• Догма права - понятие юридической науки, означающее, во-первых, всю совокупность существующих на данный момент в государстве правовых норм, то есть позитивное право в его данности, вне зависимости от каких-либо субъективных оценок и критики, во-вторых, деятельность юристов по систематизации, описанию и логическому истолкованию позитивного права, выявлению его основных принципов.Догма права, таким образом, отлична от других видов научной и практической деятельности по изучению, созданию и применению права.

  Так, если социология права стремится постичь, прежде всего, социальные последствия (эффекты) действия тех или иных правовых норм, то есть смотрит на право как бы «снаружи», то догматическая юриспруденция смотрит на него «изнутри», поскольку её интересуют не социальные последствия действия права, а внутренние связи и отношения между правовыми нормами.Так же различны задачи у истории права и догматической юриспруденции: первая исследует изменение форм и институтов права во времени, вторая же рассматривает эти формы и институты как данность, в том виде, в каком они существуют в данный конкретный период.По мнению С. А. Муромцева, догматическое исследование права состоит из следующих процессов:

  * описание, предполагающее изложение содержания правовых норм, относящихся к той или иной отрасли;

  * обобщение, подразумевающее выявление на основании анализа содержания частных норм некоторых более общих правил (принципов);

  * определение, заключающееся в выявлении прав и обязанностей субъектов и иных обстоятельств применительно к составам норм и определении последствий применения той или иной нормы, благодаря чему формируется определённое догматическое правило, связывающее воедино обстоятельства с последствиями (например, «купля-продажа есть консенсуальный договор, по которому одна сторона обязывается к тому-то, а другая - к тому-то»);

  классификация, то есть выстраивание правил, принципов и определений в определённую систему.

Связанные понятия

Филосо́фия пра́ва (или правова́я филосо́фия) - раздел философии и юриспруденции, который занимается исследованием смысла права, его сущности и понятия, его оснований и места в мире, его ценности и значимости, его роли в жизни человека, общества и государства, в судьбах народов и человечества.

Тео́рия госуда́рства и пра́ва - это фундаментальная юридическая наука, которая изучает сущность, наиболее общие закономерности и тенденции происхождения, развития и функционирования государства и права в их постоянном взаимодействии, а также формирует общие для всех юридических наук понятия и категории. Без её усвоения проблематично разобраться в более конкретизированных, эмпиричных знаниях о государстве и праве, используемых основными юридическими науками.

Правовая культура - общий уровень знаний и объективное отношение общества к праву; совокупность правовых знаний в виде норм, убеждений и установок, создаваемых в процессе жизнедеятельности. Проявляется в труде, общении и поведении субъектов взаимодействия. Формируется под воздействием системы культурного и правового воспитания и обучения.

Нормативистская школа права - направление в теории и философии права, представители которого рассматривают право как единую систему норм и стремятся исследовать эту систему саму по себе. Данная теория наиболее логически завершенную форму получила в 20 веке. Основоположником этой теории является Г. Кельзен. Кельзен предлагал рассматривать право как иерархическую систему норм, каждая из которых имеет в качестве своего основания действительности вышестоящую норму. Конечным основанием действительности...

Правовой позитивизм , юридический позитивизм состоит в том, чтобы признавать в качестве правовых только нормы позитивного права и сводить любое право к нормам, действующим в данную эпоху и в данном обществе, не обращая внимания на то, справедливо это право или нет.

Упоминания в литературе

Такой подход предполагал совершенно новое отношение к традиционному правоведению, той его отрасли, которая называлась «догмой права » и имела своей задачей систематическое изложение начал (принципов) действующего права какой-либо страны, проведение его описания, обобщения, определения и классификации. Согласно новому взгляду, эта отрасль правоведения теряла свое прежнее значение и становилась лишь вспомогательным средством новой дисциплины – социологии права. Догма права в лучшем случае просто систематизирует правовой материал (нормы), готовит его к индуктивному изложению, но на деле служит лишь практике юриспруденции и имеет описательный характер. Напротив, социология права имеет дело не с обобщением предложений, а с обобщением реальных фактов и ставит своей целью установление законов. Этот подход предполагала более внимательное отношение к самой норме права, объяснению ее реального смысла, выработке метода.

Таким образом, юридическая техника – собирательное понятие, комплексное по своему характеру, сущностная сторона которого сводится к обособлению знаний, с помощью которых создается и действует право, т. е. знаний о технико-юридическом инструментарии правового регулирования. В то же время, юридическая техника может характеризоваться как объемное понятие, позволяющее отграничивать данные знания от иных. В любом случае юридическая техника не представляет собой самостоятельной юридической науки; более того, в теории права («догме права ») юридическая техника вряд ли образует самостоятельную теорию. Дело в том, что это области самостоятельных технико-юридических знаний, органически примыкающих к более общим положениям уже существующих обособленных знаний. Например, вряд ли можно представить теорию правотворчества в отрыве от правотворческой юридической техники, также как теорию применения права в отрыве от техники составления индивидуальных правовых актов (например, судебных).

Первоначально предметом исследования ученых стала догма права , анатомия непосредственно юридической материи, отражающей социальную востребованность общества. Затем в преддверии буржуазных революций, отразивших стремление людей к свободе, равенству и справедливости, их внимание сосредоточилось на мировоззренческих, духовно-нравственных началах права, выражающих его назначение и социальную ценность в обществе.

Связанные понятия (продолжение)

Социоло́гия (от лат. societas - общество и др.-греч. λόγος - слово) - наука об обществе, составляющих его системах и закономерностях его функционирования и развития, социальных институтах, отношениях и общностях. Социология изучает общество, раскрывая внутренние механизмы его строения и развития его структур (структурных элементов: социальных общностей, институтов, организаций и групп); закономерности социальных действий и массового поведения людей, а также отношения между личностью и обществом...

История социологии - наука о социологии, как дисциплине и отрасли гуманитарного знания, процессе её становления и развития.

Права́ челове́ка - такие правила, которые обеспечивают защиту достоинства и свободы каждого отдельного человека. В своей совокупности основные права образуют основу правового статуса личности.

Либерта́рно-юриди́ческая тео́рия пра́ва и госуда́рства (равнозначно: либертарная теория права и государства; либертарная теория права) - концепция понимания права и государства, разработанная академиком РАН Владиком Сумбатовичем Нерсесянцем в 70-90-х гг. XX века, представляющая собой самостоятельное направление в российской философии права, конкурирующее с иными типами понимания права в России (позитивистской теорией права во всех её вариантах, естественно-правовым направлением и другими). Стала...

Правово́й идеали́зм (юриди́ческий фетиши́зм) - гипертрофированное отношение к юридическим средствам, переоценка роли права и его возможностей, убеждённость, что с помощью законов можно решить все социальные проблемы.

Мультипарадигмальность (полипарадигмальность) социологии (от лат. multum - «множество» + др.-греч. παράδειγμα - «пример, модель, образец») подразумевает возможность рассмотрения реальности с разных точек зрения и отсутствия у неё единой социологической теории.

Социология морали (англ. Sociology of morality) - отрасль социологии, изучающая закономерности функционирования морали как системы взаимосвязанных норм, ценностей, санкций, оценок, предписаний, образцов поведения. Термин был введен Э. Дюркгеймом, который первым начал рассматривать мораль как социальную функцию и провозгласил необходимость социологического обоснования морали, а также использования методов социологического исследования морали.

Доктри́на (лат. doctrina «учение, наука, обучение, образованность») - философская, политическая либо правовая теория, религиозная концепция, учение, система воззрений, руководящий теоретический или политический принцип.

Сущность права - главная, внутренняя, относительно устойчивая качественная характеристика права, которая отражает природу и назначение его в жизни общества. Выявление сущности основывается на исследовании социальных ценностей, идей, определяющих природу права. Поскольку право представляет собой сложное многогранное социальное явление, оно может исследоваться в различных аспектах, с различных точек зрения. История правовой мысли представлена достаточно широким диапазоном взглядов о сущности права...

Постмодернизм в теории международных отношений представляет собой оформившийся в 1980-е гг. комплекс теоретических подходов к исследованию явлений международной жизни, в основе которого лежат идеи европейских философов-постструктуралистов 20 века (Мишель Фуко, Жак Деррида, Франсуа Лиотар, Жан Бодрийяр). Существует два подхода к пониманию постмодернизма как теории международных отношений. В узком смысле постмодернизм анализируют дискурс эпохи модерна, критикует идеалы Просвещения и выявляет последствия...

Правовая психология - это совокупность эмоциональных переживаний, традиций, настроений и других психических процессов, отражающая субъективное оценочное отношение людей к праву.

Критическая теория (англ. Critical international relations theory) - исследовательский подход в рамках теории международных отношений, оформившийся и ставший влиятельным на рубеже 1970-1980-х годов и ассоциирующийся, прежде всего, с именами таких исследователей, как Роберт Кокс и Эндрю Линклейтер.

Правова́я систе́ма - совокупная связь системы права (в том числе системы законодательства), правовой культуры и правореализации.

Нау́ка - область человеческой деятельности, направленная на выработку и систематизацию объективных знаний о действительности. Основой этой деятельности является сбор фактов, их постоянное обновление и систематизация, критический анализ и, на этой основе, синтез новых знаний или обобщений, которые не только описывают наблюдаемые природные или общественные явления, но и позволяют построить причинно-следственные связи с конечной целью прогнозирования. Те гипотезы, которые подтверждаются фактами или...

Двойная герменевтика - теория, изложенная британским социологом Энтони Гидденсом. Описывает двухуровневую интерпретативую и диалектическую взаимосвязь между социальным научным знанием и человеческой деятельностью: социологические понятия формируются учеными, затем внедряются в повседневную жизнь и изменят образ мыслей людей. Поскольку социальные актёры способны к рефлексии и склонны следить за текущими событиями и структурные условиями, они адаптируют своё поведение в соответствии с меняющимися представлениями...

Когнитивная социология - социологическая субдисциплина которая ставит перед собой проблему изучения «смыслов» в повседневной жизни. Она стремится к интеграционному взаимодействию этнометодологии, лингвистики и традиционной социологии.

Философия науки - раздел философии, изучающий понятие, границы и методологию науки. Также существуют более специальные разделы философии науки, например философия математики, философия физики, философия химии, философия биологии, философия медицины, философия психологии.

Теория императивов (нем. Imperativentheorie) - это одна из наиболее значимых формалистских теорий в немецкой юриспруденции, зародилась в Германии в конце XIX века. Наиболее полно она впервые была сформулирована в труде Августа Тона «Rechtsnorm und subjektives Recht» (Правовая норма и субъективное право), опубликованном в 1878 году.

Э́тика (греч. ἠθικόν, от др.-греч. ἦθος - этос, «нрав, обычай») - философская дисциплина, предметами исследования которой являются нравственность и мораль.

А́ктор - действующий субъект (индивидуальный или коллективный); индивид, социальная группа, организация, институт, общность людей, совершающих действия, направленные на других. Например, государство является главным политическим актором на поле политики и ведущим социальным актором в обществе.

Чикагская школа социологии (другое название Чикагская школа человеческой экологии) группа социологов Чикагского университета, работавшая в первой половине XX века. Для школы характерны применение количественных подходов в исследовании и строгой методологии анализа данных, а также акцент на проблемах социологии города.

Когнити́вное религиове́дение (англ. cognitive science of religion) - направление религиоведения, предметом которого является прежде всего изучение религиозных представлений и религиозного поведения с точки зрения когнитивных и эволюционных наук. Зарождение направления (в форме когнитивной теории религии) связано с именем Стюарта Эллиота Гатри, примером отчасти послужил успех когнитивной лингвистики Ноама Хомского. Рассматривая религию как форму познавательной деятельности, инструмент приспособления...

Агентность , агентивность (англ. agency; устоявшегося перевода на русский язык нет) - основополагающая социологическая категория и предмет дискуссий в социальных и гуманитарных науках:60. В отсутствие научного консенсуса, агентность обобщенно можно определить как способность человека к действию, способность выступать в качестве самостоятельного агента и делать осознанный и свободный выбор. Степень этой свободы определяется местом человека в социальной структуре - в частности, его принадлежностью к...

Структу́рный функционали́зм - методологический подход в социологии и социокультурной антропологии, состоящий в трактовке общества как социальной системы, имеющей свою структуру и механизмы взаимодействия структурных элементов, каждый из которых выполняет собственную функцию. Основоположниками структурного функционализма считается известный американский социолог Толкотт Парсонс, который в своих исследованиях опирался на классические концепции Герберта Спенсера и Эмиля Дюркгейма, а также британского...

Деонтология или деонтологическая этика (от др.-греч. δέον «должное») - учение о проблемах морали и нравственности, раздел этики. При вынесении оценки совершённому действию деонтология руководствуется его соответствием или несоответствием определённым правилам. Иногда её называют этикой долга или долженствования, либо этической системой, основанной на правилах поведения, поскольку именно они лежат в основе понятия долга.

Реализм является одним из ведущих направлений в современной нормативной политической теории, объединяющим авторов, которые выступают против сведения (в широком смысле) проблем политической философии к проблемам моральной. Общим местом теоретиков, придерживающихся программы политического реализма, считается уверенность в том, что доминировавший на протяжении десятилетий в политической теории так называемый «высокий либерализм» постулирует понижение относительной значимости политики, её подчинения...

Примирительная теория (теория примирения, примирительная школа происхождения права, интегрированная теория, коммуникативная теория) - направление в теории и философии права, представители (Г. Берман, Э. Аннерс и др.) которого считают, что право «возникло не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами».

Институционализм , или институциональная экономика (англ. institutional economics), - школа экономической теории, изучающая эволюцию социальных институтов, таких как традиции, мораль, право, семья, общественные объединения, государство и др., и их влияние на формирование экономического поведения людей.

Правовой нигилизм (от лат. Nihil - ничто, ничего) - отрицание права как социального института, системы правил поведения, которая может успешно регулировать взаимоотношения людей. Такой юридический нигилизм заключается в отрицании законов, что может приводить к противоправным действиям, хаосу и, в целом, тормозить развитие правовой системы.

Правовой плюрализм - это сосуществование в одном социальном поле двух или более различных юридических систем, "такое положение вещей в социальном поле, при котором поведение соответствует более чем одному правопорядку". Таким образом, в ситуации правового плюрализма параллельно существуют различные юридические механизмы, применяемые в идентичных ситуациях.

Экономическая социология - направление социальных исследований, предполагающее анализ экономической деятельности с позиций социальной теории.

Постматериали́зм (англ. Post-materialism) - термин, который предложил Рональд Инглхарт (англ. Ronald Inglehart) для обозначения особенностей развития современного общества. В работе «Мирная революция» (1977 год) Инглхарт обосновывает результатами опросов общественного мнения утверждение, что молодых и обеспеченных людей в западных демократиях все меньше беспокоят сугубо материальные проблемы доходов и безопасности, а больше интересуют проблемы гражданских свобод и экологии. Инглхарт обращает внимание...

Правовая социализация - это процесс усвоения человеком системы правовых знаний, ценностей и норм, благодаря которому происходит его успешная адаптация к общественно-правовой жизни. Её результатом является принятие индивидом части культурно-правового наследия, которая актуальна не только для его социальных интересов, но и в целом для общественно-исторического процесса, субъектом которого он является. Приобщаясь к сложившемуся регламенту жизнедеятельности своей социальной группы, человек начинает проявлять...

Исторически сложившаяся или созданная целенаправленными усилиями форма организации совместной жизнедеятельности людей, существование которой диктуется необходимостью удовлетворения социальных, экономических, политических, культурных или иных потребностей общества в целом или его части. Институты характеризуются своими возможностями влиять на поведение людей посредством установленных правил.

Полити́ческая эконо́мия , политэконо́мия - одна из общественных наук, предметом исследования которой являются отношения между рынком и государством, индивидом и обществом. Помимо чисто экономических методов, политэкономия использует разнообразные методы, заимствованные из философии, политологии и социологии.

Сильная программа или строгая социология - концепция в социологии научного знания, развиваемая Дэвидом Блуром (David Bloor), Барри Барнсом (S. Barry Barnes), Гарри Коллинзом (Harry Collins), Дональдом Маккензи (Donald A. MacKenzie) и Джоном Генри (John Henry). Сильная программа критически относится к предшествующей социологии науки и исследует не только ошибочные или ложные научные теории и технологии, не нашедшие дальнейшего применения, но и успешные теории и технологии симметричным образом. Базовые...

Антисциенти́зм (от греч. anti- - против и лат. scientia - знания) - философско-мировоззренческая позиция, противостоящая сциентизму, заключающаяся в критическом отношении к науке, её положению в культуре и её возможностям познания, различающаяся по степени критичности от умеренного отношения до враждебного. Концепции, учения и деятельность радикальной антисциентистской направленности носят обобщённое наименование «антинаука».

Научная объективность - понятие, характеризующее научные притязания, методы и результаты. Основной смысл данного понятия сводится к идее, согласно которой эти притязания, методы и результаты не находятся под влиянием или, по крайней мере, не должны находиться под влиянием личных и групповых интересов, предвзятых взглядов, ценностных воззрений, а также других субъективных факторов. Объективность зачастую рассматривается в качестве идеала для научных исследований, а также как основание для придания...

Есте́ственное пра́во (лат. jus naturale) - понятие философии права и юриспруденции, означающее совокупность неотъемлемых принципов и прав, вытекающих из природы человека и независимых от субъективной точки зрения. Естественное право противопоставляется позитивному праву, во-первых, как совершенная идеальная норма - несовершенной существующей, и во-вторых, как норма, вытекающая из самой природы и потому неизменная - изменчивой и зависящей от человеческого установления.

Позитивное право , положительное право (лат. ius positivum) - система общеобязательных норм, формализованных государством, выражающих волю суверена (в роли суверена может выступать народ или монарх), либо не противоречащих данной воле, посредством которых регулируется жизнь субъектов права на некой территории, которые являются регуляторами общественных отношений и которые поддерживаются силой государственного принуждения. Может как соблюдать, так и нарушать моральные права человека с позиции моральной...

Психоло́гия нау́ки - отрасль, исследующая психологические факторы научной деятельности в целях увеличения её эффективности и трактующая эти факторы на основе понимания науки в качестве социально организованной системы особой разновидности духовной деятельности, результаты которой отражают реальность в формах, подчиняющихся эмпирическому и логическому контролю.

Пра́во - понятие юриспруденции, один из видов регуляторов общественных отношений; система общеобязательных, формально-определённых, принимаемых в установленном порядке гарантированных государством правил поведения, которые регулируют общественные отношения.

Психоло́гия рели́гии представляет собой применение психологических исследовательских методов и интерпретационных моделей к различным религиозным традициям, формам духовности, а также к религиозным и нерелигиозным индивидуумам. Данная наука стремится точно описать детали и происхождение религиозных верований и религиозного поведения, а также связанные с ними обычаи. Хотя психология религии как самостоятельная дисциплина возникла в конце XIX столетия, все три главные задачи решались в течение многих...

ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

И. Л. ЧЕСТНОВ

ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОГМАТИКА В КОНТЕКСТЕ ПОСТКЛАССИЧЕСКОЙ ПАРАДИГМЫ

Юридическая догматика — важнейшая составная часть юридического знания. Она относится к теории права «среднего уровня» (если пользоваться терминологией Р. Мертона) и призвана формулировать основные понятия и юридические конструкции, необходимые как для юридической практики, так и для преподавания права, трансляции юридических знаний, социализации юристов. По справедливому утверждению Н. Н. Тарасова, именно юридическая догматика формирует юридическое мышление, традиции права, обеспечивая его воспроизводство . Юридическая догматика, по мнению А. М. Михайлова, выполняет пять важнейших функций: «во-первых, сам факт существования юридической догмы в той или иной правовой системе выступает индикатором завершения процесса отдифференциации права как регулятивной системы от иных нормативных и ненормативных социальных регуляторов (сигнализирующая функция). <...> Во-вторых, юридическая догма выполняет в правовой системе воспроизводящую функцию. “Кристаллизуя” положения положительного права в строгих интеллектуальных формах (конструкциях, принципах, понятиях), она формирует своего рода “несущую основу” “здания” позитивного права, которая за счет своей укорененности в профессиональном правосознании, определенности формы и содержания обладает в сравнении с наличным позитивно-правовым массивом значительно более высокой способностью оставаться неизменной. <...> В-третьих, большое значение имеет легитимирующая функция юридической догмы по отношению к системе положительного права. <...> В-четвертых, юридическая догма конституирует профессиональное правосознание юристов, служит его идентификатором, выступает предметом, исключительным “интеллектуальным владельцем” которого выступает сообщество юристов (конституирующая функция). <...> В-пятых, в процессе правоприменительной деятельности юридическая догма выполняет регулятивную функцию. Элементы юридической догмы позволяют связывать в профессиональном правосознании юристов установления положительного права в целесообразные практическим целям модели, выступающие основанием профессиональной ориентации в той или иной юридически значимой ситуации» .

В то же время сегодня классическая юридическая догматика, как и аналитическая

теория права, столкнулась с серьезными методологическими трудностями и нуждается в переосмыслении, в связи с теми изменениями, которые происходят в науковедении, философии, мировоззрении.

Во-первых, юридическую догматику невозможно обосновать методами самой юридической догматики. Для этого требуется выход в метасистему, например, концепцию естественного права или социологию права. В любом случае только с позиций соответствующей философии права можно дать обоснование понятиям и конструкциям, образующим содержание юридической догматики. На наш взгляд, наиболее перспективным является социолого-правовой подход к обоснованию юридической догматики.

Во-вторых, главные претензии в адрес классической юридической догматики сегодня звучат со стороны практиков. Действительно, очень многие положения, излагаемые в традиционных учебниках по теории права и даже по отраслевым юридическим дисциплинам, страдают оторванностью от нужд практики и напоминают рассуждения средневековых схоластов. Так, неудовлетворительным представляется значение, даваемое классической юридической догматикой подавляющему большинству юридических понятий, которые реифицируются и предстают как некие объективно существующие вне и помимо воли людей данности. Например, понятие субъект права превращено в фикцию правового статуса, а действие права трактуется как вступление в силу нормативного правового акта. Категория субъекта права, конечно, предполагает правовой статус, однако существующий только через человека — носителя этого статуса. Действие же права — это согласование поведения человека с информацией, закрепленной в норме права. Таков подход, развиваемый в юридической антропологии конкретизирующий положения социологии права.

Следует заметить, что во второй половине ХХ века в аналитической философии произошел очень важный «поворот», который именуется практическим. На основе идей позднего Л. Витгенштейна значение стали трактовать не в синтаксическом ключе — как связь знака с другими знаками, а как практическое его использование. В результате произошло сближение собственно аналитической философии с прагматической философией. В то же время важнейшим мировоззренческим сдвигом в конце ХХ века становится акцент на антропологии в гуманитарном знании. Идеи М. Полани и Г. Райла о «личностном» или «неявном» знании сближают аналитическую философию и антропологию. В результате сформировалась постклассическая картина мира и соответствующая философия. Думаем, что развитие юриспруденции не может не двигаться в общем русле современного мировоззрения, и поэтому эвристически ценными представляются попытки использования этой постклассической методологии применительно к анализу догмы права.

Что же можно предложить в качестве постклассической программы переосмысления классической юридической догматики ? Во-первых, необходимо признать сконструированность догмы права, а не ее данность. В основе закона лежит «первичный произвол», который в процессе «социальной амнезии» (объективации, хабитуализации и седиментации) начинает выдаваться за «естественный ход вещей», — утверждал Б. Паскаль, а за ним П. Бурдье. Этот «первичный произвол» выражает расстановку политических сил в борьбе за официальную номинацию, за признание определенных ситуаций как правовых или противоправных. Значительную помощь в выявлении такой «борьбы» в юридическом поле может оказать теория критического дискурс-анализа, близкая ему по духу школа критических правовых исследований, а также исследования власти номинации П. Бурдье. Сконструированность правовых институтов позволит не только понять «контекст их открытия», но и задать по отношению к ним критическую установку, а тем самым — возможность их совершенствования.

Во-вторых, догма права должна быть вписана в контекст правовой культуры. Именно правовая культура задает содержание формам права и определяет

В-третьих, анализ догмы права должен быть проведен с точки зрения конкретных юридических практик. Для этого необходимо провести редукцию соответствующего правового института к практикам конкретных субъектов — людей, носителей соответствующих правовых статусов. Такая редукция отраслевого института права предполагает его конкретизацию в подзаконных формах внешнего выражения права, затем — в методиках, т. е. рекомендациях, разрабатываемых отраслевыми и специальными дисциплинами по применению (а также соблюдению, исполнению и использованию) соответствующего института, далее — в образцах коллективных практик по применению института и методики и в конечном счете — в конкретной деятельности отдельного правоприменителя (или обывателя при соблюдении, исполнении и использовании института или нормы права).

Таким образом, необходимо изучать конкретизацию догмы права — законодательства — в обычаи и традиции, через которые писаное право, собственно говоря, и действует. Ни одна норма права (точнее — статья нормативного правового акта), даже процессуального, не действует «сама по себе» (впрочем, и право не «действует» «само по себе»). В социальном (и правовом) мире действуют только люди, которые вступают в правоотношения, соблюдают, исполняют, используют информацию, закрепленную в норме права, или нет.

Принципиально важно, что человек, конструирующий и воспроизводящий право, соотносит норму со своими интенциональными установками. Этот сложнейший вопрос, относящийся к психологии, также должен стать предметом изучения юриспруденции, иначе невозможно объяснить, почему одни нормативные правовые акты выполняют соответствующую социальную функцию, а другие нет.

Таким образом, практический, антропологический «поворот» в юриспруденции требует пересмотра практически всех юридических понятий, наделение их новым, «практико-человеческим» значением. Право в этом ракурсе — это социальный конструкт, включающий человека, его правосознание (представленное, прежде всего, образами должного, социально значимого в соотнесении с индивидуальными мотивами), нормы как образцы юридически значимого межличностного поведения, реализуемые в практиках человека, ориентированных на социально значимого Другого.

Итак, что такое догма права?

Догма права в строгом смысле есть исследование какого-либо действующего права в интересах применения его на практике. Тип этой догмы выработан в литературе римского права, - романистами, исходившими их той мысли, что римское право (с теми или иными видоизменениями его) есть действующее в строе современного правопорядка. Пухта особенно содействовал тому, чтобы сообщить вполне стройную обработку этому типу и, может быть, до сих пор этот писатель остается наиболее цельным и последовательным догматиком господствующей школы. Вне пределов Германии, где римское право не имело непосредственно действующей силы, догматическая разработка его держалась на том предположении, что оно представляет собою нормальное право, в тех или других границах долженствующее иметь силу. Повсюду, с развитием местного законодательства и литературы, ему посвященной, догматическая разработка была приложена к местному праву.

Догматическое исследование состоит из следующих процессов:

1) Описание. Догматик описывает разнообразные юридические формы, своею совокупностью образующие право или данный отдел его. Право есть порядок деятельности и потому простейший способ описания его достигается при употреблении глагола, как сказуемого: «Каждый человек почитается субъектом гражданского права», «каждый предполагает добросовестным, пока противное не доказано», и т.п. Подобные предложения передают (описывают) нам какую либо часть правового порядка, - какую либо категорию фактов из ряда тех фактов, совокупность которых мы называем правом. Однако цель догмы простирается несколько далее. Догма составляется для того, чтобы указать гражданину и особенно юристу-практику, какие отношения должны пользоваться юридической защитой и какие не должны иметь ее. Потому в устах догматика каждое из вышеприведенных предложений получает характер повеления, правила (юридическая норма), и имеет, например, такой смысл: «Каждый человек должен пользоваться тою защитой, которая присвоена субъекту гражданского права», «каждый должен предполагать добросовестным, пока противное не доказано» и т.п. Вся догма состоит их правил, и это обстоятельство характеризует ее как искусство. «Повелительное наклонение есть характеристическая черта искусства в отличие от науки. Все, что говорят правилами или предписаниями, а не утверждениями, относящимся к фактам, есть искусство» (Миль).

Факты, передаваемые догмою, разделяются на два рода. Прежде всего догма передает правила, которые предусматриваются и предписываются законами и иными «источниками» права: но этим не ограничивается назначение догмы. Задача на случай неполноты закона и чтобы устранить противоречия, какие встречаются в законе. Закон может быть неполон, но догматик выходит из предложения его полноты, закон может быть противоречив во всех постановлениях, но догматик предполагает полную солидарность всех его постановлений между собой. Потому догматик постановляет правила даже на те случаи, о которых молчит закон, или относительно которых сам закон устраняет себя своим противоречием. Процесс формулирования подобных правил входит в состав общего процесса юридического творчества, в котором догматик действует на ряду с судьей и законодателем. Этот процесс заслуживает особого анализа, пока мы ограничимся анализом самой догмы. Правила, выработанные в дополнение закона и в устранение его противоречий входят в общий состав ее материала и наравне с остальным материалом подлежат догматической разработке.

2) Обобщение. Форма догматического обобщения есть принцип или начало; принцип есть юридическая норма, обнимающая своим содержанием общие существенные черты многих частных правил или норм. Выбираем, как пример, принцип объективной оценки сделки. Этот принцип предписывает, что неблагоприятные юридические последствия сделки распространяются на участвующих лиц (контрагентов и их преемников) лишь настолько, насколько обстоятельства, которые обусловливают те последствия, были своевременно известны им. В такой своей форме принцип объективной оценки выражает общую существенную черту следующих частных правил: смысл договора определяется в тех пределах, в которых обе договорившиеся стороны одинаково могли и должны были сознавать его; сторона, обманутая при заключении сделки, пока новое, ни в чем не повинное лицо, не стало к ней причастным; сторона, обманутая третьим, посторонним лицом, не имеет права на уничтожение сделки; впавшая в такую ошибку также не должна иметь подобного права, и т.д. Как частная норма, так и принцип выражает требование, чтобы в такими-то обстоятельствами связывались такие-то юридические последствия, но вместе с тем существует важное различие между нормой и принципом. Обычный тип частной нормы может быть представлен такой формулой: «С совокупностью таких-то обстоятельств предписывается связывать совокупность таких-то последствий», причем та и другая совокупность может быть обозначена для краткости особым названием (например, давность – право собственности). Напротив, принцип разбивает эти совокупности на составные их части и формулирует связь какого либо отдельного обстоятельства с каким-либо отдельным юридическим последствием. Таков тип принципа и он обусловливается именно тем, что принцип – форма общения или отвлечения. Отсюда явствует практическое значение юридического принципа. С одной стороны, он сразу проливает ясный свет на юридическое значение известного обстоятельства, с другой стороны, судья должен помнить, что на практике редко бывает, чтобы споры имели своим предметом лишь одно обстоятельство. Почти всегда конкретное положение судебного спора таково, что требуется с совокупностью обстоятельств связать ту или иную совокупность юридических последствий; связь, указанная одним принципом, может противоречить связи, предписываемой другим принципом, и судье не остается другого исхода, как приискать подходящий компромисс. Серия однородных компромиссов, в свою очередь, может быть обобщена в принципе, но за всем тем судье всегда останется обширное поля для самостоятельного творчества, другими словами, судебное творчество составляет необходимое дополнение к догме. Но их этого не следовало бы заключать об относительно неважном значении самой догмы. Совершенно напротив. Если догматик не в силах овладеть всем разнообразием конкретных положений, то не его дело браться за эту задачу; но этим не умаляется значение другой задачи – формулирования принципов. Здесь мы подходим у давно известной истине. Хорошим законом справедливо починается такой, который наименее казуистичен, то же самое, и еще в большей степени, прилагается к догме.

Пока мы говорим о принципах, как догматической форме в пределах одной какой либо правовой системы. Будучи результатом обобщения, принцип не содержит в себе ничего сверх тех частных правил, которые он обобщает. Господствующее учение о толковании закона игнорирует это обстоятельство. По этому учению, при пополнении пробелов закона путем аналогии, процесс пополнения состоит в том, что юрист восходит к некоторому правилу или принципу и выводит их него решение по отношению к данному, законом непредвиденному, случаю. Неправдоподобность такого объяснения явствует уже из того, что аналогию, - прием индуктивного свойства, - оно изображает так, как будто бы она была приемом дедуктивным. Сущность юридической аналогии разъясняется в связи с общим процессом юридического творчества. Первый результат ее состоит всегда в формулировании нового частного правила; вслед за тем раздвигается принцип сообразно найденному правилу и только наконец (что имеет значение проверки совершенного обобщения) от принципа опять переходят к правилу. Этот переход обыкновенно называют выводом, и вообще в догме постоянно говорят о выведении частных правил из принципов. Такая терминология также неправильна: говоря языком логики, мы имеем здесь лишь кажущийся вывод (Миль, кн. II, гл.1, п.2). Так же неправильно употребляется слово «выведение» и в другом случае. Смотря по надобности одно и то же правило может быть выражено на разные лады; ошибочно говорят здесь о выводе одного правила из другого, тогда как на самом деле здесь происходит так называемое превращение предложений. Это смешение кажущегося вывода и превращение предложений с выводом действительным и служит источником той распространенной ошибки, по которой дедукция признается одним из методов юридической догмы.

3) Определение. Категории юридических фактов, которые передаются правилами (нормами) или принципами, получают свое особое название, и каждое такое название подлежит определению. Догма изобилует определениями, так, цивилист определяет, например, «источники» права, закон, обычай, право юристов, или: субъект, права, объекты его, юридические акты или отдельные их виды и принадлежности, или: право вещное, право собственности, право по сервитуру и т.д., и т.п. Немцы называют такие определения «определениями понятия» – терминология, которая проникла в русскую литературу и которая не согласуется с требованиями логики (см. Милль, кн. 1, главы I и VIII). Не трудно усмотреть, что каждое догматическое определение распадается на два определения. Во первых, догматик определяет лицо, предмет, акт, положение, с которыми связываются известные юридические последствия. «Вещь есть внешний относительно личности предмет, предназначенный для полного подчинения ее воле» (Пухта); «условие есть будущее, неизвестное, по произволу сторон избранное обстоятельство, в зависимости от которого поставляется существование сделки, или той или другой ее части», «купля-продажа есть консенсуальный договор, по которому одна сторона обязывается к тому-то, а другая к тому-то» – вот примеры, где соединяются оба рода определения. В других случаях они разделяются, например: «обязательство есть правовое отношение, по которому одно лицо имеет право (требования) на действие другого лица» (Пухта) – здесь определяется юридическое последствие, которое может быть связано со многими положениями и событиями. – Из приведенных примеров видно, в чем состоит сущность юридического названия. Оно соозначает сумму всех тех обстоятельств, с совокупностью которых связаны данные юридические последствия, и сумму всех тех юридических последствий, которые связаны с этими обстоятельствами; определение названия поэтому перечисляет все обстоятельства и все последствия, которые соозначают данное название. Юриста не интересует одно сочетание обстоятельств, если в ним не связывается никакое юридическое последствие, если оно не вызывается никаким положением. Если оно определяет «договор», то потому, что с договором связываются многие последствия, и если его интересует не менее того определения «обстоятельства», то единственно потому, что обязательство связывается как последствие, с событиями самого разнообразного свойства.

Каждое догматическое определение выражает вместе в тем и определенное юридическое правило (норму), которое утверждает связь таких-то обстоятельств с такими-то последствиями. Вышеприведенное определение вещи перелагается в правило, которое предписывает защищать господство лица над вещью, как скоро таковое установлено; вышеприведенное определение обязательства перелагается в правило, по которому каждый раз, как в каком либо случае признается существование обязательства, одно из лиц (должник) должно быть принуждаемо к выполнению некоторого действия в пользу другого лица (кредитора), и т.д. Это переложение определения в правило часто, и притом совершенно неправильно, называют «выведением» правила из определения, - точно так же, как неправильно говорят о «выведении» частных правил из принципов.

Если мы помним, что факты правовой области передаются именно правилами и что правильное определение названия есть то, «которое высказывает факты, обнимаемые значением названия» (Милль), то процесс переложения определений в правила осветится в наших глазах сам собою. В диалектическом развитии догмы правила будут представляться как бы выходящими из определений; на самом деле определения вырабатываются из правил. Известно, что построение определений вообще дело не особенно легкое; известно также, что успех науки не зависит непосредственно от успеха ее определений. Эти общие истины равно приложимы и к юриспруденции, откуда следует, что «выведение» правил из определений или так называемое «развитие» определений не может и не должно играть исключительной роли в догматическом построении.

4) Классификация и основанное на ней расположение юридических правил, принципов и определений в систему составляет высший и последний процессы догмы.

Таковы процессы догматического исследования, если догме приписывают иную роль, чем описанная выше, то это происходит от того, что исчисленные процессы смешивают с другими логическими процессами, ничего общего с ними не имеющими.

2. Общая догматическая теория

Еще римские юристы, излагая свое право, невольно сравнивали его постановления с соответствующими постановлениями других, известных им прав; таким образом слагались общие понятия о гражданских институтах. В современной юридической литературе, при постоянном сопоставлении римского права с местным законодательством и потом – различных местных законодательств между собою, указанное сравнение приобрело обильную пищу и привело к выработке многих общих понятий. Их выделение в особую область, как предмета особой (общей) догматической теории, представляет свои выгоды и отчасти осуществлено уже в ряде монографий. Остается ожидать появления общих сочинений по этому предмету.

Область сравнения простирается, разумеется, так же далеко, как самое сходство между постановлениями различных прав. Однако, чем шире в пространстве и во времени будет взята нами эта область, тем менее сходств мы обнаружим, - тем менее получится обобщений и тем шире будут они. Так, можно было бы ввести в сравнение все право прошедшего и настоящего, не ограничиваясь ни временем, ни местом, но в таком случае, благодаря постоянной изменчивости правовых форм, мы получили бы только одно общее понятия о праве. Такое широкое распространение границ сравнения, несомненно, имеет свою цену, оно дает наиболее общие понятия, определения и классификацию, подготовляющие правовой материал к индукции.

Но оно не представляет особой догматической цены. Задача догматической теории состоит в тому, чтобы дать правила и определения, способные руководить судебного практика и облегчить ему его трудное дело. Через сравнение, через-чур широкое, приобретается слишком мало истин, пригодных для такого употребления, необходимо сузить границы сравнения, опустить несколько ниже на лестнице обобщений и увеличить самое число их. Сами главные защитники общей теории не долго останавливаются на наиболее общих принципах, каковы «целое больше своей части», «нельзя передать другому более того, что сам имеешь», и в своих дальнейших пояснениях выбирают такие примеры, каковы определения корреалитета и солидаритета, давности и преклюзивного срока и т.п.), - т.е. определения, относящиеся к институтам права на известной, относительно высокой ступени его развития. Служа потребности современного правосудия, общая догматическая теория должна ограничиться сравнением тех гражданских законодательств, которые стоят на уровне современного развития гражданской жизни образованных наций, желательно бы иметь общую догматическую теорию современного гражданского права образованных наций.

Логические процессы этой теории должны быть обычные процессы догматического исследования, описанные нами выше. Общая теория дает нормы, принципы и определения, которые получаются через обобщение норм, принципов и определения многих отдельных прав. Коренная ошибка такого труда, как только что цитированная речь Пахмана, состоит именно в том, что обобщение, которое принадлежит к разряду процессов, подготовляющих факты к индукции (Милль, кн.IV Бэн, кн.I гл.2, ср. Кн.) принято автором за самое индуктивное обобщение, откуда уже само собою выходило, что общие догматические принципы суть, будто бы, законы (Пахман). По другому очевидному недоразумению, автор принял за законы – определения, выраженные в форме предложений (Бэн, указ), или что – то же, словесные предложения за реальные (Милль, кн.I гл.6), - ошибка, впрочем, весьма распространенная и, как показывает логика, всегда служившая источником важных заблуждений. Что предложения в роде: «Обязательство солидарное отличается от корреального таким то признаками, что преклюзивный срок, в отличии от давности, есть то-то, или что между покушением и оконченным преступлением существует такое-то различие», - суть не более как словесные предложения, это не подлежит никакому сомнению. Выше быть указан источник того заблуждения, - что дедукция входит в догматическое исследование, теперь мы знакомимся с происхождением другого заблуждения – касательно индукции. Предположение о том, что индукция составляет один из главных методов юридической догмы, основано на том, хороши известном логике заблуждений, которое процесс образования общих понятий смешивает с индуктивным обобщением и не отличает словесных предложений от реальных.

Это относиться, конечно, к индукции в смысле Милля и Бэна, т.е. к так наз. несовершенной индукции. Иначе будет, если пристать к тому взгляду, по которому индукцией признается также суммирование предложений, так как суммирование предложений, несомненно, свойственно догме, то отсюда пришлось бы заключить, что и догме не чужда индукция. Так именно думает Гольмстень. Но по неправильному пониманию соответствующего места у Милля (кн. 3, гл.2) или по другой причине, он предполагает, что это – взгляд Уэвелля. Взгляд Уэвелля относится не к суммированию предложений (Милль, п. 1), но к связыванию фактов (там же, пп. 3 и 4), и если надо было бы найти их достаточное количество среди сторонников так наз. совершенной индукции. Для сохранения престижа догмы статики можно, пожалуй, называть суммирование предложений индукцией, но остается недоказанным, чтобы догме была известна настоящая или несовершенная индукция. С обеих сторон остается, стало быть, бесспорным, что догме неизвестна индукция, в строгом смысле этого слова. Лишь под условием уклонения от этого смысла возможно противоположное утверждение. Нет сомнения, что как для этого, так и для других уклонений в том же роде, всегда найдется опора в том или другом громком имени, - если не в Уэвелле, то в каком-нибудь другом, достаточно обратиться к старым логикам, или к логикам, в роде Джевонса, чтобы найти так не мало воззрений, противоречащих Миллю и Бэну. Но мы полагаем, что лишь следующая точка зрения обеспечивает правильный путь. Милль, и, опираясь на него, Бэн дали нам наиболее полную и стройную обработку логики. Другие, не менее крупные писатели, как, напр. Уэвелль, могли высказывать, по тому или другому поводу, особенные логические воззрения, но они не исполнили такой полной работы по логике, как двое названных. В системе этих последних отдельные положения взаимно обусловливают одно другое; кто отвергает одно из них, тот вместе с теми берет на себя ответственность и по отношению к другим положениям, которые могут зависеть от отвергаемого. Дело ли юриста, не задумывающего коренной перестройки всей логики, брать на себе такую ответственность? Не лучше ли нам, юристам, смотреть на свою задачу более скромным образом? Не постараемся ли мы прежде всего воспользоваться тем богатством, которое кроется в системе Милля и Бэна, а потому уже примемся за ее исправление? Ото того или другого воззрения на индукцию зависит очень многое; от него зависит и построение дальнейшей теории индукции, и вопрос об отношении индукции к дедукции (особенно в социальных науках), и наконец вопрос о законах. К чему же решаться на такую ломку руководящих понятий? И из за чего? – исключительно из за того, чтобы иметь удовольствие встретить индукцию также в догме.

Итак, требование о сохранении юриспруденции в смысле «общей теории права» имеет свой смысл, если ввести его в надлежащие пределы. Но возведение этой теории на степень законченной науки и полное отчуждение ее от других отраслей правоведения основывается на ряде логических недоразумений. Не помогает делу и тогда, когда догму превращают в «статику», потому что статические законы или законы сосуществования в большинстве случаев сами происходят от законов последовательности или динамических (ср. Милль, кн.III гл.2). Самолюбие юриста должно удовлетвориться тем заключением, что, поскольку он не работает непосредственно для практики, он подготовляет явления юридического мира для индукции и дедукции, которыми займется правоведение, как часть социальной науки; значение его работы от того нисколько не умаляется, ибо она навсегда останется необходимой стадией в общем ходе научного исследования. Замкнуться же в цене однажды выработанных понятий, оторваться от жизни, их вызвавшей, и отдаться всецело «исследованию внутренней природы права, как права, и, следовательно, лишь логической конструкции юридических понятий» (Пахман), значило бы не пойти далее диалектики и постоянно рисковать вернуться в область схоластики. Такой оборот игнорирует не только все успехи современной логики, но и успехи самой догматической юриспруденции, которая, начиная с сороковых голов настоящего столетия, настойчиво требует реального исследования взамен диалектического. Думается нам, что сами защитники юриспруденции, как «конструкции юридических понятий», не согласятся с всеми выводами, которые проистекают из их требований, и что многое обусловлено в этом случае неточностью употребляемых выражений. Что-нибудь одно: или – совсем не обращать внимание на требование индуктивной логики и продолжать вращаться в сфере старых методологических понятий; или же, принимая сказанные требования за исходные в своих суждениях, сохранять повсюду надлежащую последовательность.

Законы, в научном смысле этого слова, не следует смешивать ни с юридическими принципами, ни с юридическими определениями. Если мы избегнем такого смешения, то не усомнимся в том, что догма права не занимается вовсе законами права.

Теория и методология права

Л.И. Глухарева

ДОГМА ПРАВА И ДОГМАТИЧНОСТЬ ЮРИДИЧЕСКОГО МЫШЛЕНИЯ

В статье раскрываются понятия догматизма и догматичности юридического мышления, высказывается суждение о путях модернизации догмы права.

Ключевые слова: юридическое мышление, догматизм мышления, догматичность юридического мышления, догма права.

Юридическое мышление1 упрекают порой в догматизме, причиной чему служат его свойства - нормативность, системность, аналитичность, дедуктивность, повышенная связанность текста, точность, терминологичность, конвенциональность, ценностный и логико-формальный характер и др.2 Догматизм в рассуждениях отдельных авторов-юристов действительно может иметь место, как, впрочем, он может иметь место и у исследователей других областей знания. Однако нужно заметить и отдельно подчеркнуть, что юридическому мышлению как специфическому и профессиональному сознанию присущи качества именно «догматичности»3, а не «догматизма». Догматизм и догматичность - разные характеристики текста, догматизм сегодня считается методологически неприемлемым, догматичность воспринимается как свидетельство приобщенности к профессиональному юридическому сообществу.

Догматизм и догматичность мышления возникли на общей основе - догме (догмате). Исторически догма была призвана выразить определение твердого и публичного решения, она явилась «консервантом, специфически хранящим важнейшие выводы», стала схемой, фиксирующей «сухой остаток жарких и, как пра-

© Глухарева Л.И., 2013

вило, многовековых дебатов»4. Поскольку схема (схематизация) заключается в сворачивании знания, она не чувствительна к полутонам (что, кстати, наилучшим образом отвечает потребностям юриспруденции). Догма - это наиболее точная формулировка многообразного поля смыслов, четкий ответ, даваемый «здесь и сейчас». Догма - единица мышления, следовательно, нет нужды дробить выражаемый ею смысл. Она не является неизменной, однако имеет высокий уровень стабильности, благодаря чему может выступать стимулом для институционализации. Тем не менее догма не может избежать антиномичности, необходимость пересмотра ее содержания указывает на социокультурную ограниченность момента ее формулирования. «Мыслительный процесс, - образно и совершенно справедливо подмечает С.Н. Гра-дировский, - заключается не в том, чтобы бубнить безупречные догматические формулировки, а в том, чтобы оживить схематизм догмата, развернуть запакованную в него мысль, разбудить дремлющие смыслы, раскрыть здесь-и-сейчас его потенциал менять, преображать и приводить к должному»5.

Однако далее своей общей основы догматизм и догматичность расходятся в смыслах и значениях. Под догматизмом понимается окостеневшее мышление, основанное на слепой вере в авторитеты, убежденности в непогрешимости определенных взглядов, суждений, выводов. Он защищает устаревшие положения, исключает всякую критику и сомнения. Гносеологически догматизм однозначно относится к истине, признает в ней лишь абсолютный момент, игнорирует относительность. Догматизированное мышление всегда придерживается односторонней дедукции. Его непременным признаком является отрыв теории от сложной, многообразной и динамичной практики, что предопределяет отказ от изменений и совершенствования. Частными проявлениями догматизма являются формализм и фанатизм, а его противоположностями - скептицизм и критицизм6.

Догматичность юридического мышления раскрывается иначе7:

Формирование догматичности мышления в рамках континентальной системы права обязано средневековым профессорам -глоссаторам и постглоссаторам, которые творчески переработали практику римских юристов и фактически создали догму права; схоластичность их мышления, при которой абстракции казались более действительными, чем конкретно-эмпирические явления, прочно закрепилась в юридической догме8;

Юридическая догма разрабатывается доктриной права и зависит от типа правопонимания, в своей философской основе она имеет

элементы представлений из позитивизма, естественной, исторической и социологической школ, отсюда и различия между разными догмами права, каждая из которых имеет в виду прежде всего трактуемую в ней свою систему позитивного права;

Наибольший вклад в развитие юридической догматики внесла доктрина юридического позитивизма (в связи с чем догма сориентирована на точку зрения официального права), поэтому чаще всего с этой доктриной отождествляется юридическая догма, и на нее переносятся все недостатки теории и практики позитивизма;

Догма права напрямую зависит от правовой системы и правовой культуры страны, в которой она создана и действует, поэтому в разных правовых семьях она воспринимается по-разному (например, в романо-германском и англосаксонском праве), что ставит под сомнение универсальный характер догмы;

Догма права - не данность бытия, она сконструирована на основе представлений об образе юридической реальности, понимания должного в общественных отношениях и возможного в поступках людей;

Формы выражения юридической догмы немногочисленны, это понятия, принципы и конструкции, а также способы, средства и приемы трактовки позитивного права; данные формы создают категориальный аппарат, параметры юридического анализа, алгоритмы построения отраслевых юридических наук и т. п.; поэтому мыслить юридически - значит мыслить понятиями, уметь образовывать и преобразовывать их, соотносить друг с другом и т. п.;

Догмы формируют язык, на котором говорят юристы и который делает возможным их деятельность, они обусловливают объяснение социального мира и направляют к квалификации юридические ситуации;

С помощью догм упорядочивается хаотичный эмпирический материал действующего права, поэтому догмы - инструменты и технологии юристов, именуемые юридическим ремеслом, а иногда и профессиональным искусством;

Догма является интеллектуальной собственностью юридического сообщества, она превратилась в корпоративную традицию, которая лежит в основании профессиональной культуры юристов и выступает предметом их профессионального мышления; именно догма остается одним из основных способов мыслимости права юристами;

Юридическая догма вместе с философией права и социологией права составляет сегодня общую теорию права, которой без догмы трудно что-либо противопоставить идеологизированным и

политизированным мнениям (подтверждающим примером чему является недавняя полемика о «суверенной демократии»).

Однако сегодня догма права и вытекающая из нее догматичность юридического мышления подвергаются небезосновательной критике, выдвигаются даже предложения о необходимости создания «новой догмы». Конечно, логическая стройность и строгость основных понятий и конструкций догмы существенно снижают процесс адаптации позитивного права, в рамках которого и существует догма, к постоянно изменяющимся социальным условиям, усиливается разрыв между логически завершенной системой положительного права и правом в действии. В исследованиях специалистов постоянно выявляются недостатки разных сторон и свойств юридической догмы. Так, например, С.С. Алексеев полагал, что нормативно-регулятивное видение права далеко не все объясняет в его функционировании, строении, месте и назначении в жизни общества, поэтому следует выходить за рамки догмы права9. И.Л. Честнов считает, что «претензии классической догматической юриспруденции на завершенность, полноту и непротиворечивость коррелируют со статичностью, бессубъектностью и некритичностью правоведения по отношению к существующим формам пра-ва»10. В.С. Нерсесянц видел необходимость переработки догмы права из-за появления существенных изменений в самом позитивном праве, связанных прежде всего с конституционным признанием прав человека и приоритетом общепризнанных принципов и норм международного права11. Об оторванности юридических категорий и конструкций от практических нужд, о несоответствии догм и доктрин практике говорится в работах многих других юристов12.

Все эти высказывания свидетельствуют о том, что назрела необходимость переосмысления и модернизации юридической догмы, ряда ее понятий и конструкций с теоретико-методологической, идеологической и практически ориентированной точек зрения. Под модернизацией в данном случае понимается повышение рациональности догмы и тем самым ее регулирующей функциональности.

1. С теоретико-методологической позиции уточнение (переформулирование) содержания понятий и конструкций догмы возможно осуществить путем их включения в более широкий контекст естественно-правовой, социологической и психологической парадигм, а также обратившись к неюридическим дискурсам и интегративности. При этом речь идет не об отказе от понятий, определений и конструкций как таковых в их субстанциональном существовании, т. е. не об исключении их из категориальной системы юриспруденции. Ставится вопрос о преодолении не-

достатков содержания, являющихся следствием отставания положений доктрины позитивизма (которая, как уже отмечалось, была и остается основным источником развития юридической догмы) от достижений и трансформаций современной науки и практики. Достаточно сложно, если не невозможно, искоренить из сознания юристов, особенно практикующих юристов, укоренившиеся понятия, создавшие юридический мир и ставшие традицией. Юридические догмы имеют свои сложившиеся смыслы и значения, их уничтожение может привести к «расползанию» юридической мысли, которая цепко скрепляет одну конструкцию с другой. Если «кружево» юридических конструкций будет разорвано, то не «расползется» ли вообще вся юридическая материя? А вот корректировка содержания догм, «погружение» в более широкие социально-культурные и научные контексты понятий и конструкций при сохранении их собственно юридических особенностей (нормативности, определенности, официальной принудительности и др.) поможет обогатить и осовременить их. Примеры этому есть, в частности появление понятия позитивной юридической ответственности, судебного решения как формального источника права и др. Поэтому мы не поддерживаем высказывания некоторых авторов, отказывающих якобы «отсталым» догмам в праве на существование. Например, предложение о замене понятия «система права» понятием «правопорядок» на том основании, что первое не в полной мере соответствует современным философским и методологическим знаниям о системности. Или предложение заменить понятие «отрасли права» понятием «отрасли законодательства» из-за его абстрактности. Однако понимая, что включение юридической догмы в иные дискурсивные системы чревато разрушением ее профессиональной специфики, утратой ею своеобразной логики и языка (о чем предупреждают и ряд специалистов13), полагаем, что все-таки преодолеть изъяны догмы на современном этапе возможно путем расширения правового и неправового пространств их бытия.

2. Огромный потенциал для модернизации догмы права заключен в идеологическом моменте: в переформулировании всех понятий, определений и конструкций положительного права в соответствии с двумя основными ценностями современности - правами человека и общепризнанными принципами и нормами международного права. Гуманизация положительного права и правовая интеграция - мощные стимулы для новации юридических догм. Трудный вопрос, ставящий препоны для осуществления этой почти технической работы - выявление несоответствий и создание меха-

низмов корреляции российской социокультурной модели прав человека известным международным стандартам.

3. Понятия и конструкции догмы права должны быть целесообразны юридической практике. Для этого с большей интенсивностью следует развивать юридическую инженерию - юридические инструменты и юридические технологии. Основная нагрузка здесь ложится на отраслевую юриспруденцию, которая должна не только вникать в тонкости конкретных правореализационных и правоприменительных акций, но и с большей внимательностью относиться к общетеоретическим новеллам, творчески использовать в своих прикладных разработках междициплинарность.

Ратуя за модернизацию юридических догм, тем не менее остаются сомнения в возможности достижения кардинальных успехов, по крайней мере в возможности быстрого (относительно быстрого) решения поставленной задачи. Один из известных разработчиков континентальной догматики А.М. Михайлов, изучая вопросы генезиса последней, к сожалению, пришел к неутешительному выводу о том, что «произвести существенные изменения догмы очень сложно...», поскольку «исследователи сталкиваются с традицией и необходимостью ценностной легитимации изменений. Гуманисты XVI в., рационалисты XVIII в., социологи конца XIX в., Л.И. Пе-тражицкий на рубеже XIX-XX вв., американские и скандинавские реалисты XX в. общетеоретическую догму континентального права изменить не смогли, хотя их аргументы подчас имели основания и в значимых философских концепциях, и научных парадигмах»14. Возможно, в наше время юристам, вооруженным новыми методологическими достижениями, повезет больше.

Примечания

Под юридическим мышлением в данном контексте понимаются «обусловленные спецификой юридической деятельности способы, средства и правила оперирования со специально-юридическими идеальными объектами - понятиями, конструкциями, принципами» (см.: Михайлов А.М. Юридическая догматика и юридическое мышление (размышления) [Электронный ресурс] // Право. URL: http://blog.pravo.ru/blog/theory/1588.html (дата обращения: 29.05.2013). А.Ю. Мордовцев предлагает видеть в юридическом (правовом) мышлении «особый вид интеллектуально-познавательной и практически-преобразу-ющей деятельности индивидов и их групп, ядро которой образуют базовые когнитивные готовности, обусловливающие понимание того, что такое право, правопознание, закон, власть, и определяющие специфику анализа и оценки

различных видов правового поведения (противоправного и правомерного), характер аналитических средств и инструментария юридической логики, понимание юридической истины (лжи), а также правила (каноны), по которым в определенной социально-правовой системе принято формировать и развивать правовой язык, строить суждения, рассуждения и теории, фиксировать, хранить и передавать любую юридически значимую информацию» (Мордовцев АЮ. Юридическое мышление в контексте сравнительного правоведения: Культуронтологические проблемы // Правоведение. 2003. № 2 (247). С. 39). В.М. Розин придерживается более широкого понимания юридического мышления и включает в его состав: 1) способы рассуждения с идеальными объектами; 2) правила и нормы мышления; 3) социально-психологические обоснования деятельности юриста; 4) основные этапы генезиса юридического мышления; 5) социокультурный контекст юридической деятельности (Розин В.М. Генезис и современные проблемы права. Методологический и культурологический анализ. М., 2001 [Электронный ресурс] // Некоммерческий научный фонд «Институт развития им. Г.П. Щедровицкого». URL: www.fondgp.ru/lib/ mmk/31/URN.doc (дата обращения: 15.06.2013).

2 Розин В.М. Юридическое мышление. Алматы, 2000.

3 Догматичность (а не догматизм) фигурирует в качестве важнейшей характеристики юриспруденции в работах досоветских и постсоветских юристов. См., например: Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 339; Графский В.Г. О некоторых неадекватных истолкованиях юридического позитивизма // Юридический позитивизм и конкуренция теорий права: история и современность (к 100-летию со дня смерти Г.Ф. Шершеневича): Мат-лы VI ежегодной междунар. науч.-практич. конф. Иваново, 5-8 октября 2012: В 3 ч. / Отв. ред. О.В. Кузьмина, Е.Л. Поцелуев. Иваново: Иван. гос. ун-т, 2012. Ч. 1. С. 4; Честное ИЛ. Практическая, человекоцентристская юриспруденция -выход из тупика догматизации права // Энциклопедия права или интегральная юриспруденция? Проблемы изучения и преподавания: Мат-лы Седьмых философско-правовых чтений памяти акад. В.С. Нерсесянца / Отв. ред. В.Г. Графский. М.: Норма, 2013. С. 48.

4 Градировский С.Н. Восстановление оснований догматического мышления как условие формирования мышления 3.0 [Электронный ресурс] // Русский архипелаг. URL: http://www.archipelag.ru/agenda/gospel_povestka/konferens_r_ vs_r_2012/text12/ (дата обращения: 15.06.2013).

6 См.: Философский энциклопедический словарь / Ред. кол.: С.С. Аверинцев и др. М., 1989. С. 179; Энциклопедия эпистемологии и философии науки. М.: «Канон+»; РООИ «Реабилитация», 2009. С. 208-209; Лебедев С.А. Философия науки: краткая энциклопедия (основные направления, концепции, категории). М.: Академ. проспект, 2008. С. 609-610; Словарь по этике / Под ред. И.С. Кона. М.: Полит. лит-ра, 1975. С. 74.

См., например: Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М.: Норма, 2002. С. 44; Иеринг Р. Юридическая техника. М., 2008. С. 22-23; Касаткин С.Н. Значимость правовой теории: интегративность, догматика, вызовы контекста // Энциклопедия права или интегральная юриспруденция? Проблемы изучения и преподавания С. 106; Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.: Норма, 2007. С. 325; Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики. М.: Юрлитинформ, 2012. С. 6, 60, 333, 439; Он же. Юридический позитивизм: pro et contra // Юридический позитивизм и конкуренция теорий права: история и современность. С. 35; Муромцев Г.И. Юридическая техника: некоторые теоретические аспекты // Правоведение.

2000. № 1. С. 5-14; Муромцев С.А. Что такое догма права? // Юриспруденция в поисках идентичности: Сборник статей, переводов, рефератов / Под общ. ред. С.Н. Касаткина. Самара: Самар. гум. акад., 2010. С. 160-185; Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник. М.: Норма: ИНФРА-М, 1999. С. 384-385; Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 339; Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург,

2001. С. 17, 84-85, 97; Честнов И.Л. Указ. соч. С. 54.

В этой связи нельзя не разделить мнение Ю.Е. Пермякова, который заметил весьма тонко: «Юрист, не способный к схоластическому мышлению, обречен быть лишь исполнительным делопроизводителем» (Пермяков Ю.Е. Классическая литература как союзник права // Энциклопедия права или интегральная юриспруденция? Проблемы изучения и преподавания. С. 121). Алексеев С.С. Указ. соч. С. 59. Честнов И.Л. Указ. соч. С. 54. Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 386.

См., например: Ежегодник либертарно-юридической теории. 2009. Вып. 2. С. 6, 216; Правоприменение: теория и практика / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М., 2008. С. 8; Честнов ИЛ. Указ. соч. С. 46-48.

Касаткин С.Н. Указ. соч. С. 107; Алексеев С.С. Указ. соч. С. 75; Тарасов Н.Н. Юридическая наука и юридическое исследование (попытка методологической характеристики) // Вестник Гуманитарного ун-та. 2000. № 1 (2). Серия «Право». С. 11.

Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики. С. 68.

Философия права Алексеев Сергей Сергеевич

Догма права (продолжение).

Догма права (продолжение).

Догма права в только что указанном значении является предметом исконной юриди­ческой науки - аналитической или догматической юриспруденции (юридического позитивизма). Исконной - потому, что в соответствии с требованиями юридической практики и практики обучения юристов-профессионалов научное рас­смотрение правовой действительности ограничивается в основном формально-логической (аналитической) проработ­кой правового материала, и это необходимо с юридико-профессиональной точки зрения для решения практических задач, для лучшего понимания и применения правового материала при рассмотрении и решении юридических дел, а также для обучения юристов-практиков. Такая проработ­ка состоит главным образом в том, чтобы классифициро­вать правовые явления, определить их природу через ряд более простых понятий, очертить их признаки и юридиче­ские особенности.

Так как аналитическая проработка правового материала в принципе, по своей основе, не идет дальше формально­логических операций, то она сама по себе - обратим вни­мание на этот момент - не включает какого-либо фило­софского осмысления явлений правовой действительности. По сути вещей, здесь более всего уместна постановка во­проса о философских предпосылках аналитической прора­ботки материала, и прежде всего о ближайшей из таких предпосылок - представлениях о "форме" и "содержании" и о возможности самостоятельного, самодостаточного, неза­висимого от "содержания" аналитического изучения явлений, относящихся к "форме" (к их числу и принадлежат явления, охватываемые понятием "догма права"). Только Последнее время в науке отмечено тем, что в область юри­дического позитивизма проникают достижения смыслового, семантического анализа, осуществляемого одним из ответвлений современной философии - герменевтикой (прежде всего герменевтикой в области этики и политики).

Известная отдаленность догмы права от философии, ничуть не умаляет значения классической (аналитической догматической) юриспруденции. По своему содержанию и значимости в жизни общества она представляет собой один из существенных элементов человеческой культуры.

Это важно отметить еще и потому, что отмеченные ранее свойства права (прежде всего его всеобщая нормативность, а также определенность по содержанию, государственная гарантированность) на практике существуют в догме права, в реальной правовой материи. Из этого помимо всего проче­го следует, что характерная для позитивного права форма­лизация критериев, мер, "измерителей" индивидуальной свободы, когда обретение субъектами индивидуальной сво­боды происходит при помощи всеобщего и формализован­ного масштаба, имеет определяющее значение для объек­тивизации права, формирования его "тела" - того, что об­разует правовую материю.

Аналитическая юриспруденция достигла весьма высо­кого уровня развития в Древнем Риме и предстала на дол­гие века перед всем миром в виде классических клас­сификаций, формул, сентенций и соответствующей им лек­сики, глубоко и всесторонне повлиявших на последующий правовой прогресс.

Хотелось бы при этом обратить внимание на то, что вовсе не случайно достижения древнеримской юриспруден­ции были позже охарактеризованы знатоками римского права как явления "писаного разума". Действительно, луч­шие образцы древнеримской юриспруденции были не столько продуктом согласований и коллективной технико-юридиче­ской отработки текстов документов (что присуще законода­тельным установлениям, когда во имя общего согласия сглаживается или вовсе теряется оригинальная и сильная мысль), сколько результатом индивидуального творчества великих римских юристов: преторов, судей, знатоков юрис­пруденции - носителей особого права - jus respondendi.

Того творчества, в котором только и раскрывается величие и тайна Разума высшего творения Вселенной.

Отмеченные особенности римского права необходимо должным образом учитывать при выработке общих представлений о праве, его оценке. В этой связи есть основание вернуться к одному из рассмотренных ранее положений. Недостаточное внимание к многогранности права, в том числе – к тому что даже те его грани, которые относятся к юридиче­ской догме, имеют основополагающую юридическую ценность, приводит не только к однобоким трактовкам этого сложного социального явления, но и к суждениям, трудно согласую­щимся с данными правовой культуры. Так, Э.Ю. Соловьев, один из тех видных российских философов, который сформу­лировал поразительно точные положения о сущности права в его гуманистическом понимании, заявил, отправляясь от глав­ных идей такого понимания, что для тезиса о том, что римское право "еще не право", "есть самые серьезные основания" и что "римское имущественное право - это протоправовой фе­номен, хотя и величественный, включающий в себя огромный объем юридической компетентности".

Между тем значительно больше оснований утверждать, что римское частное право - поразительный всемирно-исто­рический шедевр, достижение общечеловеческой культуры, своего рода загадка истории, когда при отсутствии необходи­мых исторических предпосылок, в частности, сложившихся гуманистических (персоноцентристских) идей, важнейшие компоненты правовой материи, согласующиеся с этими идея­ми, все-таки сформировались, хоть и в неадекватной среде, и, пожалуй, можно утверждать, более чем на тысячелетие шаг­нули вперед в своем историческом развитии.

Весьма своеобразной вершиной в развитии догматической (аналитической) юриспруденции стало в XIX-XX веках правоведение Германии. Опираясь на достижения древнеримского права и разработки специалистов в средневековых университетах (глоссаторов и постглоссаторов) оно достигло в трудах ведущих правоведов такой ювелирной утонченности в анализе правового материала, юриди­ческих норм и правоотношений, что тот нередко приобретал абстрактно-математический, а порой - увы - и схоласти­ческий характер. Это обстоятельство оказалось роковым: немецкая догматическая юриспруденция получила недоб­рую славу оторванной от жизни дисциплины чуть ли не спекулятивного профиля. Тому же обстоятельству отчасти обязан своим происхождением и негативный оттенок, при­обретенный в политико-этическом обиходе термином "дог­матика".

В наше время в связи с развертыванием философских и социологических правовых исследований получило извест­ное распространение мнение об ограниченности, историче­ской обреченности и даже ущербности юридического пози­тивизма - догматической юриспруденции.

Такое мнение представляется глубоко ошибочным.

И не только потому, что догма права - основа анали­тической юриспруденции, которая совершенно необходима для юридического обучения и юридической практики; здесь в отношении обучения и практики аналитическому право­ведению нет альтернативы. И не только - надо добавить - потому, что юридическая догматика сама по себе значи­тельная культурная ценность. Нужно принять во внимание также то, что догматическая юриспруденция дает исход­ный, причем ничем не заменимый, фактический материал для всех других направлений юридической науки, в том числе для социологических и философских разработок.

Ранее уже отмечалось, что догма права в связи с ха­рактеристикой свойств права, его формализованностью, все­общностью, имеет существенное значение для понимания ряда сложных юридических проблем.

Но здесь, думается, уместно высказать и соображения более общего характера. Именно догма права во многом делает юридическую науку действительно наукой, причем такой которая в принципе находится на той же плоскости, что и естественные, технические науки, да плюс к тому наукой имеющей преимущества и достоинства гуманитарных отраслей знаний. Ибо именно догма права (т. е., напомню, единственные внешне объективированные реалии, факти­чески наличествующие в правовой сфере, - юридические нормы, юридические факты и т.п., выраженные в законах, тугих юридических актах, раскрывающие свойства права) создает единственно прочную, твердую основу для дейст­вительной, притом гуманитарной науки, однопорядковой в то же время по своей математической стройности и логиче­скому оперированию с реальными фактами, с естественны­ми и техническими науками. Один из самых крупных русских правоведов дореволюционного времени Б.А. Кистяковский, поддерживая мысль о том, что гуманитарные науки, этика должны быть ориентированы на правовую науку, и имен­но - на догматическую юриспруденцию, пояснял: "Ибо толь­ко догматическая юриспруденция создает полноту разра­ботки понятий, точность и устойчивость их".

Как только, например, Э.Ю.Соловьев при характери­стике кантовского категорического императива использовал модально-логические подходы и выделенные на их основе в догматической юриспруденции три способа правового регу­лирования (запреты, связывания, дозволения), предельно абстрактные, казалось бы, формулы кантовского категори­ческого императива сразу же раскрылись всеми своими содержательными определениями ("запрети себе все то, что ты склонен запретить другим", "требуй с себя и прежде все­го себя все то, что ты считаешь возможным требовать с дру­гих", "разреши другим все то, что ты разрешаешь себе").

В то же время не следует абсолютизировать в юриди­ческой сфере догму права. Ведь она лишь первая, ближай­шая, необходимая, но все же только одна из граней правовой материи. В многосложном явлении под именем "право" не менее существенны и значимы другие, притом более глубо­кие слои права: правовое содержание, правовые идеи данной юридической системы.

И другое важное обстоятельство. Официальная, дейст­вующая юридическая система - это только позитивное право - нормативный регулятивный инструмент, созданный людьми и несущий в себе толику разума и власти. А наряду с позитивным правом в обществе, как мы видели существует и в определенные периоды развития общественной жизни оказывает на нее (в том числе и на действующую юридическую систему) значительное влияние право рожденное самим человеческим бытием, самими его осно­вами, - естественное право. Оно, естественное право,- исторически первое, выраженное в правовых требованиях и в прообразах норм (и то благодаря правосознанию), само по себе не имеет достаточных форм внешнего выражения, объективизации. Отчасти поэтому наиболее полное и после­довательное осуществление естественно-правовые требова­ния находят как раз в позитивном праве, на высокой ступени его развития.