Особенности использования результатов оперативно-розыскной деятельности
Как указано в ст. 89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно- розыскной деятельности , если они не отвечают требованиям, которые предъявляются к доказательствам уголовно-процессуальным кодексом. Сюда относятся требования:
- относимости
- допустимости
- достоверности
Исходя из буквального толкования данной нормы можно предположить, что применение в рамках уголовно-процессуальной деятельности. Однако зачастую результаты ОРД и доказательства отождествляются.
Зачастую в практике следственных и судебных органов сведения, которые составляют результаты оперативно- розыскной деятельности, и сведения, образующие содержание доказательства в уголовном процессе, отождествляются.
Замечание 1
Так, например, в своем постановлении Пленум Верховного Суда (N 8 от 31 октября 1995 г.), разъяснил, что применение результатов оперативно-розыскных в качестве доказательства лишь в том случае, когда они проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.
Содержание и форма доказательства и результата ОРД
Содержание и форма представляют из себя противоположности, переходящие друг в друга. С помощью процессуальной формы (соблюдение условий и порядка производства следственных и судебных действий, предусмотренных законом) формируется содержание доказательства. С помощью оперативно-розыскной формы можно получать (формировать) оперативные или непроцессуальные данные. Доказательство и оперативная информация по содержанию могут совпадать, если ими отражаются одинаковые обстоятельства или факты. Однако это не является основанием для их отождествления, или же подмены одними других. Эти данные сформированы в разное время, месте, при отличающихся условиях и порядке. У этих данных различная правовая природа. Так должно различаться и их назначение или пределы применения. Одни используются в оперативно-розыскной сфере деятельности, другие - в границах уголовного судопроизводства.
При отождествлении результатов орд и доказательств отрицается самостоятельное содержание уголовно-процессуальной формы, так как в таком случае она рассматривается как формальность, используемая только для придания статуса доказательства ранее полученным материалам орд. Таким способом может быть ослаблена независимость субъекта доказывания в уголовном процессе, так как сформированное таким способом их внутренне убеждение ничем не будет отличаться от аналогичного убеждения, сформированного у субъекта орд при их проведении.
Несостоятельность положения о созвучности характеристики результатов ОРД и доказательств может быть обнаружена при сравнении положений Закона об ОРД и УПК РФ. Так в соответствии с Законом об ОРД данные о лицах, оказывающих содействие органам, осуществляющим орд на конфиденциальной основе, а также об организации и тактиках проведения оперативно-розыскных мероприятий представляют из себя государственную тайну (ч. 1 ст. 12). В соответствии с принципом конспирации, оперативно-розыскные мероприятия могут проводиться негласно (ст. 3). И если для оперативно-розыскной деятельности гласность, как правило, выступает препятствием решению задач, которые стоят перед этой деятельностью.
Замечание 2
В уголовном процессе гласность является принципом, служащим гарантией доброкачественности сформированных доказательств, способствует возможности проверить и оценить доказательства, защищает права и свободы граждан и организаций в ходе судопроизводства. В тесной связи с данным принципом находятся и все остальные принципы.
Оперативно-розыскная деятельность является самостоятельным видом правоохранительной деятельности, осуществляемым специально уполномоченными на то государственными органами с использованием негласных правовых средств. Согласно ст. 1 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» под оперативно-розыскной деятельностью (далее – ОРД) понимается вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.
Под результатами ОРД понимаются сведения, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда (п. 36.1 ст. 5 УПК РФ).
Проблема использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании является одной из наиболее актуальных в современном уголовном судопроизводстве. Ни в процессуальной доктрине, ни в правоприменительной деятельности не существует единого мнения по этому вопросу.
В уголовно-процессуальной науке предлагаются различные способы решения этой проблемы, от использования напрямую результатов ОРД в качестве доказательств (с определенными оговорками или без таковых) до возможности формирования на их основе доказательств. Не содержат однозначного решения анализируемой проблемы и действующие нормативные правовые акты.
Рассматривая данную проблему, необходимо указать на отличие оперативно-розыскной деятельности от уголовного судопроизводства. Помимо различия в своей правовой природе, нельзя ставить знак равенства между результатами ОРД и доказательствами, на это обращает внимание и Уголовно-процессуальный кодекс РФ.
Отличие результатов ОРД от доказательств, отмечает Е.А. Доля, обусловлено различием их правовой природы, которая объективно предопределяет предназначенность и допустимые пределы их использования. Результаты ОРД изначально не могут отвечать требованиям, предъявляемым к процессуальным доказательствам, так как они получаемы ненадлежащим субъектом и ненадлежащим способом. В ч. 1 ст. 86 УПК РФ изложен исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом собирать доказательства. К ним относятся: суд (судья), прокурор, следователь и дознаватель. «Иные лица, в том числе сотрудники правоохранительных органов, уполномоченные на производство оперативно-розыскных мероприятий, а также руководители органов, осуществляющих ОРД, могут лишь представлять предметы и документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств». В частности, законодатель специально подчеркивает недопустимость возложения на то лицо, которое проводило или проводит по конкретному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, полномочий по проведению дознания по этому делу (ч. 2 ст. 41 УПК РФ).
Процесс доказывания включает такие этапы, как собирание, проверка, оценка доказательств и их последующее использование при расследовании преступлений. И если касаться одного из первых этапов процесса доказывания – собирания, то он связан прежде всего с производством следственных действий. При проведении оперативно-розыскных мероприятий формируются не доказательства, а результаты ОРД, то есть сведения, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда (п. 36.1 ст. 5 УПК РФ).
Сами по себе результаты ОРД не являются доказательствами. Они не могут быть непосредственно использованы в качестве таковых для установления предмета доказывания в целом и, в частности, виновности лица в совершении преступления, так как порядок их получения отличается от процедуры полученияуголовно-процессуальных доказательств. Например, лицо оказывает конфиденциальное содействие органу, осуществляющему ОРД, и в ходе производства ОРМ лично наблюдало обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу. Для того, чтобы информация, известная данному лицу, приобрела силу доказательства, сведения об этом лице и о его участии в данном мероприятии должны быть переданы следователю (дознавателю), который проводит в отношении данного лица допрос в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, а доказательством будут не сведения, сообщенные оперативному сотруднику, а его свидетельские показания, данные в ходе допроса.
Материалы, полученные в ходе ОРД, должны пройти процессуальный путь преобразования сведений в доказательства. Для вовлечения в уголовное дело информации, полученной непроцессуальным путем, необходимо дополнительно произвести следственные действия, которые позволят субъектам процессуальной деятельности воспринять факты и обстоятельства, имеющие значение для дела, и облечь их в определенную уголовно-процессуальным законом форму. Для того чтобы получить полноценное доказательство, результаты ОРД должны содержать: сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию; указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в процессуальных условиях доказательства, сформированные на их основе.
Согласно позиции КС РФ результаты оперативно-розыскных мероприятий «являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи получены с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона».
Аналогичную позицию занял и Пленум Верховного Суда РФ, указав в постановлении от 31 декабря 1995 года № 8 на то, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в качестве доказательств по делам, когда они проверены следственными органами.
По мнению В. Зажицкого, «оперативно-розыскная деятельность и уголовное судопроизводство – два вполне самостоятельных вида государственной деятельности, каждый из которых имеет свои отличительные свойства и признаки. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при производстве по уголовным делам не должно приводить к их сращиванию, к подмене уголовно-процессуальных средств и способов раскрытия преступлений оперативно-розыскными способами и методами. Иначе говоря, полиция не должна заменять собой юстицию».
Конечно же, роль оперативно-розыскной деятельности и ее результатов во взаимодействии с органами, осуществляющими предварительное расследование, весьма важная. В особенности в тех случаях, когда деятельность правоохранительных органов направлена на борьбу с тяжкими и особо тяжкими преступлениями. Но нельзя отрицать факты, свидетельствующие об исключении судами доказательств, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности. Особенно часто это происходит по делам о преступлениях коррупционной направленности, мошенничестве, незаконном обороте наркотических средств и других, возбуждение которых предваряется оперативной проверкой.
Как отмечает В.Н. Исаенко, все чаще предметом обжалования адвокатами-защитниками становится законность и обоснованность заведения сотрудниками оперативно-розыскных подразделений дел оперативного учета и, следовательно, законность и обоснованность возбуждения уголовных дел на основании данных, полученных в результате ОРД11. Ошибки заключаются в следующем. Во-первых, проведение оперативно-розыскных мероприятий при отсутствии оснований, перечисленных в п. 1–6 ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»; во-вторых, дача согласия на производство ОРМ не управомоченными на то должностными лицами; в-третьих, неверное оформление актов и других материалов об их проведении; в-четвертых, несвоевременное уведомление суда (судьи) о проведении ОРМ в случаях, не терпящих отлагательства; в-пятых, проведение ОРМ, не предусмотренных ст. 6 Закона об ОРД или вообще не упомянутых в этот статье; в-шестых, несоответствие фактического содержания ОРМ его описанию в соответствующем акте (протоколе).
В.Н. Исаенко указывает, что производство ОРМ, в том числе связанного с обследованием на месте лица (получателя взятки или завладевающего чужим имуществом, чужими денежными средствами в результате обмана или злоупотребления доверием, вымогательства и т.д.), должно завершаться составлением протокола (акта) названного ОРМ и прилагаемого к нему акта изъятия в соответствии со ст. 15 Закона об ОРД. Акт ОРМ оформляется строго со ссылками на ст. 6 и 15 Закона об ОРД. Однако описание в нем действий, которые сопровождали обнаружение интересующих оперативных работников объектов (предмета взятки, например), факт добровольной их выдачи или принудительного изъятия, индивидуальных признаков объектов должно происходить в соответствии с правилами, установленными ч. 3 ст. 177 или ч. 13 ст. 182 УПК. Если ОРМ сопровождалось применением технических средств, то в акте (протоколе) следует указать технические характеристики использованного оборудования так, как это предписано ч. 6 ст. 166 УПК, без ссылки на эту норму.
Отметим также, что оперативные сотрудники не вправе по завершении оперативного эксперимента проводить следственные действия (осмотр места происшествия, обыск, выемку), так как происходит совмещение двух противоположных функций – оперативно- розыскной деятельности и процессуальной в деятельности одних и тех же лиц.
Уместно говорить и о проблеме, возникающей в связи с получением образцов для сравнительного исследования, необходимых для производства фоноскопической экспертизы аудиозаписей, произведенных в рамках ОРМ. Проблемы возникают при получении образцов устной речи для сравнительного исследования, когда проверяемые лица отказываются их предоставить, а следователь ранее не воспользовался благоприятной в тактическом отношении ситуацией для производства первого допроса подозреваемого с применением аудиозаписи или видеозаписи.
В некоторых случаях подозреваемые ссылаются на ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, расширительно трактуя ее положения как якобы предоставляющие им право отказаться не только от дачи показаний, но и от представления правоохранительным органам образцов для сравнительного исследования.
Однако КС РФ указал, что «право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников не исключает возможности проведения в отношении этих лиц следственных действий, направленных на получение у них и использование в уголовном процессе помимо их воли других существующих объективно материалов, которые могут иметь доказательственное значение.
Объекты, могущие выступать в качестве образца для сравнительного исследования, не обязательно должны быть получены в соответствии со ст. 202 УПК РФ. Они могут быть получены и в результате проведения других следственных действий. Заметим при этом, что объекты для сравнительного исследования, в целях проведения в последующем фоноскопической экспертизы, должны быть получены только процессуальным путем. На это же обстоятельство обращает внимание и КС РФ, «проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых
Аналогичную позицию занял и Верховный Суд РФ, который указал на обоснованность исключения из числа доказательств ряда заключений фоноскопических экспертиз, выполненных с использованием в качестве образцов для сравнительного исследования записей голосов обвиняемых, полученных тайно от них, в отсутствие их защитников, без разъяснения им процессуальных прав.
Таким образом, исходя из правовой природы доказательств и отличий уголовного судопроизводства от оперативно-розыскной деятельности, нельзя отождествлять результаты оперативно-розыскной деятельности и доказательства по уголовному делу. Важно повышать качество доказательственной базы. При этом имеет значение соблюдение оперативно-розыскным органом процедуры представления результатов ОРД. Об этом и говорит п. 1 вышеупомянутой Инструкции, согласно которой результаты ОРД представляются оперативными подразделениями органов, осуществляющих ОРД, дознавателю, органу дознания, следователю или в суд при наличии в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления, а также в порядке выполнения поручения дознавателя, органа дознания, следователя о проведении ОРМ по уголовным делам, находящимся в их производстве, исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по уголовным делам, находящимся в его производстве.
В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.
Комментарий к статье 89
1.
Оперативно-розыскная деятельность
представляет собой разновидность познания
в соответствии с ее целями и задачами.
Однако это не уголовно-процессуальное
познание, назначение которого определено в
ст. 6 . При
проведении оперативно-розыскных
мероприятий отсутствуют процессуальные
гарантии достоверности сведений, которые
используются для установления
обстоятельств, предусмотренных в статье 73
УПК РФ. Поэтому, сведения, полученные в ходе
проведения оперативно-розыскных
мероприятий, сами по себе не являются
уголовно-судебными доказательствами. В
связи с этим в статье 89 УПК РФ содержится
общее правило о прямом запрете на
использование результатов
оперативно-розыскной деятельности в
процессе доказывания. Результаты
оперативно-розыскной деятельности могут
быть использованы в доказывании, если они
отвечают требованиям, предъявляемым к
доказательствам нормами УПК РФ.
2.
Согласно требованиям части 4 статьи 12
Федерального закона "Об
оперативно-розыскной деятельности"
результаты оперативно-розыскной
деятельности отражаются в
оперативно-служебных документах. Эти
документы представляются судье, прокурору,
следователю и органу дознания в порядке и
случаях, которые установлены настоящим
Федеральным законом. Но эти служебные
документы от этого автоматически не
становятся доказательствами по уголовному
делу. Чтобы стать ими, они должны отвечать
ряду условий.
Во-первых, эти результаты
должны быть получены в ходе выполнения
оперативно-розыскных мероприятий, прямо
указанных в статье 6 Федерального закона "Об
оперативно-розыскной деятельности",
перечень этих мероприятий исчерпывающий и
расширительному толкованию не подлежит.
Во-вторых, сами эти мероприятия должны
быть проведены уполномоченным на то
органом, указанным в Федеральном законе,
при наличии на то законных оснований в
порядке, предусмотренном Законом об
оперативно-розыскной деятельности.
В-третьих, результаты проведенных
мероприятий должны найти отражение в
оперативно-служебных документах.
Наконец, и это самое главное,
оперативно-служебные документы, отражающие
результаты оперативно-розыскных
мероприятий, могут стать доказательствами
в уголовном судопроизводстве только
посредством производства следственных и
иных процессуальных действий,
предусмотренных настоящим Кодексом (ч. 1 ст.
86 УПК РФ).
Правовая позиция по вопросам
использования результатов
оперативно-розыскной деятельности в
доказывании высказана в Определении
Конституционного Суда Российской
Федерации N 18-О от 04.02.1999 "По жалобам граждан
М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение
их конституционных прав отдельными
положениями Федерального закона "Об
оперативно-розыскной деятельности"
(Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. N 3).
Конституционный Суд указал, что собирание,
проверка и оценка доказательств возможны
лишь в порядке, предусмотренном
уголовно-процессуальным законом.
Результаты оперативно-розыскных
мероприятий являются не доказательствами,
а лишь сведениями об источниках тех фактов,
которые, будучи полученными с соблюдением
требований Федерального закона "Об
оперативно-розыскной деятельности", могут
стать доказательствами только после
закрепления их надлежащим процессуальным
путем, а именно на основе соответствующих
норм уголовно-процессуального закона, т.е.
так, как это предписывается статьями 49
(часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской
Федерации.
Таким образом, результаты
оперативно-розыскных мероприятий по своей
юридической природе являются сведениями
лишь об источниках процессуальных
доказательств. Но сами эти сведения в свою
очередь должны быть получены по основаниям
и в порядке, предусмотренном Федеральным
законом "Об оперативно-розыскной
деятельности", что в свою очередь является
предпосылкой процессуальной допустимости
доказательств. Иными словами, результаты
оперативно-розыскных мероприятий - это
"доказательства" процессуальных
доказательств. Последние же должны
собираться, проверятся и оцениваться в
соответствии с требованиями
уголовно-процессуального закона.
3. В
настоящее время отсутствуют четкие
процессуальные правила, прямо
регламентирующие использование
результатов того или иного
оперативно-розыскного мероприятия в
доказывании, что на практике неизбежно
порождает определенные трудности.
Каждое доказательство в уголовном
судопроизводстве должно иметь свой
источник происхождения. Исчерпывающий
перечень этих источников назван в ч. 2 ст. 74
УПК РФ. Поэтому сведения, полученные в
результате проведения
оперативно-розыскных мероприятий, могут
стать уголовно-судебными доказательствами,
если они получены из указанных в
уголовно-процессуальном законодательстве
источников. Формирование процессуальных
источников происходит в ходе допросов лиц в
качестве свидетелей, проведения экспертиз,
осмотров предметов, документов, местности и
жилища, в ходе проведения иных
предусмотренных процессуальным законом
следственных и судебных действий. Именно в
ходе проведения следственных и судебных
действий осуществляются собирание
доказательств, их проверка и оценка с точки
зрения их относимости, допустимости и
достоверности.
4. Одними из самых
распространенных оперативно-розыскных
мероприятий являются опросы и наведение
справок, которые могут производиться на
гласной и негласной основе. Результаты
опросов отражаются в полученных
объяснениях, рапортах и меморандумах
должностных лиц, производивших данное
оперативно-розыскное мероприятие. Однако
эти оперативно-служебные документы не
могут являться доказательствами в
уголовном судопроизводстве как иные
документы. Источником информации,
полученной в ходе этого
оперативно-розыскного мероприятия,
являются лица, поэтому они должны быть
допрошены в ходе предварительного
расследования или в суде с соблюдением всех
процессуальных правил получения этого вида
доказательств и гарантий обеспечения
достоверности полученных сведений. Таким
образом, результаты опросов могут явиться
лишь основанием для проведения
следственных действий - допросов.
4.1.
Наведение справок оформляется рапортом или
справкой. Результаты наведения справок
могут приобщаться непосредственно к
материалам уголовного дела в виде
документов, если они получены из
организаций и учреждений, а достоверность
сведений, в них содержащихся, носит
официальный и проверяемый характер. Это
документы, поступившие из
информационно-поисковых систем (требование
из ИЦ о судимостях, справки из органов
внутренних дел, судов, контрольных органов
об административных правонарушениях, о
состоянии на учете в ОППН, ПНД,
характеристики и т.д.). Иные сведения,
полученные в ходе наведения справок, могут
стать источниками доказательств только в
ходе проведения следственных действий или
экспертиз.
5. Сбор образцов для
сравнительного исследования как
оперативно-розыскное мероприятие не может
подменять такое следственное действие, как
получение образцов для сравнительного
исследования (ст. 202 УПК РФ). В противном
случае полученные образцы лишаются
надлежащих процессуальных гарантий для
дальнейшего их использования в
доказывании, что влечет недопустимость
производных доказательств. Результаты
сбора образцов для сравнительного
использования играет служебную роль и
имеет ориентирующее значение для
планирования дальнейшего расследования и
проведения отдельных следственных
действий.
6. Проверочная закупка
состоит в совершении мнимой сделки
купли-продажи с лицом, подозреваемом в
торговле запрещенными в гражданском
обороте предметами, товарами (наркотиками,
фальсифицированными спиртными напитками,
контрафактной продукцией,
сильнодействующими препаратами, оружием,
боеприпасами и т.п.), а также для выявления
фактов обмана потребителей. Особенностью
этого мероприятия является
"зашифрованность" проверочной закупки под
видом обычной процедуры с последующим
объявлением продавцу о фактической цели
закупки, контрольным взвешиванием
приобретенного товара и составлением акта,
отражающего результат проведения этого
оперативно-розыскного мероприятия.
Используется и негласная форма проверочной
закупки, о которой продавцу не сообщается, и
по результатам этого мероприятия
составляется справка. Результаты негласной
формы проверочной закупки не могут
использоваться в доказывании по уголовному
делу, так как отсутствуют какие-либо
процессуальные гарантии достоверности
полученных таким путем сведений. Такие
результаты служат задачам выполнения
оперативно-розыскной деятельности и могут
явиться основанием для возбуждения
уголовного дела, с последующим проведением
следственного эксперимента (ст. 181 УПК РФ).
6.1. Гласные формы проведения проверочной
закупки с последующим объявлением ее
результатов продавцу могут быть положены в
основу доказывания, так как у продавца
имеются возможности участия в исследовании
доказательств при контрольном взвешивании
и составлении акта закупки, он может
подавать свои возражения и замечания. Акт
проверочной закупки направляется в орган
предварительного расследования и имеет
процессуальное значение иного документа,
сведения, полученные в ходе этого
мероприятия, проверяются путем допросов
лиц, принимавших в нем участие. Нередко это
мероприятие проводится с участием понятых,
что не предусмотрено Законом об
оперативно-розыскной деятельности. Участие
понятых может иметь место только в рамках
производства по возбужденному уголовному
делу. При проведении этого
оперативно-розыскного мероприятия, как и
ряда других, обычно игнорируются положения
статьи 17 Закона "Об оперативно-розыскной
деятельности", которые допускают
привлечение отдельных граждан с их
согласия к подготовке или проведению
оперативно-розыскных мероприятий. Участие
этих лиц не может носить, если так можно
выразиться, "удостоверяющий" характер, ибо
это не понятые, а лица, оказывающие
содействие проведению
оперативно-розыскного мероприятия на
конфиденциальной основе. В силу этого
привлечение отдельных лиц к проведению
проверочной закупки весьма целесообразно,
но в этом случае такие лица подлежат
расшифровке с их согласия и могут быть
допрошены в ходе расследования в качестве
свидетелей.
7. Исследование предметов и
документов обычно производится
специалистами в области криминалистики или
специалистами в других сферах деятельности
(биологами, судебными медиками, химиками и
т.д.). Полученная таким путем информация
облекается в форму справок, меморандумов,
рапортов.
7.1. В определенных случаях
справки об исследовании предметов и
документов имеют доказательственное
значение как основание для возбуждения
уголовного дела: справка об отнесении
обнаруженного вещества к наркотическим
средствам, справка о принадлежности
предмета к огнестрельному или холодному
оружию, об отнесении предметов к
боеприпасам, о наличии подчисток или следов
подделки в документе и т.д. Одновременно
такие справки служат основаниями и для
назначения соответствующих экспертиз.
В относительно несложных случаях, в
основном при проведении дознания, при
отсутствии сомнений и спора, справки могут
иметь процессуальное значение источника
доказательств - иных документов. Это
отнесение предмета к категории холодного
оружия, пистолета - к огнестрельному оружию
и т.п., когда не требуется проведения
экспертиз.
8. Наблюдение - это негласное
слежение за интересующими оперативное
подразделение лицами или событиями с целью
получения информации, используемой для
задач выполнения оперативно-розыскной
деятельности. Результаты наблюдения
фиксируются рапортом,
справкой-меморандумом, а также с
приложением фотографий, магнитных лент и
видеокассет. Добываемая таким путем
информация может иметь важное значение в
уголовном судопроизводстве.
Зафиксированные результаты этого
оперативно-розыскного мероприятия
представляются органу дознания,
следователю или в суд на основании
постановления руководителя органа,
осуществляющего оперативно-розыскную
деятельность (ч. 3 ст. 11 Федерального закона
"Об оперативно-розыскной деятельности").
Далее эти результаты подлежат вовлечению в
уголовное судопроизводство и проверке в
соответствии с требованиями
уголовно-процессуального
законодательства: путем осмотра
представленных предметов и документов,
проведения экспертиз, допросов лиц,
осуществлявших это оперативно-розыскное
мероприятие. Определение конкретных
следственных действий производится в
зависимости от характера представленных
предметов и документов.
8.1. При
подготовке осуществления наблюдения с
применением аудиозаписи иногда
привлекаются понятые для удостоверения
факта вручения лицу, оказывающему
содействие в проведении
оперативно-розыскного мероприятия,
технических средств. Как уже отмечалось,
институт понятых при проведении
оперативно-розыскных мероприятий не должен
применяться. Это может только породить
сомнение в достоверности полученных таким
путем сведений, поскольку производится
эклектическое сочетание следственного и
оперативно-розыскного мероприятий.
Вручение технических средств наблюдения
должно производиться по постановлению
начальника оперативного подразделения с
указанием технических характеристик и
параметров используемого для наблюдения
средства.
9. Отождествление личности -
сыскное опознание человека состоит в
установлении и идентификации живого лица
или неопознанного трупа по статическим или
динамическим признакам. Результаты такого
оперативно-розыскного опознания ни в коем
случае не могут иметь самостоятельного
значения доказательства по уголовному
делу. Для этого необходимо проведение
экспертиз (например, дактилоскопической),
предъявление для опознания по правилам
статьи 193 УПК РФ. Если вопрос об опознании
трупа решается относительно просто, для
этого только необходим предварительный
допрос опознающего о приметах и
особенностях, по которым он может опознать
труп, и наличие понятых при проведении
опознания, то опознание живого лица
представляет достаточную сложность,
влекущую порой следственно-судебную
ошибку. В части 3 статьи 193 УПК РФ
сформулировано правило, согласно которому
не может проводится повторное опознание
лица тем же опознающим и по тем же
признакам. Иногда оперативные работники
негласно показывают опознающему
заподозренное лицо и порой убеждают, что
это именно то лицо, которое причастно к
исследуемому событию. Последующее
предъявление для опознания в порядке
статьи 193 УПК может привести к судебной
ошибке. Так, по одному из дел об
изнасиловании двух женщин каждая из них
уверенно опознала подозреваемого,
подтвердив затем свои показания на очных
ставках. В результате опознанный в течении
нескольких недель находился под стражей,
пока с достаточной достоверностью не было
установлено его алиби, а затем вообще был
установлен настоящий преступник. Как
оказалось, оперативные работники этим двум
потерпевшим заведомо показали
опознаваемого перед предъявлением его для
опознания. В целях исключения подобных
ошибок в ходе следствия следует перед
проведением опознания детально
допрашивать опознающих не только о
приметах и признаках лица, по которым они
могут его опознать, но и по условиям, в
которых они его воспринимали, обстановке, в
которой его наблюдали, а также по вопросам,
проводилось ли с их участием оперативными
работниками отождествление личности путем
предъявления лиц в натуре, по фотографиям
криминалистического учета и т.д. Если
опознающий уверенно узнает лицо в ходе
мероприятий по отождествлению личности, то
эти результаты следует оформлять рапортом,
представляя его следователю или
дознавателю. В целях проверки
достоверности такого отождествления
необходим детальный допрос опознающего,
соответствующих оперативных работников и
самого опознанного.
9.1. В некоторых
случаях допускается смешение
отождествления личности как
оперативно-розыскного мероприятия с
предъявлением для опознания, что
недопустимо. Нередко по делам о
насильственных преступлениях против
личности проводятся мероприятия с
потерпевшими в пределах населенных пунктах
в целях поиска лиц, которые могли совершить
преступление. Так, по делу об изнасиловании
оперативные работники возили потерпевшую в
автомашине по городским улицам и возле
одного из магазинов она уверенно опознала
насильника в компании других мужчин. Тогда
оперативники, взяв двух человек из этой
компании, определили их в понятых, а
остальных в статистов, оформив это
мероприятие как следственное действие -
предъявление для опознания. Такое
оформление результатов
оперативно-розыскного мероприятия в
следственное действие не привело к
положительному результату в раскрытии
преступления. Разумеется, что понятые и их
участие не соответствовали требованиям
статей 60 и 170 УПК РФ, оперативно-розыскное
мероприятие по отождествлению личности
было подменено следственным действием. Суд
при рассмотрении дела по существу признал
полученное таким путем доказательство
недопустимым. В другом схожем случае
следователь дал оперативному
подразделению поручение уже на проведение
следственного действия предъявления для
опознания с участием заранее привлеченных
понятых, предварительно допросив
потерпевшую о приметах и признаках, по
которым она может опознать насильника.
Понятые находились все время с потерпевшей
в автомашине и при опознании преступника в
компании лиц удостоверили данный факт, что
было признано судом допустимым
доказательством. Очевидно, что если бы
потерпевшая увидела бы на улице
подозреваемого одного или вдвоем, то такое
опознание также не могло быть положено в
основу обвинения вследствие нарушения
требований части 4 статьи 193 УПК РФ.
Отождествление личности и предъявление для
опознания часто взаимосвязаны, последнее
отнесено при определенных условиях к
категории неповторимых следственных
действий, по этой причине следует их четко
разграничивать и подходить к их подготовке
и осуществлению с особой тщательностью.
10. Обследование помещений, зданий,
сооружений, участков местности и
транспортных средств по внешним признакам
сходно со следственным осмотром. Это
оперативный осмотр, не имеющий четкой
законодательной регламентации, при
отсутствии достаточных гарантий
достоверности полученных таким путем
сведений. По этим причинам документально
оформленные результаты этого
оперативно-розыскного мероприятия не могут
приобрести статус самостоятельного
доказательства иного документа (ст. 84 УПК
РФ). Доказательством они могут стать только
тогда, когда будут проверены в ходе
предварительного расследования или
судебного следствия путем выполнения
следственных и судебных действий:
следственного осмотра, проведения
экспертиз по приложенным документам
(фотографий, видео- и киносъемки,
аудиозаписи и т.п.), допросов в качестве
свидетелей лиц, проводивших это
мероприятие. Иногда допускается подмена
следственного осмотра обследованием,
проводимым с участием понятых, что не
предусмотрено Законом об
оперативно-розыскной деятельности. Само
мероприятие затем отражается в материалах
уголовного дела вначале как оперативное, а
при получении положительного результата -
как следственный осмотр. Так, по одному из
уголовных дел производилось обследование с
применением оперативно-служебной собаки в
поисках наркотических средств. Для его
проведения были привлечены и понятые. После
обнаружения наркотических средств был
оформлен протокол осмотра. Следователь не
критически подошел к исследованию и оценке
доказательств. В обвинительном заключении
в перечне доказательств, подтверждающих
обвинение, имелись ссылки на протоколы
допросов оперативных работников, которые
утверждали, что при проведении
оперативно-розыскных мероприятий по
обследованию они обнаружили наркотические
средства, что и было оформлено протоколом
осмотра. Это прямая путаница результатов
оперативно-розыскной деятельности с
доказательствами, полученными в ходе
выполнения следственных действий. В данной
ситуации зафиксированные результаты
оперативно-розыскного мероприятия
подлежали следственному осмотру
непосредственно после их обнаружения,
оперативно-служебные документы, отражающие
ход и результат этого мероприятия по
постановлению начальника оперативного
подразделения, подлежали представлению
следователя, которому следовало бы
допросить в качестве свидетелей лиц,
проводивших это мероприятие, и по
обнаруженным наркотическим средствам
назначить экспертизу.
10.1. Особо следует
отметить использование в доказывании
результатов обследования, связанного с
ограничением конституционных прав граждан
на неприкосновенность жилища. Здесь
необходимым условием формирования
доказательства в уголовном
судопроизводстве является выполнение
требований статьи 8 Закона "Об
оперативно-розыскной деятельности" о
наличии судебного решения для проведения
обследования в жилище или в случаях,
которые не терпят отлагательства и могут
привести к совершению тяжкого
преступления, проведения указанного
мероприятия с обязательным уведомлением
суда в течение 24 часов с последующим
получением судебного решения. На практике
имеют место случаи невыполнения этих
требований.
Так, в деле по обвинению Т.
по ч. 4 ст. 228 УК РФ в основу обвинения были
положены результаты обследования жилища,
при этом в обвинительном заключении
констатировалось, что такое обследование
проведено при отсутствии возражений
проживавших в нем лиц. Такая постановка
вопроса никаким образом не нивелирует
допущенных нарушений законности, и
результаты оперативно-розыскного
мероприятия уже с самого начала несут
предпосылки для признания факта
обнаружения наркотических средств и
производных от него доказательств
недопустимыми.
11. Контроль почтовых
отправлений, телеграфных и иных сообщений,
прослушивание телефонных переговоров,
снятие информации с технических каналов
связи должны производиться в точном
соответствии с требованиями Закона об
оперативно-розыскной деятельности.
Зафиксированные в оперативно-служебных
документах и приложениях к ним результаты
проведения этих видов оперативно-розыскных
мероприятий представляются по
постановлению начальника оперативного
подразделения следователю или в суд.
Доказательствами они могут стать только
после проведения следственных и судебных
действий: осмотров, проведения при
необходимости криминалистических
экспертиз, допросов лиц, осуществлявших эти
оперативно-розыскные мероприятия.
Обязательной предпосылкой использования
результатов этих оперативно-розыскных
мероприятий является наличие судебного
решения на их проведение, когда такое
решение в соответствии с федеральным
законодательство является необходимым.
12. Оперативное внедрение - это комплексное
и сложное по содержанию
оперативно-розыскное мероприятие,
осуществляемое на конфиденциальной основе.
Результаты его проведения отражаются в
оперативно-служебных документах, но могут
быть использованы в доказывании лишь в
отдельных исключительных случаях при их
подтверждении на допросе лицом,
осуществлявшим это мероприятие и с его
письменного согласия (ч. 3 ст. 21 ФЗ "Об
оперативно-розыскной деятельности").
13.
Контролируемая поставка - сложное
многоэтапное оперативно-розыскное
мероприятие. Целью этого мероприятия
является получение информации о поставке,
закупке, продаже, перемещении предметов,
веществ, продукции, свободная реализация
которых запрещена либо ограничена.
Контролируемая поставка может применяться
и в целях получения информации о сбыте,
скупке, перемещении предметов, добытых
преступным путем, сохранивших на себе следы
преступления орудий и средств совершения
преступления и т.п. в целях решения задач
оперативно-розыскной деятельности.
Предметами контролируемой поставки могут
быть: наркотические средства, оружие и
боеприпасы, радиоактивные вещества,
культурные ценности, драгоценные металлы и
драгоценные камни, контрабандные товары и
т.д. Конечной целью контролируемой поставки
является задержание преступников с
поличным, поэтому на конечных этапах ее
осуществления предпочтительно участие
следователя. Результаты контролируемой
поставки отражаются в оперативно-служебных
документах, но доказательственное значение
по делу эти результаты могут иметь, когда
фиксируется и отражается ход проведения
этого мероприятия путем фотосъемки, видео-,
аудиозаписи, киносъемки. В рамках этого
мероприятия или в порядке его
сопровождения могут проводится:
наблюдение, сбор образцов для
сравнительного исследования, обследование,
контроль почтовых отправлений,
прослушивание телефонных переговоров,
снятие информации с технических каналов
связи. Результаты этого
оперативно-розыскного мероприятия вместе с
приложениями по постановлению начальника
оперативного подразделения представляются
следователю или прокурору, которые
обеспечивают проверку зафиксированной
информации в соответствии с требованиями
уголовно-процессуального
законодательства. При этом производится
осмотр и приобщение к материалам дела
соответствующих документов, допрашиваются
лица, принимавшие участие в подготовке и
осуществлении оперативно-розыскного
мероприятия, при необходимости назначаются
и проводятся экспертизы. Результаты этого
оперативно-розыскного мероприятия не могут
представляться непосредственно в суд, так
как подлежат всесторонней проверке на
предварительном следствии.
14.
Оперативный эксперимент производится
только в целях выявления, предупреждения,
пресечения и раскрытия тяжкого
(следовательно, и особо тяжкого)
преступления, а также в целях выявления и
установления лиц, их подготавливающих,
совершающих или совершивших (ч. 8 ст. 8 ФЗ "Об
оперативно-розыскной деятельности"). Как и
контролируемая поставка, оперативный
эксперимент проводится только негласно,
хотя на практике контролируемую поставку
нередко путают со следственным
экспериментом, а чаще - со следственным
осмотром. Следственный эксперимент
проводится только в рамках
предварительного расследования по
возбужденному уголовному делу. Осмотр -
единственное следственное действие,
которое может проводиться до возбуждения
уголовного дела. Оперативные работники
нередко искусственно превращают
оперативный эксперимент в осмотр, а
фактически - в следственный эксперимент, в
целях выявления и захвата с поличным
взяткополучателей, а также раскрытия
коммерческого подкупа. При этом еще до
возбуждения уголовного дела взяткодателю в
присутствии понятых вручаются деньги,
помеченные специальным красителем, иногда
предоставляется техническое устройство
для скрытой фиксации разговора, после чего
проводится фактический эксперимент,
который при наличии положительного
результата оформляется протоколом осмотра,
а иногда и следственным экспериментом,
после проведения которого оформляется
постановление о возбуждении уголовного
дела.
14.1. По уголовному делу по
обвинению В. в коммерческом подкупе
оперативные работники в присутствии
понятых вручили помеченные красителем
денежные купюры лицу, которое должно было
передать предмет подкупа. При задержании с
поличным вновь были приглашены понятые. Это
мероприятие затем было оформлено
протоколом осмотра, что послужило
основанием для возбуждения уголовного дела
и задержания В. Очевидно, что это действие
не являлось ни оперативным экспериментом,
ни следственным осмотром, и результаты его
впоследствии были признаны судом
недопустимым доказательством.
Аналогичная ошибка была допущена при
захвате с поличным взяткополучателя Д.,
уголовное дело в отношении которого было
прекращено следователем еще на стадии
предварительного следствия. Проведение
опытных действий в целях проверки и
уточнения ранее полученных сведений должно
осуществляться по правилам оперативного
или следственного эксперимента, а не
оформляться в нарушение закона протоколом
осмотра.
Такая практика не
соответствует требованиям
уголовно-процессуального закона и после
введения в действие УПК РФ в соответствии
со статьей 146 УПК РФ требует надлежащего
прокурорского реагирования на стадии
возбуждения уголовных дел. Помимо этого
допустимость доказательств, полученных
таким путем, может быть оспорена стороной
защиты в порядке статьи 235 УПК РФ.
14.2.
Результаты оперативного эксперимента
могут послужить основанием как для
возбуждения уголовного дела, так и в
дальнейшем доказывании при соблюдении
условий его проведения. Ввиду скрытности
проведения этого оперативно-розыскного
мероприятия участие понятых не
допускается, однако к его подготовке и
проведению возможно привлечение с их
согласия отдельных лиц в соответствии со
ст. 17 Закона "Об оперативно-розыскной
деятельности". Результаты фиксации
оперативного эксперимента по
постановлению начальника оперативного
подразделения представляются следователю
или прокурору, которые в установленном
порядке принимают меры к формированию
процессуального доказательства путем
проведения осмотра представленных
оперативно-служебных документов и
приложений к ним, допрашивая участников
этого мероприятия в качестве свидетелей и
при необходимости назначая экспертизы.
Явным пробелом в Законе "Об
оперативно-розыскной деятельности"
является допущение проведения
оперативного эксперимента для выявления и
пресечения только тяжких и особо тяжких
преступлений. Не все составы
взяточничества отнесены к категории тяжких
или особо тяжких преступлений, тем более
вовсе к ним не относится коммерческий
подкуп. Отсюда следует, что до внесения
изменений в федеральный закон результаты
оперативного эксперимента не могут
использоваться в качестве доказательств
обвинения по этим категориям дел.
14.3.
Оперативный эксперимент следует отличать
от провокации. Уголовным законом (ст. 304 )
установлена уголовная ответственность за
провокацию взятки или коммерческого
подкупа, в ст. 303 УК РФ - за фальсификацию
доказательств. Основным отграничением
оперативного эксперимента от провокации
является наличие волеизъявления
проверяемого лица на совершение действий,
проверка которых составляет цель
оперативного эксперимента. Если инициатива
в совершении деяния, подпадающего под
действие уголовного закона, исходит от
проверяемого, то и проведение эксперимента
с позиций требования законодательства
является правомерным. Например, если
должностное лицо само предлагает, а тем
более вымогает взятку, то проведение
оперативного эксперимента соответствует
требованиям законодательства. В противных
случаях проявление инициативы со стороны
самих оперативных работников может в
зависимости от конкретных обстоятельств
носить характер провокации. Провокация в
своей сущности означает подстрекательство
к совершению преступления, это умышленные,
целенаправленные действия на формирование
умысла у проверяемого совершить
преступление.
Уместно отметить, что
эффективность борьбы с коррупционными
правонарушениями в государственном
аппарате и органах местного самоуправления
невозможна без элементов провокации.
Следует отличать предложение принять
взятку в порядке проведения оперативного
эксперимента от подлога предмета взятки и
тем более навязывания получения взятки.
Представляется, что в случаях проявления
инициативы в получении взятки со стороны
должностного лица должно осуществляться
его уголовное преследование в
установленном порядке. В случаях же, когда
должностное лицо принимает взятку при
проведении оперативного эксперимента по
инициативе оперативных работников, это
должно влечь увольнение от должности при
соблюдении требований закона о проведении
оперативного эксперимента.
Значение
результатов оперативного эксперимента
двояко. Они могут стать эффективным
средством противодействия преступности,
особенно в госаппарате и сфере экономики. В
то же время оперативный эксперимент может
стать и средством сведения личных счетов,
недобросовестной конкурентной борьбы и
самое опасное - средством фальсификации
доказательств в уголовном преследовании.
По этим причинам результаты оперативного
эксперимента не могут приниматься судами
непосредственно при рассмотрении
уголовных дел, поскольку пределы
доказывания уже предопределены на
предварительном следствии в обвинительном
заключении. Результаты оперативного
эксперимента могут представляться только
на стадии предварительного следствия
следователю или прокурору.
Вопрос о возможности использования в качестве доказательств сведений, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, в нашей науке обсуждается достаточно давно. Оперативно-розыскная деятельность представляет собой специфический вид деятельности, осуществляемой оперативными подразделениями государственных органов в пределах полномочий, установленных Законом об ОРД, посредством применения специальных сил, средств и методов сбора информации внутри преступного мира, выполнения иных оперативно-розыскных мероприятий в целях выявления, предупреждения и раскрытия преступлений, розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда . Статья 11 названного Закона гласит: «Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, имущества, подлежащего конфискации, для принятия решений о достоверности представленных государственным или муниципальным служащим либо гражданином, претендующим на должность судьи, предусмотренных федеральными законами сведений.
Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом.
Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд производится на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами».
Статья 89 УПК запрещает использование в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК. Однако результаты оперативно-розыскной деятельности требованиям УПК не могут соответствовать, поскольку УПК не регулирует оперативно-розыскную деятельность.
Таким образом, с одной стороны, Закон об ОРД явно вторгается в сферу уголовно-процессуальных отношений, с другой стороны, имеет место непоследовательность уголовно-процессуального регулирования. Законодатель, хотя и в завуалированном виде, подтверждает, что результаты оперативно-розыскной деятельности, если они отвечают требованиям, предъявляемым законом к доказательствам, могут быть использованы в процессе доказывания, т.е. являются допустимыми доказательствами.
Дискуссионный в теории, этот вопрос в судебной практике уже не вызывает сомнений: оценивая результаты оперативно-розыскной деятельности именно как доказательства, суды исходят из соответствия их требованиям Закона об ОРД.
Суд Ростовского областного суда с участием присяжных заседателей 28 июня 2004 г. оправдал Л. «за неустановлением события преступления». Председательствующий судья отказал в исследовании протокола расшифровки аудиозаписи разговора между К. и Хоруженко, поскольку аудиокассета «получена с нарушением норм процессуального права (требований п. 14 ст. 6, п. 3 ст. 8, ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"), следовательно, протокол ее расшифровки, как производный от аудиозаписи, также является недопустимым доказательством».
Отказывая в удовлетворении ходатайства государственного обвинителя об исследовании фотографии с изображением свидетеля Середина, председательствующий указал, что она была получена с нарушением требований ст. 7 и 11 указанного Закона. В частности, в деле отсутствует постановление о проведении оперативного мероприятия - наблюдения, в результате которого и была получена приобщенная к делу эта фотография .
Как видим, оценивая материалы, полученные оперативно-розыскными органами, суд использовал Закон об ОРД в качестве источника процессуального права. Указанный закон, закрепляя процессуально-правовой характер оперативно-розыскной деятельности, устанавливает гарантии прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции при проведении оперативно-розыскных мероприятий, т.е. устанавливает собственные критерии допустимости оперативно-розыскных действий и полученных при этом сведений . В науке отмечается, что правовая характеристика результатов оперативно-розыскной деятельности сегодня вполне созвучна аналогичной характеристике уголовно-процессуальных доказательств. Это придает результатам оперативно-розыскной деятельности высокую гносеологическую и аргументационную потенцию .
Оперативно-розыскная деятельность изначально нацелена на раскрытие преступления, т.е. получение данных, подтверждающих факт совершения преступления и указывающих на лицо, его совершившее; ее результаты «обладают одним из свойств уголовно-процессуальных доказательств - относимостью, ибо указывают на факты, образующие предмет доказывания по уголовному делу» . Однако, поскольку эти сведения получены непроцессуальным путем, они не отвечают рассмотренным выше критериям допустимости доказательств. В связи с этим теория занялась поиском путей «уголовно-процессуальной легализации», преобразования в доказательства сведений, полученных оперативным путем. Было высказано мнение, что доказательствами являются «не сами по себе оперативные данные, а полученные на их основе или с их помощью сведения, заключенные в процессуальную форму» .
Рассматривая этот непростой вопрос, следует иметь в виду различный характер как оперативно-розыскных мероприятий, так и полученных в ходе их проведения сведений. Негласный характер значительной части оперативно-розыскных мероприятий и невозможность разглашения конспиративных сил и средств оперативно-розыскной деятельности обусловливают недопустимость использования полученной таким путем информации по признаку неизвестности ее происхождения и невозможности проверки надежности источника. Результаты негласных оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы в процессе доказывания только в том случае, если полученные сведения и надежность их источника могут быть подвергнуты гласной проверке.
Например, не может служить доказательством письменное или устное сообщение сотрудника оперативного органа о том, что из оперативных источников к нему поступила информация о причастности лица к совершению преступления. Однако показания допрошенного в соответствии с требованиями УПК осведомителя о наблюдаемых им событиях являются показаниями свидетеля, а изготовленные им в процессе наблюдения за этим лицом и представленные органу расследования фотоснимки, звуко- и видеозапись могут быть использованы в качестве вещественных доказательств. Орган расследования вправе произвести следственные действия по обнаружению, изъятию, осмотру и исследованию источников информации, на которые укажет ему проводящий оперативную работу орган. В этом случае следователь получает обычным, т.е. процессуальным путем обычные свидетельские показания, вещественные доказательства и документы. Доказательствами здесь, действительно, являются не сами оперативно-розыскные данные, которые указывают лишь на возможный источник получения сведений, а сведения, полученные процессуальным способом процессуальным субъектом. Проверка и оценка допустимости и достоверности этих сведений осуществляются по общим правилам проверки и оценки доказательств.
Разработанная органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и согласованная с Генеральным прокурором РФ Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд предусматривает, что результаты оперативно-розыскной деятельности, предоставляемые для использования в доказывании, должны «позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, указание на оперативно-розыскные мероприятия, при проведении которых получены предполагаемые доказательства , а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе» (п. 21). Результаты оперативно-розыскной деятельности передаются органу дознания, следователю, суду на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность (начальником или его заместителем).
Представляемые материалы (фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, акты, справки, иные документы, а также материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами) должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах получения этих материалов, документов и иных объектов. Эта информация отражается в рапорте об обнаружении признаков преступления и (или) сообщении о результатах оперативно-розыскной деятельности (п. 7,17). При передаче информации должны быть приняты меры по обеспечению сохранности и целостности представляемых материалов (п. 18).
Соблюдением требований инструкции должна обеспечиваться возможность судебной проверки достоверности полученных оперативно-розыскным путем сведений. Суд вправе допросить всех лиц, принимавших участие в оперативном мероприятии, осмотреть и подвергнуть экспертному исследованию представленные материалы, сопоставить с другими имеющимися в деле доказательствами и на этой основе оценить эти материалы с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.
Таким образом, возможность использования сведений, полученных непроцессуальным, но законным путем, определяется, главным образом, принципиальной возможностью проверки их достоверности.
Отдельного внимания заслуживают такие мероприятия, как оперативный эксперимент, проверочная закупка, контролируемая поставка, в ходе которых оперативно-розыскное мероприятие на определенном этапе из тайного превращается в гласное. В ходе такого оперативно-розыскного мероприятия происходят выявление, пресечение и раскрытие совершаемого преступления (дача и получение взятки, коммерческий подкуп, сбыт наркотического вещества, приобретение или продажа оружия). Поэтому фиксация результатов оперативно-розыскных мероприятий есть удостоверение факта совершения преступления. Для признания результатов таких оперативно-розыскных действий допустимыми для уголовного дела доказательствами необходимо, чтобы предоставляемый Законом об ОРД уровень гарантий прав личности был не меньшим, чем уровень гарантий, предоставляемый УПК. К законности же самой оперативно-розыскной деятельности не могут предъявляться меньшие требования, чем к законности деятельности процессуальной. В противном случае само существование уголовно-процессуального права с его жесткой правовой регламентацией теряет практический смысл.
Обращенное к лицу требование выдать полученные им в ходе, например, оперативного эксперимента денежные купюры означает открытое признание, что в отношении этого лица начато уголовное преследование, в связи с чем оно должно быть обеспечено всеми процессуальными гарантиями, предусмотренными законом для подозреваемого, включая разъяснение принадлежащих лицу прав и процессуального статуса, обеспечение права не свидетельствовать против самого себя. Поскольку с момента объявления лицу о проводимом в отношении него оперативно-розыскном мероприятии оно фактически лишается и свободы передвижения, ему должно быть разъяснено и право на получение квалифицированной юридической помощи. Тем самым обеспечиваются условия, позволяющие этому лицу получить должное представление о своих правах и обязанностях, о выдвигаемом в отношении него подозрении или обвинении и, следовательно, эффективно защищаться, а также гарантирующие в дальнейшем от признания недопустимыми полученных в ходе расследования доказательств . Эти разъяснения Конституционного Суда РФ сохраняют свою силу, а выраженные в них правовые позиции применимы и к ситуации, когда выступающее в официальном качестве должностное лицо в ходе оперативно-розыскного мероприятия, осуществляемого в отношении гражданина, чьи конституционные права на свободу, личную неприкосновенность и свободу передвижения реально ограничены путем административного задержания, проводит его опрос, направленный на выявление фактов и обстоятельств, уличающих данного гражданина в совершении преступления, тем более, если он делает заявление о совершенном им преступлении. С этого момента в отношении него подлежат непосредственному действию нормы Конституции РФ, обеспечивающие в том числе предоставление квалифицированной юридической помощи (ст. 48) и право не свидетельствовать против себя самого (ч. 1 ст. 51) .
Объяснение (протокол опроса) этого лица в отсутствие названных процессуальных гарантий не рассматривается судебной практикой в качестве допустимого доказательства. Сложнее обстоит дело с предметами и документами (наркотики, деньги, ценности), изъятыми сотрудником оперативно-розыскного органа у этого лица из карманов одежды, из сумки или ящика письменного стола. Полагаем, они не могут быть использованы в качестве доказательств: поскольку ни обыск, ни личный обыск к числу оперативно-розыскных мероприятий не относятся. Добровольность выдачи лицом поличного при таких обстоятельствах может вызывать сомнения, если лицу не разъяснено его право не отвечать на вопросы , по крайней мере, до явки адвоката и обеспечения возможности получить квалифицированное разъяснение прав, соответствующих его статусу. Единственно допустимое в такой ситуации следственное действие - осмотр места происшествия, с помощью которого может быть зафиксирован факт нахождения в этом месте предмета взятки, позволяющий зафиксировать наличие следов красящего вещества на руках и предметах одежды взяткополучателя .
Никакие сведения не могут быть рассмотрены в качестве доказательств, если они получены путем провокации со стороны сотрудников оперативных служб. Оперативные службы должны раскрывать и пресекать совершаемые преступления, но ни в коем случае не подстрекать к их совершению. Вспомним, что провокация взятки или коммерческого подкупа в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа является преступлением (ст. 304 УПК).
Характерным примером в этом отношении является решение Европейского Суда по правам человека по делу «Ваньян против Российской Федерации».
Европейский Суд по правам человека признал, что в деле Ваньяна, осужденного по ст. 228 УК, имело место нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Суд установил, что некто О. 3., выполняя инструкции милиции, согласилась принять участие в «проверочной закупке» наркотиков, чтобы выявить причастность заявителя к обороту наркотических веществ, и попросила его приобрести для нее наркотики. Однако не было никаких доказательств того, что до вмешательства О. 3. у милиции были основания подозревать заявителя (имеется в виду лицо, обратившееся в Европейский Суд) в распространении наркотиков. Простое заявление сотрудников милиции в суде о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к распространению наркотиков, которое, судя по всему, не было проверено судом, не может приниматься во внимание. Милиция не ограничилась пассивным расследованием преступной деятельности заявителя, хотя ничто не предполагало, что преступление было бы совершено без вмешательства 0.3. Поэтому Европейский Суд сделал обоснованный вывод, что милиция спровоцировала приобретение наркотиков по просьбе О. 3. Обвинение заявителя в приобретении и хранении героина в части, касающейся приобретения наркотиков для О. 3, было основано, главным образом, на доказательствах, полученных в ходе милицейской операции, в том числе на показаниях О. 3. и сотрудников милиции Е. Ф. и М. Б. Европейский Суд указал, что вмешательство со стороны милиции и использование полученных вследствие этого доказательств при рассмотрении уголовного дела против заявителя непоправимо подрывали справедливость судебного разбирательства .
Следует сказать, что в судебной практике при решении вопроса об использовании результатов оперативно розыскной деятельности допускается немало ошибок, основанных на вольном толковании закона. Например, отменяя оправдательный приговор Оренбургского областного суда в отношении Т., Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала следующее:
«Признав недопустимыми доказательствами акты личного досмотра С. и Т., при котором сотрудниками УФСБ России были обнаружены и изъяты две купюры по 100 долларов США у С. и две купюры по 100 долларов США у Т., суд фактически вошел в противоречие с им же установленными обстоятельствами. Считая, что ст. 74 УПК РФ не предусматривает "акт личного досмотра" как допустимое процессуальное доказательство, суд оставил без оценки факт задержания С. и Т., осуществленного сотрудниками УФСБ РФ в рамках проводимого ими оперативного эксперимента. Их действия в данном случае регламентировались не нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а положениями Федерального закона от 12 августа 1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности" (с изменениями и дополнениями).
Обоснованность действий сотрудников УФСБ РФ, их соответствие положениям вышеназванного Закона, наличие специального постановления, санкционировавшего проведение оперативно-розыскных мероприятий, суду надлежало проверить, однако этого сделано не было.
Материалы проведенных оперативных мероприятий (документы, изъятые денежные средства, видеокассеты и аудиокассеты) были переданы в прокуратуру для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и проведения следственных действий.
Вместе с тем, предъявляя требование о соответствии действий оперативных сотрудников нормам уголовно-процессуального закона, суд не учел того, что их деятельность на этом этапе регламентируется, кроме вышеназванного Федерального закона, Инструкцией "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд", утвержденной приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, СВР России от 13 мая 1998 г.
Именно с учетом положений данных нормативных актов суду следовало оценивать правильность и законность действий оперативных сотрудников при задержании лиц, осмотре их имущества и их личном досмотре» (см. определение Верховного Суда РФ от 03.09.2004 по делу № 47-о04-75).
Принимая это решение, Верховный Суд РФ почему-то не учел, что Закон об ОРД не предусматривает такого оперативно-розыскного мероприятия, как «досмотр» или «личный досмотр». Предусмотренные п. «к» ст. 13 Федерального закона от 03.04.1995 № 40-ФЗ «О федеральной службе безопасности» досмотр и личный досмотр разрешаются лишь в связи с осуществлением административного задержания лиц, совершивших правонарушения, связанные с попытками проникновения и проникновением на специально охраняемые территории особорежимных объектов, закрытых административно-территориальных образований и иных охраняемых объектов. Описанная ситуация дает основания полагать, что в рассмотренном деле сотрудниками УФСБ России было произведено не что иное, как незаконный личный обыск, на что указывает упоминание в «протоколах досмотра» об изъятии денежных купюр.
См.: Громов, Н. А. Доказательства, доказывание и использование результатов ОРД: учеб. пособие / Н. А. Громов и др. - М. : Приор-издат, 2006. - С. 6-7.
См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2006. - № 1.
Согласно ст. 9 Закона об ОРД каждое оперативно-розыскное мероприятие, влекущее ограничение конституционных прав граждан, может быть проведено только по решению судьи. Соответственно сведения, полученные в ходе несанкционированных судом контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивания телефонных переговоров, сыскного обследования жилища или наблюдения с проникновением в жилище, сбора образцов в жилище, снятия информации с технических каналов связи, влекущего вторжение в частную жизнь человека, не могут рассматриваться как допустимые доказательства.
См.: Поляков, М. П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности / М. П. Поляков. - Нижний Новгород: Нижегородская правовая академия, 2001. - С. 220.
Шейфер, С. Л. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. - С. 53-54.
Петрухин, И. Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. 1. - С. 168; а также: Доля, Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности / Е. А. Доля. - М.: Спарк, 1996. - С. 66-72; Шейфер, С. А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу / С. А. Шейфер // Государство и право. - 1997. - № 9. - С. 57-59; Семенцов, В. А. Правовые предпосылки и этапы реализации результатов оперативно-розыскной деятельности в досудебном производстве: монография / В. А. Семенцов, В. Ю. Сафонов. - Екатеринбург: ЮрГЮА, 2006. - С. 86-116.
См.: приказ МВД России № 368, ФСБ России № 185, ФСО России № 164, ФТС России № 481, СВР России № 32, ФСИН России № 184, ФСКН России № 97, Минобороны России № 147 от 17.04.2007 «Об утверждении Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд».
Как представляется, результаты такого оперативно-розыскного мероприятия никакому преобразованию не поддаются, они либо принимаются, либо не принимаются в зависимости от того, законно или незаконно само проведение оперативно-розыскного мероприятия, соблюден или нет предусмотренный соответствующим законом его правовой режим. Представляется верным в этой части мнение, высказанное М. П. Поляковым: «Результат ОРД есть готовый информационный продукт, нуждающийся не в трансформации, а в интерпретации». См.: Поляков, М. П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности. - С. 220.
См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 № 11-П по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР.
См.: Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2005 № 473-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Корчагина Алексея Юрьевича на нарушение его конституционных прав положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"».
Если лицо, пользуясь своими правами, отказывается добровольно выдать полученный им предмет взятки, следует принять меры к немедленному возбуждению уголовного дела и вынесению постановления о производстве обыска. Это создает определенные сложности практического характера, однако является в рассматриваемой ситуации единственным законным способом зафиксировать факт нахождения предмета взятки в кармане одежды или ящике стола подозреваемого. Сказанное относится и к другим оперативным мероприятиям, сопровождающим совершение преступления.
Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2006. № 7.
Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе. Глава 6. Доказательства и их допустимость.
§ 2. Доказательственное значение результатов оперативно-розыскной деятельности.
- М.: Юрайт, 2010. С. 196-206
В.Ю. Стельмах
НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ДОПУСТИМОСТИ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ КАК ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ
В статье рассматривается порядок представления результатов оперативно-розыскной деятельности для использования в процессе доказывания, анализируется его значение для признания результатов ОРД допустимыми доказательствами.
Ключевые слова: уголовное судопроизводство, доказывание,
допустимость доказательств, оперативно-розыскная деятельность.
SOMO QUESTIONS THE ADMISSIBILITY OF THE RESULTS OF OPERATIVELY-SEARCH ACTIVITY AS EVIDENCE
IN CRIMINAL CASES
The article explains how to present the results of operation and investigative activities for use in evidence, analyzes its importance for the recognition of OSA admissible evidence.
Keywords: criminal proceedings, evidence, admissibility of evidence,
operatively-search activity.
При расследовании уголовных дел результаты оперативно -розыскной деятельности имеют важнейшее значение. Можно без особого преувеличения констатировать, что некоторые обстоятельства преступлений вообще не могут быть установлены иным путем.
Указанные факторы диктуют необходимость глубокого осмысления роли и места оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве.
Действующий УПК РФ предусмотрел принципиальную возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания (ст. 90 УПК РФ). Однако данная норма сформулирована «от противного»: основным правилом, закрепленным в ее диспозиции, выступает то, что результаты оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания не применяются, применение допускается лишь в качестве исключения, когда они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. Возникает закономерный вопрос: каким образом результаты оперативно-розыскной деятельности, осуществляющейся негласно, до возбуждения уголовного дела, могут в полной мере соответствовать требованиям, установленным к доказательствам. Ответа на этот вопрос законодатель не дает.
Само понимание соотношения оперативно-розыскной и уголовнопроцессуальной деятельности в историческом аспекте претерпевало определенные изменения. До 90-х гг. прошлого столетия считалось, что результаты оперативно-розыскной деятельности носят исключительно ориентирующий характер. Информация об обстоятельствах преступления, поступающая к оперативному сотруднику (причем зачастую из негласных источников), носила практически во всех случаях устный характер. После получения данной информации следователь принимал решение о производстве следственного действия, направленного на изъятие соответствующих следов. Немаловажное значение имел и тот факт, что законодательного акта, регламентирующего оперативно-розыскную деятельность, до 1992 г. не имелось, и она регулировалась исключительно ведомственными нормативными актами, к тому же имеющими гриф секретности. Все эти факторы в своей совокупности приводили к невозможности прямого использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе.
В современной ситуации развитие технических средств привело к тому, что в ходе оперативно-розыскной деятельности имеется возможность фиксации действий лиц, причастных к совершению преступлений. Соответственно, результаты таких оперативно-розыскных мероприятий, как наблюдение, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи содержат сведения, которые уже нельзя получить заново с помощью каких-либо следственных действий, поскольку процессы реальной действительности, отображаемые в ходе оперативно-розыскного мероприятия, завершились, и повторить их невозможно. С учетом данных обстоятельств в нормативных актах предусмотрена возможность того, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться непосредственно в процессе доказывания (ч. 2 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).
Такое изменение подходов - объективное веление времени. Результаты указанных оперативно-розыскных мероприятий предоставляют уникальные возможности для доказывания. Например, располагая данными прослушивания телефонных переговоров, органы предварительного следствия и суд могут воспринимать из первоисточника разговоры, осуществлявшиеся лицами, причастными к преступной деятельности непосредственно в процессе ее совершения.
Вместе с тем законодатель не определяет алгоритма оценки результатов оперативно-розыскной деятельности, хотя с учетом ее негласного характера совершенно очевидно, что для этого не подходят правила, предусмотренные для оценки результатов следственных действий. В науке уголовного процесса по данному вопросу существуют серьезные наработки, однако среди ученых единства подходов пока не достигнуто. В нормы права предложения теоретиков пока также не воплощены. Указанные обстоятельства заметно осложняют правоприменительную деятельность.
Анализ высказанных учеными мнений и сложившаяся практика использования результатов оперативно-розыскной деятельности позволяют предложить следующий алгоритм действий.
Результаты ОРД, чтобы стать доказательствами в уголовнопроцессуальном смысле, должны быть по сути дважды оценены с точки зрения допустимости. На первом этапе оценке подвергается законность проведения оперативно-розыскного мероприятия. Необходимо проверить, соблюден ли порядок его назначения (в частности, назначено ли оно уполномоченным должностным лицом; имеется ли судебное решение или постановление, утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность); допустимо ли проведение конкретного оперативно-розыскного мероприятия, исходя из категории преступления, для выявления которого оно осуществляется (это касается прослушивания телефонных переговоров, оперативного эксперимента, проведение которых допустимо только в отношении лиц, подозреваемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких).
Очень важным является установление оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия. Любое ОРМ может быть проведено при наличии конкретных сведений о совершаемом или готовящемся преступлении. Так, Ленинским районным судом г. Екатеринбурга было признано необоснованным назначение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка наркотических средств», поскольку в соответствующем постановлении было указано только то, что к сотрудникам полиции поступила информация о сбыте наркотиков в Ленинском районе города, без указания более конкретного места и данных о лице, причастном к совершению преступления . При этом необходимо учитывать, что при назначении оперативно-розыскного мероприятия, как правило, неизвестны детали совершения преступления, а если они и известны, их разглашение, а также точное указание на источники получения сведений недопустимо как по тактическим соображениям, так и исходя из интересов лиц, оказывающих содействие правоохранительным органам на конфиденциальной основе. Поэтому при формулировании оснований назначения оперативно-розыскного мероприятия должен быть соблюден известный баланс. С одной стороны, не требуется указывать все обстоятельства совершения или подготовки преступления. С другой стороны, следует привести конкретные данные, бесспорно подтверждающие наличие конкретных сведений о факте ведения преступной деятельности. Так, необходимо указать предполагаемое место совершения преступления (например, сбыт наркотических средств осуществляется в районе у конкретного дома или объекта), данные, позволяющие более или менее идентифицировать причастное лицо (в частности, привести его фамилию, кличку, примерное место жительства, предполагаемый род занятий и т.п.).
Установление указанных обстоятельств имеет важнейшее значение, поскольку именно они определяют законность проведения оперативнорозыскного мероприятия. Дефекты являются, как правило, неустранимыми и
влекут за собой невозможность использования результатов оперативнорозыскного мероприятия в процессе доказывания.
Второй этап оценки заключается в анализе соблюдения требований нормативных актов, касающихся передачи материалов оперативнорозыскной деятельности в следственное подразделение.
В соответствии с Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд , выносится и утверждается руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, постановление о предоставлении результатов ОРД следователю.
Постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности вправе вынести только руководитель правоохранительного органа либо его заместитель, курирующий оперативные подразделения. Не имеют правомочий на вынесение указанных постановлений начальники непосредственно оперативных подразделений (уголовного розыска, по борьбе с экономическими преступлениями и коррупцией и т.п.).
Ранее действовавшая Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд предусматривала, что постановление должно утверждаться руководителем органа, осуществляющего оперативнорозыскную деятельность, в то время как федеральный закон «Об оперативнорозыскной деятельности» устанавливал, что постановление выносится указанным должностным лицом. В итоге в практической деятельности применялись оба порядка: постановление выносилось либо непосредственно руководителем органа, осуществляющего ОРД, либо конкретным сотрудником, но в этом случае оно утверждалось соответствующим руководителем.
В настоящее время порядок составления постановления о
представлении результатов оперативно-розыскной деятельности в
федеральном законе и подзаконных актах регламентирован единообразно, поэтому очевидно, что постановление вправе выносить только начальник правоохранительного органа. При вынесении постановления сотрудником оперативного подразделения и его последующем утверждении начальником правоохранительного органа согласие соответствующего руководителя на представление результатов оперативно-розыскной деятельности выражается в явной форме и его определенность не вызывает сомнений, однако необходимо руководствоваться правилами, прямо установленными в нормативным актах.
В постановлении о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности указывается, какие оперативно-розыскные мероприятия проведены, какие достигнуты результаты, каким образом они задокументированы и какие собраны предметы, могущие быть доказательствами. К постановлению прилагается рапорт оперативного сотрудника об обнаружении признаков преступления, постановление о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности, копия
постановления суда о даче разрешения на проведение оперативно-розыскных мероприятий, а также материальные объекты и документы, сформированные в ходе оперативно-розыскного мероприятия.
По поводу соблюдения указанного порядка мнения ученых разделились.
Одни специалисты подчеркивают, что «без соблюдения данной процедуры невозможно произвести проверку и оценку материалов ОРД на предмет допустимости в качестве доказательств, удостовериться, что оперативные данные законным способом получены правомочным лицом из надлежащего источника и правильно оформлены» .
Другие авторы полагает, что «порядок предоставления результатов ОРД не имеет уголовно-процессуального значения» , а постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности «необходимо лишь для того, чтобы удостоверить факт передачи полученных материалов в тот или иной орган» .
Представляется, что постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности имеет важное организационное и процессуальное значение, поскольку посредством его результаты оперативно-розыскной деятельности на законных основаниях вводятся в уголовный процесс. Как правильно отмечено в литературе, тем самым «взаимоувязываются две отрасли права: уголовно-процессуальная и
оперативно-розыскная» . Данное постановление служит отправной точкой для придания этим результатам доказательственного значения, а его отсутствие может привести к невозможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания в силу нарушения свойства допустимости доказательства.
Вместе с тем дефекты, допущенные при передаче материалов оперативно-розыскной деятельности в следственные подразделения, которые не касаются порядка назначения и проведения оперативно-розыскных мероприятия, являются устранимыми. Если даже порядок предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности следователю был нарушен, ничто не мешает вновь направить указанные результаты в следственные подразделения.
Очевидно, что в настоящее время для науки как уголовного процесса, так и оперативно-розыскной деятельности большую актуальность представляет разработка единообразных требований к результатам оперативно-розыскной деятельности для их последующего использования в процессе доказывания по уголовным делам с учетом информативной ценности сведений, получаемых в ходе оперативно-розыскных мероприятий.
1. Болдырев А.Н. Некоторые вопросы использования видеозаписи органами внутренних дел при проведении оперативно-розыскных мероприятий в современных условиях // Российский следователь. 2010. № 10.
2. Вагин О., Исиченко А., Шабанов Г. Оперативно-розыскные мероприятия и использование их результатов: учеб.-практ. пособие. М., 2006.
3. Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд. Утв. приказом МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Следственного комитета Российской Федерации от 27 сентября 2013 . № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68 // Рос. газ. 2013. № 282. 13 дек.
4. Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд. Утв. приказом МВД России, Федеральной службы безопасности, Федеральной службы охраны, Федеральной таможенной службы, Службы внешней разведки, Федеральной службы исполнения наказаний, Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков, Минобороны РФ от 17 апреля 2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97/147 // Рос. газ. 2007. № 101. 16 мая. (Признана утратившей силу приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР РФ, ФСИН России, ФСКН России и Минобороны РФ от 27 сентября 2013 г. № 775/508/508/1819/43/534/388/702).
5. Медведев В.Н. Объективная необходимость снятия информации с технических каналов связи в целях борьбы с преступностью // Правовые вопросы связи. 2007. № 1.
6. Уголовное дело № 1115762105. 2011 год // Архив Ленинского районного суда г. Екатеринбурга.
7. Фомин М.А. Результаты ОРД как доказательства: критерии допустимости // Уголовный процесс. 2011. № 1.
