернизации российского права выбиралось только самое необходимое, эффективно работающее в российских условиях. Поэтому в истории отмечается удивительная жизнеспособность многих институтов, введенных при Петре I: рекрутский набор просуществовал до 1874 г. (существовал 170 лет); Правительственный сенат был ликвидирован в декабре 1917 г. (действовал 206 лет) и др.
Возрастание роли международного права и его активное влияние на национальные правовые системы и национальные правовые культуры. Сегодня международное право занимает важное место в процессе правовой аккультурации. Оно стало как бы «общим языком» государств в международном сообществе, без которого сегодня практически невозможно защитить национальные интересы . Более того, международному праву принадлежит важная роль в обеспечении соответствия национальных правовых систем общепринятым стандартам, выработанным в процессе исторического развития нескольких государств. Принцип добросовестного выполнения международных обязательств предписывает государствам во время осуществления своих суверенных прав «устанавливать свои законы и административные правила» в соответствии с требованиями и стандартами международного права . Из этого вытекает необходимость интернационализации норм внутригосударственного права.
В зависимости от положения социума, вступающего в межкультурный контакт, и механизма правовой аккультурации различают следующие исторические формы правовой аккультурации:
рецепция, под которой понимают односторонний добровольный процесс передачи элементов правовой культуры социума-донора с обязательным их усвоением социумом- реципиентом. Инициатором рецепции выступает принимающая сторона в лице правящей элиты, которая хочет внедрить у себя частично или полностью правовую систему донора. Результатом рецепции является частичное усвоение обществом-реципиентом культурноправовых традиций, идей, ценностей общества-донора при сохранении своих национальных особенностей;
экспансия, предполагающая насильственное одностороннее навязывание обществу или его части определенных элементов правовой системы иного социума;
ассимиляция, представляющая собой процесс и результат взаимодействия правовых культур, при котором происходит полная или практически полная утрата исконной культуры социумом-реципиентом и столь же полное усвоение культуры социума-донора;
интеграция - добровольный двухсторонний процесс взаимодействия правовых культур, в результате которого возникает новая целостность, обладающая качественно новыми свойствами;
конвергенция, предполагающая добровольный двухсторонний (многосторонний) процесс сближения равных социумов-партнеров, в результате которого образуются единое культурное пространство и общая правовая культура.
Данные формы правовой аккультурации в зависимости от конкретных культурно-исторических условий могут сопрягаться, взаимодопол- нять или, наоборот, взаимоисключать друг друга.
Библиографический список
Балута Г. Возможно ли преодоление правового нигилизма // Государственная служба. 2009. № 5.
Владимирский-Буданов М. Ф. История русского уголовного права // Обзор истории русского права. Ростов н/Д, 1995.
Волошин Ю. А. Конституционное измерение правовой глобализации в условиях процессов межгосударственной интеграции: к постановке проблемы // Вестник Российского университета дружбы народов. Серия «Юридические науки». 2009. № 1.
Гроте Г.-Р. де. Язык и право // Журнал российского права. 2002. № 7.
Дьяконов М. А. Очерки общественного строя Древней Руси. СПб., 1908.
Лукашук И. И. Глобализация, государство, право, XXI век. М., 2000.
Рыбаков В. А. Рецепция и правотворчество // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2012. № 2.
Собственность в XX столетии. М., 2001.
Сокольская Л. В. Взаимодействие правовых культур в историческом процессе. Орехо- во-Зуево, 2013.
Тойнби А. Дж. Цивилизация перед судом истории. СПб., 1995. С. 187.
