Р. Р. Палеха,
кандидат юридических наук, Российская академия правосудия
ИНТЕГРАТИВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ ПРАВОПОНИМАНИЯ СОВРЕМЕННОЙ РОССИЙСКОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ*
* Работа выполнена при поддержке Гранта Президента РФ № МК-6089.2010.6
THE INTEGRATIVE CONCEPTS OF LEGAL UNDERSTANDING OF THE MODERN RUSSIAN JURISPRUDENCE*
*This work was supported by the grant of the President of the Russian Federation № MK-6089.2010.6
В статье анализируются интегративные концепции правопонимания российской юридической науки современного периода. Именно в них, по мнению автора статьи, реализуется фундаментальный принцип правовой материи «единства в многообразии», что позволяет рассматривать право максимально объемно, изучать его как в статике, так и в динамике, что наиболее полно отвечает многоаспектной природе сложного социального феномена - права.
The article deals with analysis of the integrative concepts of legal understanding of the Russian jurisprudence of the modern period. It is in the integrative concepts of legal understanding, according to the author of the article, that the fundamental principle of the legal matter of "unity in diversity" is realized. It allows us to consider the law in its full volume, to study it both in statics and in dynamics that answers the multidimensional nature of a difficult social phenomenon - the law.
Поистине неисчерпаемой темой выступает фундаментальное теоретическое направление общей теории права - правопонимание. В этой связи М.Н. Марченко справедливо указывает:
«...вопросы, касающиеся неопределенности по -нятия права и нерешенности проблем правопонимания, вызывали бесконечные споры... оста -ются спорными и вместе с тем весьма актуаль -ными как в российской, так и зарубежной юриспруденции и поныне» .
Правопонимание представляет собой гло -бальную теоретико-методологическую пробле-му, в которой происходит восприятие и осмысление права, правовой действительности в це-лом, всей правовой материи прошлого и на -стоящего. Здесь необходимо согласиться с М. Н.
Марченко, который обращает внимание на то, что «успешное решение проблем правопонима -ния весьма важно не столько само по себе, сколько для изучения других неразрывно связанных с понятием права явлений и отражаю -щих их категорий и понятий. Речь идет о «про -изводных» от того или иного представления о праве явлениях и понятиях - о сущности и со -держании права, его роли (функции) и назначе -нии, механизме правового регулирования, сис -теме права и правовой системе и др.» .
Правопонимание - это сложный исследовательский инструментарий, который должен соответствовать постоянно усложняющемуся объекту своего внимания - праву. Только в этом случае
можно будет рассчитывать на полноту и достоверность научного исследования.
Современная отечественная теория права испытывает серьезный методологический кризис, поскольку традиционные концепции правопонимания не справляются с методологическими задачами, предъявляемыми новой правовой действительностью XXI века. В подтверждение данной позиции С.А. Мурашова отмечает, что «современная российская наука объективно нуждается в поисках альтернативной концепции правопони-мания, адекватной современным реалиям российского общества» . Н.В. Евдеева пишет: «Традиционные концепции правопонимания в настоящее время не удовлетворяют требованиям правовой действительности... появилось такое направление правовой мысли, как интегративное правопонимание, строящееся на синтезе «классических» концепций, то есть для поиска адекватного типа правопонимания теория права обращается к накопленному научному опыту» .
Следует заметить, что современные интегративные концепции правопонимания имеют достаточно богатую историю своего развития. Так, Н.В. Евдеева в связи с этим указывает, что «особое место заняли теории, стремящиеся к пониманию права как к многоаспектному явлению и получившие название «синтетических». Характерной чертой таких концепций было стремление выйти за рамки одной доктрины и использовать сильные стороны конкурирующих теорий. Первые «синтетические»
теории в России конца XIX века появились как средство примирить существующие, «классические» концепции, в особенности находящиеся в конфронтации правовой позитивизм и естественноправовую доктрину. Предполагалось взять самое ценное и приемлемое в каждой теории и синтезировать в единую доктрину. Сторонниками такого синтеза были Б.А. Кистяковский, А.С. Ященко, П.Г. Виноградов и другие» .
Далее синтетические теории понимания отечественного права продолжили свое развитие. В.Г. Графский отмечает: « В начале XX в. русским правоведам синтезаторской ориентации удалось сделать несколько важных методологи -ческих и теоретических новаций. Был поставлен вопрос о разработке синтетического понимания права и предложен вариант дефиниции (А. Ященко и др.). Подобное стало возможным во многом за счет преодоления узких рамок юриди -ческого и социологического позитивизма. Узко -практическое и формально-догматическое виде -ние природы и назначения права сочеталось в той или иной связанности, переплетенности и взаимодополнительности с подходом философским и социологическим, историческим и экономическим, политическим и психологическим, этическим и аксиологическим» .
Осуществив обстоятельный анализ проблем правопонимания, Н.В. Евдеева приходит к следующим выводам: «Предпосылками развития интегративного типа правопонимания являются: 1) кризис науки вообще и юриспруденции в частности; 2) размытость критериев научности, что позволяет ввести в научный оборот положения, ранее отвергавшиеся наукой как несостоятельные, т.е. не отвечающие критериям научности; 3) утрата классическими концепциями главенствующих позиций в связи с изменением требований правовой действительности; 4) стремление к единству знания, свойственное периоду XIX века» .
Необходимо согласиться с Н.В. Евдеевой в отношении того, что «интегративная концепция правопонимания предполагает создание нового типа восприятия права на основе уже существующих классических концепций (нормативной, естественно-правовой, социологической, исторической и др. - в трактовках разных авторов присутствует их неодинаковый перечень) путем их синтеза. Такая концепция должна описывать любую правовую реальность, вне зависимости от времени и места» . Только в этом случае можно будет испытывать обоснованные надежды, что с помощью интегративного правопонимания удастся преодолеть методологический кризис современной юридической науки.
Состояние современной отечественной теории права указывает на неоднородность интегративных концепций правопонимания, которые представлены именами известных российских ученых Такими как В.Г. Графский, В. В. Ершов,
В.Н. Карташов, В.В. Лазарев, Р.З. Лившиц, В.С. Нерсесянц, А.В. Поляков, Р.А. Ромашов, И.Л. Честнов и др. Обратимся к рассмотрению основных позиций некоторых интегративных концепций правопонимания.
В.В. Лазарев относит себя к сторонникам интегрального подхода и полагает, что право всегда в чем-то неудовлетворительное, несовершенное, требует разных изменений и неодинаковой трансформации в зависимости от условий места и времени. Поэтому в научных целях и в интересах эффективного правотворчества следует приветствовать разные подходы к праву, разные определения права и стремления к их синтезу в рамках единого понятия . «Право, - считает В.В. Лазарев, - это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом» . В данном определении наблюдается синтез позитивистского и естественно-правового подходов понимания права, а значит, имеет место интегративное правопонимание.
Авторский взгляд на интегративное понимание права представил Р.З. Лившиц. Ученый полагает, что можно найти обобщенную юридическую конструкцию, которая способна синтезировать три классических подхода к праву - нормативизм, социологическую юриспруденцию и естественноправовую доктрину. Для этого следует отбросить различия каждой из школ и оставить все общее, что их объединяет, а именно представление о праве как системе общественного порядка .
Позиция, изложенная В.А. Мальцевым, тяготеет к интегративному осмыслению права, поскольку основана на синтезированном его понимании. В.А. Мальцев выводит триединую сущность права, а именно: деятельностную, онтологическую и аксиологическую сущности. Смысл деятельностной природы права состоит в нормативном опредмечивании и нормативном распредмечивании. Первое представляет собой переход правотворческого потенциала из формы движения в определенную форму нормативного предмета - правовую норму, предписание. Нормативное распредмечивание - это переход нормативного предмета в форму пра-вореализации и правоприменения, то есть воплощение должного в сущее .
Последовательный интегративист А.В. Поляков указывает, что «интегральный подход при -зван не механически объединить, а синтезировать теоретически значимые моменты, проработанные конкурирующими научными теориями: нормативный аспект права и его специфический механизм функционирования в государстве - у этатистского подхода; субъектно-деятельный аспект права - у социологической школы; восприятие права как ценности - у юснатурализма; психическая составляющая права - у сторонников психологической школы и т.д. Возможность
такого синтеза обусловлена не субъективным желанием сделать «как лучше», а непосредственным усмотрением в целостной структуре права обозначенных выше аспектов. Стремление синтезировать в данном случае будет означать лишь стремление дать рациональное обоснование тому, что и так наличествует в качестве правового эйдоса... Подобная теория может «примирить» существующие в различных вариантах правопонимания теоретические оппозиции «идеального» и «материального», «рационального» и «иррационального», «должного» и «сущего», «субъективного» и «объективного», «естествен -ного» и «сконструированного» в праве, поскольку право, как своеобразный многогранник, включает в себя все три эти стороны» .
Анализируя положения коммуникативной концепции, А.В. Поляков подчеркивает необходимость в условиях постмодерна пересмотра классических типов правопонимания, которые были сформулированы в эпоху модерна. Современные подходы к праву должны носить интегральный характер, так как именно такой тип правопонима-ния отвечает научным представлениям о социальной и правовой действительности как сфере интерсубъективности . А.В.Поляков, обосновывая свою теорию, пишет, что социальное представляет собой сферу взаимодействия субъектов, опосредованного текстами. Взаимодействие между людьми
Это осмысленное взаимодействие. Смысл формируется самими взаимодействующими субъектами, создающими тексты культуры, интерпретирующими их Это означает, что социальное интерсубъективное и коммуникативное - понятия тождественные .
Таким образом, право - это само явление коммуникации, форма коммуникативных связей. «Само право, - пишет А.В. Поляков, - невозможно без социальной коммуникации. Условием правогенеза является не возникновение государства, а появление психосоциокультурных реалий, имеющих коммуникативную направленность, в которых находят свою объективацию правовые тексты, правовые нормы и правовые отношения, порождаемые интерсубъективной (коммуникационной) деятельностью членов социума» .
И.Л. Честнов является сторонником интегративной теории правопонимания и считает, что « интегративная концепция права, как известно, сформировалась в эпоху модерна в западном социуме и не может не основываться на западной философии эпохи модерна. Для нее характерны: наивный натурализм (объективизм), универсализм, а также рационализм, как онтологический, так и гносеологический. Отсюда господствующая (принимаемая некритически в качестве аксиомы) трактовка права, несмотря на различия в формулировании его «вторичных признаков», исходит из объективности, универсальности и рациональности правовой реальности. Для подавляющего
большинства теорий правопонимания эпохи модерна свойственно рассматривать право как объективное явление, не зависящее от воли, желания и поведения субъекта (субъектов), которое соответствует законам мирового развития, а поэтому является вечным и неизменным для всех времен и народов, и которое полностью (адекватно) познаваемо разумом... Интегративное правопонимание только тогда может быть признано современным, когда будет отвечать постклассическим критериям рациональности, т.е. ответит на вызов постмодерна. А для этого оно, как представляется, долж -но стать внутренне диалогическим» .
Далее И.Л. Честнов, развивая свои авторские интегративные идеи понимания права, указыва -ет: «Применительно к концепции права этот вы -зов предполагает, во-первых, признание многомерности права, его онтологическую диалогич -ность, включающую взаимообусловленность трех основных измерений правовой реальности
Нормы права, ее восприятия правосознанием и реализации в правовом поведении... Во-вторых, такая концепция должна показать взаимную зависимость объективного права и субъективного, т.е. показать, как именно формируется норма права из первичного индивидуального «произвола», включающего индивидуальный ментальный образ должного, как она институционализируется и затем реализуется в последующих правоотношениях и правосознании. В-третьих, она должна продемонстрировать историческую и социокультурную контекстуальность права .
Реалистический подход Р.А. Ромашова, как направление современного интегративного правопонимания, предполагает анализ права в контексте целенаправленной человеческой деятельности. В рамках концепции реалистического позитивизма восприятие права предполагает выделение двух взаимосвязанных моделей: абстрактного и реального права. Логическая структура абстрактного права включает в себя в качестве системных элементов публичное позитивное, публичное негативное и частное право .
Р.А. Ромашов пишет, что «публичное право исходит от государства (либо иного центра публичности), которое устанавливает правила должного и недопустимого поведения. В свою очередь частное право может носить как формальный (предусмотренный законом), так и не формальный (не запрещенный законом) характер. В рамках абстрактного права не имеет смысла разграничивать отрасли материального и процессуального права, поскольку по сути своей процессуальное право представляет собой нормативный регламент правоприменения, выступающего в качестве одной из форм реализации права. Также не имеет смысла выделять отдельные отрасли публичного и частного права, так как любая отрасль включает в себя публично-правовую и частно-правовую составляющие. К примеру, в конституционном
праве, традиционно относимом к отраслям публичного права, в качестве подотрасли выделяется избирательное право, в рамках которого частноправовая составляющая представлена достаточно отчетливо (юридическая возможность принимать участие в выборах и референдуме, выставлять и снимать свою кандидатуру, поддерживать того или иного кандидата, партию и т.п.). Реальное право в свою очередь представляет собой право в формально-юридическом (нормативном) и функциональном смыслах» .
В.В. Лапаева, анализируя проблемы правопонимания, приходит к следующим выводам: « В современной российской теории права решение задач, связанных с выработкой интегрального правопонимания, происходит в разных направ -лениях. Первое связано с ориентацией на формирование интегральной юриспруденции, в рамках которой анализ различных аспектов такого многогранного явления, как право, осуществляется с позиций общего представления о наличии некоего сущностного ядра, позволяющего удерживать в сфере своего притяжения различные характе -ристики права как формы проявления единой сущности. Такой теоретико-методологический подход обосновывается, в частности, в работах В.Г. Графского. По его мнению, в основу инте -гральной юриспруденции должно быть положено правопонимание, разработанное в рамках либертарной концепции права. Автор этой концепции академик В. С. Нерсесянц под сущностью права понимает формальное равенство, раскрываемое как единство трех составляющих: всеобщей рав -ной меры регуляции общественных отношений, свободы и справедливости. Право как равная мера, говорит он, означает «не только всеобщий масштаб свободы и единую для всех норму правовой регуляции, но и соблюдение эквивалента, соразмерности и равномерности в отношениях между самими субъектами права». Право - это равная мера свободы («своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет именно свободу в человеческих взаимоотношениях») и справедливости (право взвешивает на единых весах и оценивает фактическое многообразие партикулярных отношений «формально равным, а потому и одинаково справедливым для всех правовым мерилом»). Принцип формального равенства включает в себя все многогранные проявления равенства в отношениях между субъектами права: и надлежащую координацию прав и обязанностей субъектов права, и соразмерность вины и ответственности, и равенство пред законом и судом и т.д.» .
По мнению В.В. Лапаевой, «данный подход к построению интегрального правопонимания представляется методологически единственно возможным (поскольку лишь на основе общего сущностного начала можно объединить в сис-темное целое различные проявления права) и
теоретически верным (так как в его основу положена концепция права, не только дающая наи -более абстрактное, а, следовательно, и наиболее емкое понятие права, но и наполняющая это понятие конкретным смыслом, позволяющим ис -пользовать его как инструмент решения актуаль -ных задач современной правовой теории и практики)... Иные направления поиска интегрального правопонимания, не ориентированные на выяв-ление единого сущностного начала различных проявлений права, неизбежно повторяют мето -дологические ошибки, против которых в свое время предостерегал, в частности, А. С. Ященко. При выработке синтетической точки зрения на право, говорил он, нельзя идти по пути «внешне -го эклектизма, т.е. механического соединения различных принципов и элементов; необходимо для настоящего жизненного синтеза органическое соединение всех односторонних определе-ний на основании синтезирующей силы всеобъемлющего начала, являющегося живой душой всего соединения». С другой стороны, синтети-ческую точку зрения на право не следует смешивать и с «плюрализмом, который состоит в том, что право как явление многостороннее изучается с самых различных точек зрения, и как социоло -гическое, и как психологическое, и как нормативное явление и т.д. Этот плюрализм диаметрально противоположен нашему; это - анали -тическое разложение правового явления, и без синтеза никакого действительного познания дать не может. Изучать что-нибудь можно, только зная его существенные черты...» .
В.Г. Графский утверждает, что «с точки зрения концепции интегральной юриспруденции право должно восприниматься прежде всего сложно организованным и многофакторным объектом познания, находящимся в состоянии дина -мики и постоянного обмена познавательными ракурсами и обобщениями между различными правоведческими подходами. С точки зрения главного смысла и значения право выступает одновременно областью сосуществования разноуст-ремленных комплексных семиотических образований, находящихся в состоянии взаимного обмена идеями и аспектами и одновременно в состоянии некой оправданной целостности и согласованной взаимной связи и поддержки» .
А.И. Бобылев говорит нам о том, что «понимание права с интегрированной позиции состоит в том, ч то право - это не один какой-то элемент, а это и обусловленная природой человека, его проживанием в обществе система естественных прав человека; право - это и система правовых норм, установленных государством и обществом, право - это и система регулирования общественных отношений. Поэтому уже сейчас многие ученые к пониманию права и его определению подходят с интегрированных позиций. Так, профессор В.К. Бабаев считает, что право - это
система нормативных установок, опирающихся на идеи человеческой справедливости и свободы, выраженная большей частью в законодательстве и регулирующая общественные отношения. Как видно, в данном научном определении право основывается на определенных идеях, в частно -сти, идеях человеческой справедливости и сво -боды, получивших нормативное закрепление и выраженных в законодательстве.
Профессоры В.М. Корельский и В.Д. Перевалов считают, что право - это обусловленная природой человека и общества и выражающая свободу личности система регулирования обще -ственных отношений, которой присущи нормативность в официальных источниках и обеспеченность возможностью государственного при -нуждения. Данное определение основано на социологической концепции, поскольку право понимается как система регулирования обществен -ных отношений. Однако в данное определение концептуально влились идеи естественно -правовой и нормативистской теорий.
По-иному интегрируются основные концепции правопонимания в определении права, данном профессором В.П. Мозолиным, который отмечает, что право - это система правовых норм, содержащихся в санкционируемых государством и органами местного самоуправления законах и других нормативных актах (источниках права), основанных на принципах справедливости, удовлетворения интересов граждан, обеспечения жизнедеятельности общества и безопасности государства, исполнение которых осуществляется добровольно, а при отсутствии добровольности - принудительно через суды и иные правоохранительные органы государства» .
Н.В. Варламова справедливо указывает, что «интегративный подход. помогает юристам постоянно помнить о широком социальном контексте, в котором зарождается и функционирует право, а главное - отвергая монополию на ис -тину, препятствует развитию таких губительных для науки явлений, как нетерпимость, остракизм, принудительная унификация взглядов» .
Таким образом, можно заключить, что современная российская юридическая наука демонстрирует отчетливо наметившийся вектор развития интегративных концепций правопонимания, рассматриваемых как прогрессивное направление правовой мысли по преодолению методологического кризиса общей теории права. АА. Матюхин полагает, «что при более строгом анализе необходимо признать, что все современные направления право-понимания суть интегративные» .
На наш взгляд, именно в интегративных концепциях правопонимания реализуется фундаментальный принцип правовой материи «единства в многообразии», который позволяет рассматривать право максимально объемно, изучать его как в статике, так и в динамике. Инте -
гративная юриспруденция адекватна требованиям времени и является сбалансированным методологическим ответом современной юридической науки на вызовы динамично меняющейся правовой действительности XXI века.
ЛИТЕРАТУРА
1. Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. - М.: Велби; Проспект, 2005. - 760 с.
2. Марченко М. Н. Проблемы правопонима-ния в связи с исследованием источников права II Вестник Московского университета. Серия 11: Право. - 2002. - № 3. - С. 5.
3. Мурашова С.А. Антология современной правовой мысли: проблемы правопонимания. - Краснодар, 2003. - 470 c.
4. Евдеева Н.В. Интегративные теории правопонимания в современной России: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01. - Нижний Новгород, 2005. - 26 c.
5. Философия права в России: история и современность: материалы третьих философ.-пра-вовых чтений памяти акад. В.С. Нерсесянца I отв. ред. В.Г. Графский.- М.: Норма, 2009.- 320 c.
6. Теория государства и права: учеб. I под ред. проф. В.В. Лазарева. - 2-е, перераб. и доп. издание. - М.: Право и закон, 2001. - 576 с.
7. Л ившиц Р.З. Современная теория права: крат. очерк. - М., 1992. - 224 c.
8. Мальцев В.А. Право как нормативноценностная система II Правоведение. - 2003. - № 2. - С. 19.
9. Поляков А.В. В поисках интегрального типа правопонимания II История государства и права. - 2003. - № 6. - С. 7-8.
10. Коммуникативная концепция права: вопросы теории. Обсуждение монографии А.В. Полякова I отв. ред. Д.И. Луковская. - СПб.: С.-Петерб. гос. ун-т., юрид. фак., 2003. - 154 с.
11. Поляков А.В. Общая теория права: фено-менолого-коммуникативный подход: курс лекций.
СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. - 560 с.
12. Теоретические и практические проблемы правопонимания: материалы III Международной научной конференции, состоявшейся 22-24 апреля 2008 года в Российской академии правосудия I под ред. В.М. Сырых и М.А. Заниной. - М.: РАП, 2010. - 491 с.
13. Лапаева В. В. Интегральное правопони-мание в российской теории права: история и современность II Законодательство и экономика. - 2008. - № 5. - С. 5-13.
14. Графский В.Г. Интегральное правопони-мание в историко-философской перспективе II Труды МГЮА: сборник статей № 10. - М., 2003. - С. 63-64.
15. Бобылев А.И. К вопросу об интегрированном подходе к определению права II Труды МГЮА: Сборник статей № 10. - М., 2003. - С. 152-153.
16. Варламова Н.В. Интегративная юриспруденция и «чистое» учение о праве // Труды МГЮА: Сборник статей № 10. - М., 2003. - С. 147.
Факторы формирования интегративного подхода к пониманию сущности права:
1) развитие сферы научного знания и развитие таких общественных наук как философия права, социология, которые изучают право под определенным углом зрения
2) углубление знаний о праве как сложном многоаспектном явлении
3) стремление к достижению компромисса между представителями разных научных направлений, выработке единого подхода к пониманию сущности права
Суть интегративного подхода выражается в признании его многоуровневым развивающимся явлением, отдельные стороны которого составляют предмет исследования разных отраслей научного знания (от философии до юриспруденции)
Достоинством интегративного подхода является стремление синтезировать имеющийся в рамках разных подходов к пониманию сущности права опыт, учесть разнообразие имеющихся у права характеристик.
30. Нормативистская и естественно-правовая теории правопонимания
Зародился в рамках нормативисской школы права – это направление теории права, представители которого рассматривают право, как единую систему норм и стремятся исследовать эту систему саму по себе. Ганс Кельзен (1881-1973) – основоположник нормативисской школы права. Задачу своего «Чистого учения о праве» Кельзен видел в том, чтобы очистить право от всего неправового, а правоведение от всех его междисциплинарных связей с другими науками об обществе. Право должно изучать только формально логические конструкции, имеющиеся в законодательстве.
Процесс нормотворчества исключается из сферы чистой юридической науки. Чистота науки о праве обеспечивается отграничением познания права от этики, психологии, социологии и тд. Очищение права осуществляется Кельзеном с помощью разработанного им специфического нормативисского метода изучения и описания права как системы норм.
Право предстает у Кельзена как иерархически выстроенная система норм, восходящая к основной норме.
*- Основная норма (конституция, если ее нет, то Бог)
*Акты применения права (судебные и административные решения)
Правоведение не должно заниматься легитимацией права, неприемлемы любые оценочные суждения не вытекающие из самого закона. Нормы закона – это единственные критерии оценки и в данном случае, он считал, критерии морали здесь неуместными. Основное отличие права и морали состоит в возможности применения санкции за нарушение правовых норм, таким образом, он определяет право как совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке. Ценность права заключается в его нормативности.
Нормативисская теория отождествляет право и правопорядок, а правовой порядок есть действия иерархии норм, которые устанавливаются специальными нормотворческими актами. Таким образом, выстраивается иерархия норм, которая связана с основной нормой, а основная норма – это то условие, при котором смысл норм Конституции и иных законотворческих актов истолковывается как нормативный правопорядок. Из основной нормы вытекают все остальные нормы, первые – это нормы Конституции, выше Конституции могут быть только нормы международного права, предписывающие соблюдение Конституции. Далее следуют – общие нормы, установленные в законодательном порядке или с помощью обычая. В основании пирамиды находятся индивидуальные нормы, создаваемые судебными и административными органами при решении конкретных дел.
Каждая норма должна соответствовать требованиям, предписывающим их выполнение вышестоящими нормами, тогда они станут считаться правовыми и подлежать исполнению.
Положительные черты данной концепции:
1) Кельзен определил такие свойства права, как формальная определенность, точность и однозначность правового регулирования, а также Кельзен обосновал принцип законности и он дал структуру норме права, подразделив ее на гипотезу, диспозицию и санкцию.
Минусы:
1) Оградил право от других наук, тем самым игнорируется содержательная часть права, отрицается обусловленность права потребностями общественного развития и игнорирование естественных начал в праве.
Карнаушенко Леонид Владимирович, соискатель кафедры теории государства и права Московского университета МВД России, доктор исторических наук, доцент.
В статье на основе критического анализа ряда узловых методологических вопросов, касающихся организации правопонимания как содержательного процесса, выясняются условия, при которых интегративное правопонимание как самостоятельный тип правопонимания становится возможным.
Ключевые слова: правопонимание, интегративное правопонимание, методология, идея интегративности, системный анализ, комплексное исследование, дискурс.
The integrative understanding of the right: features, possibilities, objections
L.V. Karnaushenko
In article on the basis of the critical analysis of some the central methodological questions, concerning the organisations understanding of the right as substantial process, are found out conditions at which integrative understanding of the right as the independent type understanding of the right becomes possible.
Key words: understanding of the right, the integrative understanding of the right, methodology, idea of the integration, the system analysis, complex research, a discourse.
Правопонимание - не одна из проблем общеправовой теории, а предмет и цель этой теории в целом. Все остальные проблемы правовой теории можно с полным основанием рассматривать как конкретизации проблемы правопонимания. Более того, потеря смысловой связи с правопониманием делает решение любой проблемы неоднозначным и сомнительным с точки зрения сохранения целостности общеправовой теории.
Сама проблема правопонимания имеет сложносоставной характер, и узловое место в ее решении принадлежит, безусловно, выработке методологии, т.е. ответу на вопрос, что надо делать, чтобы достичь понимания того, что такое право в его как можно более общих характеристиках.
Правопонимание является непрерывным процессом, ведущим к периодической "перезагрузке" всей общеправовой теории. Тому есть как минимум две причины.
Первая - право содержательно постоянно меняется, оно динамично. Происходит это в первую очередь вследствие реактивной способности действующего права отражать изменения, происходящие в общественной жизни в целом. Чем интенсивнее эти изменения, тем динамичнее становится и право. При этом, однако, право далеко не во всем удовлетворяет современное общество, эффективность его недостаточна, хотя роль правовых начал и регуляторов возросла, и надежда на способность права обеспечить нормальную жизни людей привычна и еще не утрачена. Это добавляет динамики в действие права.
При этом возникает вопрос: не приводят ли интенсивные содержательные изменения (накопления) к изменениям более глубоким, сущностным, доходящим до уровня принципов права, его строя, характера? Может быть, современное право изменилось уже настолько, что сложившиеся классические подходы к его пониманию утратили способность выразить его адекватным образом?
Вторая причина состоит в том, что право представляет собой неоднородное, очень сложное явление, и процесс познания его сопровождается углублением в него, обнаружением новых смысловых пластов, что постоянно требует совершенствования познавательного (понимающего) инструментария.
Следствием и той, и другой причины являются неустанные попытки отечественных теоретиков выработать новые подходы к пониманию права, которые лучше отражали бы современное право, а сквозь призму его - природу права. Для успешного осуществления этих попыток рядом наук - этнографией, юридической антропологией, этологией, историей, конкретной социологией - накоплен богатейший фактологический материал, на котором выросла относительно новая наука - сравнительное правоведение. Однако все эти науки лишь объясняют существующую в конкретных условиях правовую практику, они сосредоточены преимущественно на содержательной особенности конкретных правовых систем, т.е. заняты вопросами существования права, в то время как вопрос о его сущности и природе остается открытым.
Поэтому вполне понятна активизация в общеправовой теории перехода от объяснения или оправдания правовой практики (что предпочитала делать марксистская юридическая теория) к познанию права на базе соразмерной поставленной задаче методологии. Прежде всего это выразилось в конструировании новых вариантов правопонимания.
С наибольшей активностью разрабатывается так называемое интегративное правопонимание. Сама по себе идея интегративного правопонимания не нова; возникла она еще в XIX в. Суть ее в том, что более глубокого и всестороннего видения права можно добиться за счет изучения права с разных сторон, в разных его проявлениях, в том числе и за счет своеобразного синтеза, компромисса, сочетания и т.п. отдельных элементов, свойственных разным типам правопонимания, главным образом естественно-правовой доктрине, социологическому и позитивистскому (собственно юридическому) правопониманию. Уже традиционно к наиболее последовательным выразителям этой идеи относят Дж. Холла (в том числе и как автора термина "интегративная юриспруденция"), П.А. Сорокина, из наших современников - Г. Дж. Бермана, Н. Лумана, Ж.-Л. Бержеля, а среди отечественных правоведов, XIX же века, - П.Г. Виноградова, Б.А. Кистяковского, А.С. Ященко.
Идея интегративности допускает множество возможных модификаций понимания права, иногда существенно разнящихся. Это естественно, ибо интегративный подход можно считать универсальным, объемлющим весьма разнородные знания о праве.
Как следствие, в рамках современной отечественной общеправовой теории сформировались несколько вариантов интегративного правопонимания, среди которых особо выделяются теории, обосновывающие либертарно-юридическое (В.С. Нерсесянц), институциональное (В.А. Четвернин) правопонимание; на это же направлены концепция реалистического позитивизма (Р.А. Ромашов), коммуникативная (А.В. Поляков), диалоговая (И.Л. Честнов) теории.
Несомненно, идея интегрирования разных знаний о праве в единую теорию плодотворна. Но ее воплощения (по крайней мере в указанных теориях) пока, на наш взгляд, не являются качественным прорывом в общеправовой и философско-правовой теории и должны быть восприняты с известной долей сомнения. Сомнения следующие.
- Возможен ли на самом деле синтез классических концепций правопонимания в некое новое правопонимание? По нашему мнению, такой синтез к определенному правопониманию не ведет.
В правопонимании, как и в предельно общей характеристике философского учения (например, в отнесении его к материалистическому или идеалистическому), в правовой теории проводится "водораздел", который не позволяет формироваться эклектичному взгляду на право, и замысленный интегративистами компромисс доктрин связан в действительности не с правопониманием, а с выработкой разностороннего знания о праве.
Правовые доктрины (так называемые типы правопонимания) формируются и существуют как альтернативные (конкретнее - как исключающие друг друга), а не как взаимодополнимые, частично согласующиеся, поддающиеся компромиссу; в этом их смысл и назначение. Невозможно, чтобы правопонимание в чем-то было нормативистским, в чем-то - естественно-правовым, в чем-то - социологическим, в чем-то - историческим и т.д. Иными словами, определенности, мировоззренческой ясности правопонимание смешанного типа не порождает; сложносоставное понимание не дает цельного видения и понимания права.
Попытки синтезировать элементы разных правовых концепций не ведут на самом деле к новому правопониманию, а являются лишь более или менее успешным внедрением элементов одной доктрины (или нескольких доктрин) в одну из уже существующих.
Так, например, Г.Дж. Берман <1> соединял правовой позитивизм, теорию естественного права и историческую школу, будучи убежденным, что каждая из трех школ выделяет такие измерения права, совмещение которых вполне возможно. Но основой такого совмещения, по его мнению, может быть только историческая юриспруденция. То есть элементы разных правопониманий интегрированы в историческое понимание права.
<1> См.: Берман Г.Дж. Западная традиция права. М.: Издательство МГУ; ИНФРА-М-НОРМА, 1998.
Можно также ввести элементы позитивистской теории в естественно-правовую, и наоборот, но нельзя на основе этой процедуры сформировать какое-то третье видение права.
- Способно ли правопонимание в каком-нибудь из своих вариантов (типов) охватить все факты правовой реальности (а к этому как раз и стремятся интегративисты)? И с этой ли проблемой связано правопонимание? Правопонимание есть выражение права в его сущности, а не в реальности (в проявлениях); оно схватывает право в целом, а не в совокупности его элементов. Поэтому оно, во-первых, интенционально, т.е. направляет познавательный процесс в определенную плоскость, и во-вторых, оно всегда тенденциозно, т.е. заставляет в реальности видеть то, что на самом деле отлично от нее (как всякая сущность от любого явления). Правопонимание есть задача мировоззренческого плана, а мировоззрение, даже опирающееся на научные знания (так называемое научное мировоззрение, которое, несомненно, лежит в основе интегративных теорий), все-таки не совпадает с познавательным процессом и не исчерпывается научными знаниями.
Таким образом, в указанном аспекте в интегративных теориях скорее аккумулируется (и связывается) разнородное знание о праве, чем складывается целостное правопонимание.
- Все интегральные теории в основу того или иного варианта правопонимания кладут некоторое базовое, системообразующее свойство. Этот подход является традиционным, на нем строятся практически все известные типы правопонимания. На наш взгляд, выработка правопонимания на основе одного смыслообразующего свойства не согласуется с самой познавательной задачей - получением интегративного правопонимания.
При таком методологическом подходе создается возможность конструировать модификации правопонимания, даже в рамках интегративной теории, практически бесконечно. Рано или поздно возникнет задача интегрировать в какую-нибудь "метаинтегративную" теорию все многообразие выработанных вариантов интегративного правопонимания. Ответ на вопрос о том, на какой методологической основе можно будет решить и эту задачу, очевиден - только на основе философской методологии.
В принципе интегративный подход требует философской методологии, которая сама по себе, конечно, неоднородна (например, диалектическая или феноменологическая методологии существенно различны), но тем не менее только она способна обеспечить выведение смыслообразующих свойств <2>. А поскольку именно этим путем и идут отечественные интегративисты, то не является ли в таком случае интегративное правопонимание лишь модификацией естественно-правовой теории (которая, как известно, тоже неоднородна)?
<2> См. об этом, в частности: Малахов В.П. Методологические и мировоззренческие проблемы современной юридической теории. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2011.
Следует, однако, заметить, что указанный подход не является единственно возможным. Действительно новый тип правопонимания возможно сконструировать, только используя иные методологические подходы.
- По нашему мнению, существо интегративного метода, на базе которого и складывается интегративное правопонимание - пока, по крайней мере, - недостаточно четко отличено от системного подхода к познанию права и от комплексного исследования. Конечно, они тесно связаны и частично перекрывают друг друга, однако вовсе не совпадают. Это ведет к путанице в оценке исследований отдельных ученых на предмет их отнесения к интегративной теории. Так, вряд ли стремление Б.А. Кистяковского изучать право с разных сторон, включая социологические, психологические, государственно-организационные и нормативные проявления, можно считать интегративным анализом. Это очевидный комплексный подход к изучению предмета. Или, например, задача интеграции культур Запада и Востока, которую формулировали П.А. Сорокин или Н. Луман, - помимо того, что межцивилизационный синтез является совершенно абстрактной, умозрительной позицией и в практическом плане утопичен, - вряд ли вообще связана с проблемой правопонимания.
Западные теоретики предпочитают относиться к праву как к полисистемному явлению, а потому реализуют скорее системный, нежели интегративный, подход. Но системный подход, хотя и служит одним из средств выработки интегративного правопонимания, сам по себе с решением задачи правопонимания не связан. Тем более он не может рассматриваться как альтернатива интегративному правопониманию <3>. Системного правопонимания нет.
<3> См., напр.: Евдеева Н.В. Интегративные теории правопонимания в современной России: Автореф. дис. ... к.ю.н. Н. Новгород, 2005. С. 12.
- Проблема правопонимания пока чаще всего видится в поиске универсального определения права, которое стало бы долгожданным ключом к решению любого теоретико-правового вопроса. Это прямое следствие выделения того или иного системообразующего свойства права. Однако определениями теория исчерпываться не может и не к ним сводится, хотя для юридической науки они играют и гораздо более существенную роль, чем в иных социальных науках.
Единого понятия права быть принципиально не может. "Право" - концепт, т.е. слово, обладающее неопределенным множеством значений; это такая смысловая единица, прежде всего правосознания, которая относится к, так сказать, фоновым смысловым единицам дискурса, задающим ему очевидность и понятность. Проговаривание его значений - непрекращающийся процесс. Значит, не может быть и единого, а тем более "единственно правильного" правопонимания. Различия в правопонимании не носят субъективного характера и не обусловлены исключительно интеллектуальной позицией ученого; они объективны и неустранимы.
Таким образом, правопонимание как содержательный процесс не связано с учетом всех значений слова "право", и с этой точки зрения интегративное правопонимание не является пониманием более высокого уровня, на котором синтезируются правовые доктрины, а представляет собой правопонимание, одноуровневое всем другим.
В связи с этим можно прислушаться к рекомендации отказаться, по крайней мере на данном этапе развития общеправовой теории, от попытки выработать единое определение права <4>, равно как и от попытки свести разные правовые доктрины в единую структурную концепцию.
<4> Там же. С. 25.
Высказанные сомнения относительно отдельных моментов, связанных с проблемой правопонимания, в том числе и интегративного, не являются основанием для неприятия позиций сторонников интегративной теории и с отказом от попыток получить какой-то новый синтез из сложившейся совокупности теоретических и эмпирических знаний о праве.
Авторская позиция относительно способа достижения интегративного правопонимания состоит в преодолении выявленных и изложенных выше недостатков методологического обеспечения данного базового интеллектуального процесса.
Во-первых, эта позиция связана с отказом от смешения типов правопонимания при выработке интегративного видения права. Иными словами, следует говорить не о переносе элементов разного правопонимания в общую концепцию, а просто о соединении разнородных знаний, полученных как в эмпирическом исследовании, так и умозрительно (в том числе и в рамках догматического, конструирующего мышления) в одну теорию. И это только предпосылка для постановки вопроса об интегративном правопонимании.
Во-вторых, эта позиция связана с отказом от поисков системообразующего свойства права как главного основания для выработки правопонимания. Следует согласиться с тем, что понимание права складывается из учета множества совершенно равнозначных (для понимания права) свойств, качеств, признаков и т.д. права. Иными словами, правопонимание является следствием не выработки исходных определений, даже очень объемных, а дискурса. Правопонимание - как фотон: будучи остановленным, он исчезает; правопонимание - непрерывный и незавершаемый процесс. И только при таком условии оно - суть общеправовой теории.
В-третьих, эта позиция связана с отказом от единственной методологии, с помощью которой можно выстроить правопонимание. Сочетание методологий позволяет получить интегративное правопонимание <5>.
<5> См.: Малахов В.П. Указ. соч.
Список использованной литературы
- Берман Г.Дж. Западная традиция права. М.: Издательство МГУ; ИНФРА-М-НОРМА, 1998.
- Евдеева Н.В. Интегративные теории правопонимания в современной России: Автореф. дис. ... к.ю.н. Н. Новгород, 2005. С. 12.
- Малахов В.П. Методологические и мировоззренческие проблемы современной юридической теории. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2011.
Интегративная концепция права - тип правопонимания, основанный на представлениях о праве как единстве правовых идей, норм и отношений (действий), в которых идеи, нормы реализуются и воспроизводят себя. Это право, выраженное в идеях (принципах), получивших законодательное признание и подтверждение (осуществление) в правовой деятельности. Опасность одностороннего подхода к праву - узконормативного или широкого – сейчас очевидна. И ныне, каких бы взглядов на право ученые юристы не придерживались, все – против такой односторонности. Господствующая тенденция современного развития правоведения - углубление представлений о праве (правовых идеях, принципах, нормах и т.д.) как едином целом. Задача заключается в том, чтобы восстановить на более широкой теоретической основе расчлененное анализом единство всех сторон права, с помощью синтеза (интеграции) представить его как целое, показав суть и взаимодействие отмеченных сторон, место и меру каждой из них. Этой задаче отвечает интегративный подход , способ теоретического познания и практического освоения социально-правовой действительности, позволяющий собрать воедино, объединить на общей основе все компоненты права - идеи, нормы, правовые представления и чувства, отношения, отобразив тем самым естественно-правовую природу права, его нормативность, обязательность, восприимчивость индивидуальным и массовым правосознанием и его деятельностный характер. С позиции интегративного подхода в праве все в одинаковой степени важно. Право, с этой точки зрения, есть правовая идея, воплощенная в норме (законе), интериоризированная сознанием и реализующаяся в фактических правомерных действиях и отношениях в правовом порядке. В таком аспекте право предстает системой общественного порядка, реальной силой общества, противостоящей произволу и беспорядку.
Реализация интегративного подхода к правопониманию позволяет точнее подойти к оценке объективного и субъективного в праве, осмыслить роль фактической правомерной деятельности в правообразовательном процессе, а следовательно, и природу т.н. фактического права, не отторгая и не относя к «предправовым» факторам то, что изначально наделено правовыми свойствами. Утверждение интегративного подхода к праву имеет важное мировоззренческое значение, ориентируя массовое и профессиональное правосознание на понимание того, что правовое регулирование отношений и поступков возможно лишь там, где объективно существует доказуемость и исполнительность правоотношения средствами юридического процесса, что действие права предполагает определенные условия, требует необходимые ресурсы, наличие специальных структур, способных принять право и при необходимости принуждать к его исполнению.
В рамках интегративного подхода естественно-правовое, нормативное, социологическое и психологическое правопонимание выступает не только противовесу иному, но и представлено как усиление, дополнение к другому. Тем самым становится возможным не только исключить абсолютизацию какого-то одного взгляда на право, но и связать право с реальным бытием человека, его ценностями и интересами.
Этот подход представляет собой методологическую платформу для сближения различных концепций права, позволяет максимально учесть требования полноты и всесторонности научного анализа в оценке природы права, определения источников, механизмов и закономерностей его действия в обществе. Он не разводит по разным полюсам естественно-правовой, нормативный, социологический и психологический подходы к праву, но на общей методологической основе синтезирует их достоинства.
Стержнем интегративного правопонимания, его системообразующим началом является идея действия права, синтезирующая своим содержанием все сущностные правовые характеристики и формы проявления права в социальном пространстве:
1. право как идея, принцип;
2. право как институционализированная совокупность норм (позитивное право, законодательство);
3. право как элемент сознания, психики человека;
4. право в общественных отношениях (право как социальный порядок).
Нормативность как социальное явление. Проблемы определения понятия, специфики и критериев идентификации правовой нормы. Норма и приказ. Функции правовой нормы. Норма как основа юридического поля.
Нормативность – это социальное явление, которое коренится в природе человека и присуще всякой социальной общности. Нормативность означает упорядоченность в мышлении и общественной жизни, когда они подчиняются определенным правилам.
Нормативность права означает, что право состоит из общих норм, т.е. таких правил поведения (стандартов, образцов), которые обязательны для всех, не ограничены во времени, в пространстве и по кругу лиц и определяют дозволенное и запрещенное поведение, закрепляют меры юридической ответственности за поведение, противоречащее праву.
Понятие правовой нормы относится к числу важнейших категорий ТГП. Нет в правовой системе другого составного элемента, который был бы связан с иными столь тесно и непосредственно, как нормы права. Любое правовое явление раскрывает и проявляет себя определенным образом только во взаимоотношении и взаимодействии с правовыми нормами. Прежде всего через них происходит воздействие государства на правовую систему общества в целом и на составляющие ее элементы в отдельности.
Правовая норма является моделью поведения и как таковая определяет границы возможного и должного поведения в конкретных отношениях и тем самым обеспечивает меру свободы субъектов права. Существует множество определений правовых норм. В основном, авторы формулируют их понятие исходя из совокупности признаков правовой нормы.
Правовые нормы обладают всеми качествами социальных норм (как и обычаи, традиции, нормы морали, религиозные нормы и корпоративные нормы – они являются средствами организации общественных отношений: регулируют поведение людей в обществе), но вместе с тем имеют особые признаки , которые обусловлены неразрывной связью норм позитивного права с государством.
Признаки правовой нормы (критерии идентификации ):
1. норма права - общее правило поведения (государство адресует норму не конкретным индивидам, а всем субъектам права - физическим и юридическим);
2. это обязательное правило поведения (ненадлежащее исполнение либо несоблюдение норм права влечет непринятие мер государственного принуждения);
3. это формально-определенное поведение (правовые нормы формулируются в официальных документах в виде точных предписаний, чем обеспечивается их правильное понимание и реализация);
4. это двустороннее правило поведения (предписание, которое закрепляет норма, включает в себя права и обязанности участников правоотношения, данные права и обязанности корреспондируются – выполнение обязанности одной стороной влечет использование парв другой стороной);
5. это модально-аксиологическое правило (она одновременно выступает как мера возможного поведения и как критерий его оценки);
6. это системное правило поведения (каждая норма регулирует общественные отношения в единстве с другими нормами, т.е. как элемент системы права, находящийся во взаимосвязи и взаимодействии с другими элементами);
7. это институциональное правило поведения (предписание, закрепленное нормой права, исходит от государства и является его властным велением, охраняющим государственно значимые общественные отношения).
Соответственно, норма права - это общеобязательное, социально-определенное, представительно обязывающее системное правило поведения, установленное либо санкционированное государством, обеспеченное его силой, закрепляющее права и обязанности участников общественных отношений и являющееся критерием оценки поведения как правомерного либо неправомерного.
Общеобязательный характер правовой нормы позволяет говорить, что норма - естьприказ государства субъектам правоотношений об их возможном и должном поведении, их взаимных субъективных правах и юридических обязанностях. Поэтому правовая норма – единственная в ряду социальных норм, которая поддерживается в своей реализации, охраняется от нарушений принудительной силой государства.
Правовая норма – первичная клеточка права, частица содержания, структурный элемент его системы. Она - есть основа юридического поля. Право и единичная норма соотносятся между собой как общее и отдельное, которые наряду с четами сходства имеют и свои особенности.
Право - это система юридических норм, которая в наиболее полном и общем виде выражает в этих нормах государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер, пронизана едиными закономерностями и принципами, обусловленными экономической, политической и духовной структурой общества.
Проблемы классификации правовых норм. Центральные и периферийные случаи правовой нормы. Проблемы статуса специализированных (нетипичных) правовых норм. Первичные и вторичные правила. «Основная норма» и «правила признания».
Правовые нормы делятся на виды по различным основаниям.
Первая и наиболее очевидная классификация - в зависимости от принадлежности правовой нормы к той или иной отрасли права: гражданско-правовые нормы, административно-правовые нормы, нормы трудового права и т. д.
В зависимости от функций права юридические нормы можно поделить на регулятивные и охранительные. Регулятивные нормы обеспечивают позитивное регулирование поведения, а охранительные - их защиту в случае нарушения.
По характеру изложения в нормативно-правовом акте они делятся на управомочиваюшие, обязывающие и запрещающие. Это деление достаточно условно, ибо любая правовая норма, непосредственно регулирующая поведение, имеет предоставительно-обязывающий характер.
По времени действия - на общие (установленные на неопределенный срок) и временные (действующие лишь на определенном отрезке времени).
По степени свободы воли адресатов - на императивные и диспозитивные. Первые содержат категорические предписания, которые не оставляют места усмотрению сторон. Вторые действуют постольку, поскольку иное не установлено соглашением сторон.
По юридической силе - на нормы закона и нормы подзаконных актов.
По сфере действия юридические нормы подразделяются на общие и местные (переферийные).
Общие нормы не предусматривают спец.условий и каких-либо ограничений их действия. Таковыми являются федеральные правовые нормы.
Периферийными нормами являются нормы ограниченного действия и локальные нормы.
Нормы ограниченного действия - это нормы-предписания, пределы реализации которых связываются с определенными пространственными, субъектными, временными и ситуационными факторами (региональные нормы, нормы, действующие ограниченное время, нормы, рассчитанные на экстримальную ситуацию и тд.) Локальные нормы действуют действуют в пределах отдельной государственной, кооперативной организации или их структурных подразделений, выражают характер, цели и специфику деятельности конкретного трудового коллектива, определенного общественного объединения.
Одна из наиболее важных классификаций - разделение норм права в зависимости от роли регулирования общественных отношений. На этом основании выделяют типичные и нетипичные нормы права. Нетипичные нормы права сами непосредственно не регулируют поведение, но помогают в этом другим нормам через системные связи права. К таким нормам относятся:
а) общие нормы (например, устанавливающие общие условия исполнения обязательств, нормы о правосубъектности);
б) дефинитивные (нормы-дефиниции), формулирующие законодательные определения понятий (понятие преступления, понятие юридического лица и др.);
в) декларативные (нормы-принципы);
г) оперативные, которые отменяют нормы права, распространяют их действие на новые сферы, продлевают их действие и т.д.;
д) коллизионные, которые призваны решать «коллизии» между нормами права, их столкновения, то есть регулировать выбор между нормами.
Право (позитивное право) по своей структуре (по Харту) состоит из правил (норм), делящиеся на первичные и вторичные.
Первичные правовые правила - это правила обязывания. Они возлагают обязанности без учета воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции, которая как мотив должна удерживать от запрещенного поведения.
Вторичные правовые правила предоставляют частную или публичную власть. Правила, предоставляющие частную власть, дают частным лицам способность самим строить свои правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т.д. Правила, предоставляющие публичную власть, определяют деятельность в сфере законодательства, правосудия, управления. Вторичные правила не требуют от адресатов вести себя определенным образом, а дают возможность отдельным лицам при определенных условиях создавать права и обязанности.
Если бы, говорит Харт в духе мыслимого эксперимента, правовая система состояла бы лишь из первичных правил, она страдала бы такими недостатками, как неопределенность (из-за отсутствия критерия о действии или бездействии соответствующего правила), статичность (из-за отсутствия возможности приспосабливать правила к изменяющимся обстоятельствам), недейственность ее социального давления (из-за отсутствия инстанции, которая могла бы окончательно и авторитетно решить, будет или нет определенным действием нарушено какое-то правило).
Эти недостатки можно преодолеть, по Харту, с помощью вторичных правил, которые действуют как правила о правилах. Так, средством против неопределенности является введение правила признания , которое определяет, как должно быть создано правило, чтобы оно могло быть правилом системы права. Таким правилом признания в простейшем случае может быть авторитетно установленный список (реестр) первичных правил с указанием условий, при которых действуют другие нормы.
«Основная норма» - понятие, введенное Кельзеном. Согласно Кельзену, основная норма обосновывает объективную действительность правопорядка и истолковывает субъективный смысл конституции и созданных в соответствии с ней норм принудительного порядка как их объективный смысл, т. е. как объективно действительные правовые нормы.
Логическая необходимость восхождения всей системы норм к основной норме обусловлена в схеме Кельзена тем, что должное (норма) может быть выведено лишь из другого должного (более высокой нормы), а вся система позитивных норм нуждается (для своей действительности в плоскости долженствования) в постулате (допущении) основной нормы. Основная норма обосновывает действительность всех норм, принадлежащих к одному и тому же порядку, и конституирует единство этого множества норм. В силу такого единства правопорядок можно описать посредством не противоречащих друг другу правовых высказываний (суждений). Подобные суждения могут быть истинными или ложными. Но сама норма не истинна и не ложна: она либо действительна, либо недействительна.
Основная норма непосредственно соотносится с определенной реально установленной конституцией, созданной на основе обычая или посредством законодательной деятельности, а опосредованно -- с созданным в соответствии с данной конституцией правопорядком. В силу такой соотнесенности с вполне определенной конституцией основная норма и обосновывает действительность этой конституции и соответствующего ей правопорядка.
Таким образом, отмечает Кельзен, основную норму не изобретают и не постулируют произвольно, ибо для каждого правопорядка есть своя основная норма и не существует выбора между различными основными нормами. Поскольку основная норма не может быть желаемой нормой и поскольку эта норма (точнее, высказывание о ней), по Кельзену, логически необходима для обоснования объективной действительности позитивных правовых норм, она, сама не будучи позитивной нормой, может быть лишь нормой мыслимой, а именно нормой, которая мыслится как предпосылка правопорядка, когда действенный порядок принуждения истолковывается как система действительных правовых норм.
Наиболее плодотворным является подход к правопониманию, состоящий в создании целостной концепции права, отражающей реалии современной социально культурной ситуации и объединяющей идеи основных правовых школ и направлений. Однако это не означает, что эта концепция будет единственно правильной для всех времен и народов.
Как справедливо замечает Г.Дж. Берман, « необходимо преодолеть заблуждение относительно исключительно политической и аналитической юриспруденции («позитивизм»), или исключительно философской и моральной юриспруденции («теория естественного права»), или исключительно исторической и социально экономической юриспруденции («историческая школа», «социальная теория права»). Нам нужна юриспруденция, которая интегрирует все три традиционные школы и выходит за их пределы. Такая единая юриспруденция подчеркивала бы, что в право надо верить, иначе оно не будет работать; а это включает не только разум, но также чувства, интуицию и веру. Это требует полного общественного осознания».
Продолжая размышлять по поводу интегрированной юриспруденции, Г.Дж. Берман замечает, что можно дать определение праву более широкое, чем все три вместе взятые - как тип социального действия, процесс, в котором нормы, ценности и факты - и то, и другое, и третье - срастаются и актуализируются.
Именно актуализация права, по словам ученого, является его наиболее существенным признаком.
Если определить право как деятельность, как процесс законотворчества, судебного рассмотрения, право применения и других форм придания правового порядка общественным отношениям через официальные и неофициальные модели поведения, то его политический, моральный и исторический аспекты могут быть сведены воедино.
Онтологическим основанием такой юриспруденции может стать коммуникация.
В современной, не только юридической, литературе отмечается повышенный интерес к социальным, межчеловеческим коммуникациям у философов и социологов (К. Ясперс, Э. Фромм, Ю. Хабермас, постмодернистов и др.).
По мнению Хабермаса, - это ощутимая тенденция современной духовной жизни, с которой связано обсуждение «приоритетных интересов» и обоснование принципов, на которых должно быть устроено современное общество, если оно хочет обеспечить честное сотрудничество между своими гражданами как свободными и равными лицами.
Поэтому язык, текст, диалог как универсальные способы общения, базисные принципы культуры и человеческого существования, как социальные и интер субъективные феномены, основные функции которых состоят в осуществлении понимания, естественно и закономерно оказываются, по словам Хабермаса, «в фокусе» таких теорий».
Необходимо поэтому поводу отметить, что коммуникативная концепция права является сравнительно молодой и, как следствие, недостаточно разработанной. Однако, несмотря на относительно короткий срок существования, многие ее положения получают все большее признание в юридической науке.
Основополагающим моментом современных социологических теорий является понятие «коммуникации», которое можно рассмотреть в нескольких смыслах.
Так, видный российский исследователь в этой области А.Ю. Бабайцев предлагает выделять четыре разновидности коммуникации.
Во-первых, коммуникацию в широком смысле - как одну из основ человеческой жизнедеятельности и многообразные формы Рече языковой деятельности, не обязательно предполагающие наличие содержательно-смыслового плана.
Во-вторых, экзистенциальная коммуникация как акт обнаружения Я в Другом. В таком качестве коммуникация - основа экзистенциального отношения между людьми (как отношения между Я и Ты) и решающий процесс для самоопределения человека в мире, в котором человек обретает понимание своего бытия, его оснований.
В-третьих, информационный обмен в технологически организованных системах (передача информации от одной системы (индивид, группа, организация) к другой посредством специальных материальных носителей, сигналов).
В-четвертых, коммуникационные мысли как интеллектуальный процесс, имеющий выдержанный идеально-содержательный план и связанный с определенными ситуациями социального действия. Здесь коммуникация рассматривается как процесс и структура в коммуникационные мысли, т. е. в неразрывной связи с деятельностный контекст и интеллектуальными процессами - мышлением, пониманием, рефлексией.
Коммуникация мысли полагается связывающей идеальную действительность мышления с реальными ситуациями социального действия и задающей, с одной стороны, границы и осмысленность мыслительных идеализации, а с другой стороны, границы и осмысленность реализации мыслительных конструктов в социальной организации и действии.
Именно в этом, последнем, аспекте понимают коммуникацию различные социальные исследователи. Так, Ю. Хабермас выделяет информационную коммуникацию, предполагающую передачу сообщения в одностороннем, монологическом порядке, и коммуникацию процессуальную, под которой понимается соучастие субъектов, их совместная деятельность и даже их определенная организация. Такая коммуникация имеет диалогическую форму и рассчитана на взаимное понимание.
Коммуникация мысли имеет определенную структуру, в которую входят не менее двух участников коммуникации, наделенных сознанием и владеющих нормами языка или иной семиотической системы. Отправитель сообщения (создатель текста) называется коммуникатором (адресантом), а получатель сообщения реципиентом (адресатом). Эти участники коммуникации стремятся осмыслить и понять ситуацию, в которой находятся, через определенные передаваемые друг другу сообщения (тексты), выражающие смысл ситуации в языке. Тексты, воспринимаемые (интерпретируемые) реципиентом побуждают его к определенной модели поведения.
Следовательно, содержанием коммуникации являются действия по построению текстов, их передача и интерпретация, а также связанные с этим мышление, понимание и взаимодействие.
Применительно к праву это означает следующее. Правовая норма, имеющая определенное текстуальное выражение (текст - является результатом деятельности законодателя или иного субъекта правотворчества - коммуникатора), адресуется получателям (конкретным участникам правоотношений), которые, определенным образом интерпретируя значение текста (уясняя смысл этой нормы для себя согласно своему уровню правосознания), претворяют его положения в собственные действия.
Обратный характер коммуникации (ее диалогичность) заключается в том, что в случае если поведение участников правоотношений соответствует модели, заложенной в диспозиции правовой нормы, то такое поведение рассматривается законодателем как правомерное и не требует вмешательства в эту деятельность специально уполномоченных им субъектов. Если же действия неправомерны, то эти субъекты принудительно обеспечивают следование предписаниям правовой нормы, в том числе с использованием различно города санкций и иных мер воздействия.
Однако чтобы правовая норма была доведена до всех реципиентов, кому адресованы заложенные в ней предписания (вступил в действие принцип «незнание закона не освобождает от ответственности»), необходимо распространить текст нормы по определенным каналам коммуникации. В настоящее время ими являются средства массовой информации. Исходя из этого, действует конституционный принцип обязательного официального опубликования законов в средствах массовой информации. И если законы не опубликованы, то они не применяются. Более того, любые нормативные правовые акты (не только законы), затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения. По нашему мнению, это положение Конституции подтверждает коммуникативную природу права.
Таким образом, право в эпоху информационного общества - это новое, после буржуазное и пост социалистическое, право, имеющее своим основанием коммуникативные отношения внутри общества. Оно, с одной стороны, сохраняет принципы любого (в том числе и буржуазного) права, но вместе с тем содержательно дополняет и обогащает их качественно новыми моментами, связанными с современными способами передачи и обмена информацией, а значит и формирования мнений и политической воли.
Право как сфера опосредованные и формализации коммуникативной деятельности социальных субъектов.
Наиболее разработанной и получившей свое признание, является теория «коммуникативного действия» Ю. Хабермаса, разработанная в русле дискурсивной теории демократии или «де либеративной демократии».
Deliberаtive demосrасy - от лат. deliberаtiо - обсуждение. Главное внимание уделяется процессу формирования мнения и воли граждан посредством политической коммуникации. Так, Д. Драйзек, критикует либеральную трактовку демократии, считая ее модель формой простой агрегации политических интересов. Поэтому он обосновывает просветительный и преобразовательный потенциал де либеративной демократии. Основным тезисом его теории является утверждение о значении и необходимости дистанцирования совещательной демократии от государства с его механизмом формального избирательного права и замене его подлинно демократическим плюралистическим, политизированным гражданским обществом, гарантирующим свободное волеизъявление граждан.
Ю. Хабермас исходит из того, что современное общество основано на интегративной силе коммуникации, которую иными словами можно назвать интер субъективные согласием на базе коммуникативно релевантной онтологии и аксиологии. При этом в коммуникативном акте (действии) логические понятия отвечают за форму диалога, тогда как ценности - за его содержательную сторону, т. е. за некоммуникативные цели дискуссии (принятие некоторой ценности коммуникатор призывает его к уже определенному действию).
Личность считается рациональной только в том случае, если она свои потребности логически трактует сквозь призму разделяемых другими ценностных стандартов. Тем самым всякие ценности оформляются интернационально, а их источником служат соответствующие интересы.
Помысли Ю. Хабермаса, следует различать материально организованные отношения, существующие независимо от правового регулирования, подчиненные внутреннему механизму «неформального» регулирования, и формально организованные, т.е. впервые возникающие в форме правоотношений, не существовавшие ранее в качестве отношений жизненного мира.
Формально организованные отношения являются результатом применения в различных сферах общественной жизни (в частности, в экономике) права как средства социального управления. Материально организованные отношения - это сферы «социально интегрированных коммуникативных действий».
Государство может использовать право как средство социального управления, устанавливая любые новые правоотношения, ноне там, где уже существуют материально организованные отношения. Легитимированное право в сферах таких отношений может существовать лишь как обусловленный ими правовой институт.
Ю. Хабермас выделяет два критерия легитимированной правовых норм. Первый, позитивистский критерий, предполагает легитимированное посредством процедуры, второй требует материального обоснования. В первом подходе к формальной корректности закона, судебных решений или административных актов. Для права как средства управления, которое как таковое не должно вторгаться в материально организованные отношения, достаточно легитимирования процедурой.
Право же, как институт, помысли Ю. Хабермаса, это юридические нормы, которые не могут быть легитимированы лишь посредством процедуры, например, основные положения конституционного права, принципы уголовного права и уголовного процесса и т. д. Поскольку действительность этих норм ставится под вопрос в повседневной практике, то ссылки на их легальность неуместны. Они нуждаются в материальном обосновании, поскольку затрагивают порядок самого «жизненногомира» и вместе с неформальными нормами поведения образуют основание социально интегрированных коммуникативных действий.
Право как институт не создает новых отношений, не формирует их, а лишь регулирует существующие.
Юридизации существующих отношений, социальных институтов - это установление правовых институтов.
Именно правовые институты служат гарантиями свободы, когда устанавливаемые нормы ориентируются на существующие институты и юридически воспроизводят социально интегрированные коммуникативные действия.
Всерьез принятая идея равенства граждан означает, что нормы, касающиеся всех, должны получить согласие всех, а свобода предполагает, что это согласие является рационально обоснованным консенсусом, а не результатом принуждения, манипуляций или иррациональных влечений.
Следовательно, прав оказывается условием социальной интеграции, происходящей на основе коммуникативного взаимодействия. В отношении коммуникации прав оказывается опосредующей структурой.
Таким образом, современное право (в коммуникативном понимании) - это механизм, который «разгружает» коммуникативную деятельность членов сообщества, поскольку именно последняя вызывает к жизни нормы права и придает им конечную легитимность.
Нормы легитимны только тогда, когда они удовлетворяют критериям коммуникативной рациональности. Поэтому необходимо обеспечить законность самой процедуры принятия норм.
В перспективе права, как политика, так и законы вместе с соответствующими мероприятиями нуждаются в нормативном обосновании. А в перспективе власти они функционируют в качестве средства и в качестве ограничений (налагаемых на воспроизводство власти). Из перспективы законодательства вытекает нормативное отношение к праву, тогда как из перспективы сохранения власти - инструментальный подход к нему. Вписанный в перспективу власти, программируемый законом процесс циркуляции нормативного саморегулирования получает противоположный смысл.
Ведь он сам становится само программированной циркуляцией власти: управление программирует само себя, руководя поведением электората, заранее программируя правительство законодательство и функционируя судебные решения.
Отсюда вытекает нормативная модель современной демократии как «де либеральной», где главное внимание уделяется процессу формирования мнения и воли граждан посредством политической коммуникации.
