Приниматьсотрудников на постоянную работу, прикрываясь гражданско - правовым договором, нельзя.
В законе теперь установлен запрет на подобные отношения, а для работодателей предусмотрены штрафы. Многие организации активно используют различные виды гражданско - правовых договоров для оформления правоотношений с физическими лицами.
При заключении гражданско - правовых договоров работодатель «освобождает» себя от обязанностей, которые возложены на него нормами трудового законодательства, а именно: предоставлять ежегодные оплачиваемые отпуска, отпуска по беременности и родам, оплачивать периоды временной нетрудоспособности, обеспечивать выполнение требований по охране труда, соблюдать нормы о расторжении трудового договора и т. д.
Стремление организаций сэкономить на выплатах и ограничить свою ответственность влечет за собой негативные последствия, в первую очередь - нарушение законных прав работников.
У таких работников нет уверенности в постоянной работе, они лишаются всех трудовых прав, гарантий и компенсаций, закрепленных в ТК РФ.
Федеральным законом от 28. 12. 2013 № 421 - ФЗв Трудовой кодекс Российской Федерации внесены существенные изменения, направленные на защиту прав работников и усиление ответственности работодателей.
Так, ст. 15 Трудового кодекса РФ в новой редакции установлен прямой запрет на заключение гражданско - правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем.
В Трудовом кодексе РФ появилась и новая статья 19. 1 «Трудовые отношения, возникающиена основании трудового договора в результате признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско - правового договора, трудовыми отношениями», указывающая, в том числе на то, что признание отношений, возникших на основании гражданско - правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору; судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.
Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско - правового договора, но впоследствии, были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.
В случае спора о признании отношений трудовыми все неустранимые сомнения толкуются в пользу наличия трудовых отношений.
По замыслу законодателя, данная норма не будет носить декларативный характер, поскольку за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско - правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, наступает административная ответственность для индивидуальных предпринимателей в виде штрафа от 5 до 10 тыс. руб. , для юридических лиц – от 50 до 100 тыс. руб.
А при повторном нарушении размер штрафа существенно возрастает: для индивидуальных предпринимателей – от 30 до 40 тыс. руб. , для юридических лиц – от 100 до 200 тыс. руб.
Однако нормы об административной ответственности вступают в силу только с 1 января 2015 года.
Еще одно важное изменение касается статьи 67 Трудового кодекса РФ, регулирующей порядок заключения трудового договора в результате фактического допуска к выполнению работы. Согласно прежней редакции статьи 67, трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Новая редакция статьи предусматривает, что допустить работника к работе без оформления трудового договора вправе только уполномоченный на это представитель работодателя.
Трудовой кодекс дополнен статьей 67. 1, гарантирующей работнику оплату фактически отработанного им времени или выполненной работы, даже если он был допущен к работе не уполномоченным на это лицом.
В данной статье через призму ограничений установленных законом и договором рассмотрены некоторые особенности реализации преимущественного права арендатора заключения договора аренды на новый срок.Стабильность арендных правоотношений я рассматриваю как одну из гарантий стабильности гражданского оборота и бизнеса в целом. В качестве одной из таких гарантий гражданский кодекс содержит правила о преимущественном праве арендатора на заключение договора аренды на новый срок.
Статья 621 содержит всего лишь две части, однако при практическом правоприменении изложенных в них правил возникает масса спорных ситуаций.
Одним из важнейших спорных вопросов является вопрос об ограничениях преимущественного права.
В статье «договор аренды муниципального и государственного имущества» я подробно раскрыл интересные с практической стороны темы соотношения требований об обязательном проведении торгов при заключении договора аренды и реализации арендатором своего преимущественного права, и лишения преимущественного права при заключении договора на неопределенный срок. В целом тема ограничений преимущественного права довольно объемная, поэтому в данной статье будут рассмотрены некоторые вопросы, решение которых закреплено судебной практикой.
Ограничение заключения договора аренды на новый срок изложены в общем виде в части 1 статьи 621 Гражданского кодекса. Арендатор может воспользоваться преимущественным правом на заключение договора аренды только при наличии совокупности следующих условий:
- арендатор надлежащим образом исполняет свои обязанности;
- арендатор письменно уведомил арендодателя о желании заключить новый договор аренды в установленный законом или договором срок.
Вместе с тем необходимо выделить еще одно условие, которое будет более подробно изложено в настоящей статье несколько ниже – наличие у арендодателя возможности заключения договора аренды на новый срок.
Любое ли нарушение договора может явиться основанием для отказа в реализации преимущественного права?
Права и обязанности сторон договора аренды закреплены в законе и в самом договоре. Основной обязанностью арендатора является внесение арендной платы. Помимо основной обязанности арендатор, как правило, должен вовремя производить оплату коммунальных услуг, следить за техническим состоянием арендуемого помещения, проводить капитальный и(или) текущий ремонт, соблюдать требования пожарной безопасности, не нарушать права иных арендаторов, использовать переданное имущество в соответствии с его назначением, и проч.
Является ли нарушение перечисленных «второстепенных» обязанностей арендодателя основанием для отказа в заключении с ним договора аренды на новый срок? Законодатель и судебные инстанции отвечают на этот вопрос утвердительно.
Такие правила игры подстегивают арендатора к добросовестному исполнению всех условий договора и требований закона, регулирующих отношения, возникающие из договора аренды, тем самым представляя арендодателю дополнительные меры воздействия на недобросовестного контрагента.
Если нарушения условий договора были незначительными?
Действительно. Предпринимательская деятельность связана с риском. Рынки нестабильны. Если сегодня компания чувствует себя уверенно, то завтра, ввиду к примеру, актуальных в последнее время внешне – экономических факторов, ситуация может резко измениться.
В гражданском кодексе на этот случай исключений не имеется. Анализ судебной практики также показал отсутствие каких – либо поблажек. Даже при несущественном нарушении договора аренды (задержка внесения оплаты на пару дней, проведение капитального и (или) текущего ремонта с задержкой и проч.) арендатор признается недобросовестным и лишается преимущественного права на заключение договора аренды на новый срок. С одной стороны законодатель предоставляет некоторое поле для злоупотреблений со стороны арендодателя.
Вместе с тем я придерживаюсь иной позиции. Арендатор, зная последствия неисполнения договора аренды будет более трепетно относиться к оценке своих предпринимательских рисков и сформирует бюджет таким образом, что сможет вовремя исполнить свои обязательства по договору аренды. При таком подходе арендатор в нестабильный период получает возможность поправить свои дела, а арендодатель – вовремя внесенную арендную плату и надежного арендатора, которому можно предоставить в тяжелый период некоторые льготы. Обе стороны выиграли? Обе.
Ограничения преимущественного права, установленные в самом договоре аренды.
Нормы о преимущественном праве арендатора, предоставляющие возможность заключения договора аренды на новый срок являются диспозитивными. Это означает, что в договоре его стороны могут предусмотреть отсутствие преимущественного права.
Если договор аренды содержит условие об отсутствии преимущественного права, то по истечении срока договора и волеизъявления арендодателя на расторжение договора, либо отсутствие возможности возобновления действия договора на неопределенный срок), то арендатор обязан освободить занимаемые помещения, поскольку при таких обстоятельствах судебная защита не имеет перспектив.
А если у арендодателя нет возможности предоставить помещения в аренду?
В гражданском кодексе отсутствует такое условие реализации арендатором преимущественного права, однако на практике подобные вопросы иногда возникают.
Если арендодатель не имеет возможности предоставить помещение в аренду, то отказ не будет являться неправомерным.
В качестве примера можно привести такую ситуацию. Цветочный магазин на протяжении длительного времени арендовал у собственника торговые места на розничном рынке. Однако нахождение цветочной продукции на имеющемся расстоянии от пищевой продукции нарушало санитарно – эпидемиологические нормы, в связи с чем Роспотребнадзор выдал собственнику предписание об устранении этих торговых мест. К моменту вынесения данного предписания заканчивалось действие договора аренды, и собственник отказал цветочной компании в заключении договора на новый срок, что явилось поводом для обращения за защитой в арбитражный суд.
Суды первой и апелляционной инстанции поддержали правомерность отказа в реализации преимущественного права, поскольку те места, которые сдавались в аренду были ликвидированы, и образованы новые, соответствующие санитарно – эпидемиологическим нормам и правилам.
На мой взгляд арендаторы в описываемой ситуации не могли требовать заключения договора на новый срок в любом случае, поскольку гражданский кодекс не предусматривает такого способа защиты, а предусматривает право арендатора на перевод прав и обязанностей по договору с иным арендатором, который был заключен в течение года после расторжения с ним договора аренды.
В данной статье рассмотрены некоторые особенности реализации преимущественного права, однако данная тема будет освещаться в последующих статьях.
Немалый интерес представляют также особенности реализации арендаторами преимущественного права на заключение договора аренды муниципального и государственного имущества на новый срок, которые подробно изложены в статье «договор аренды муниципального и государственного имущества».
Заявитель не согласен с претензией о заключении соглашения о разделе рынка или ограничении доступа на него
Заявитель не согласен с претензией об антиконкурентной координации деятельности
Заявитель не согласен с претензией о создании картеля для влияния на цены (тарифы)
Заявитель не согласен с претензией о создании картеля для влияния на торги
1. Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:
(см. текст в предыдущей редакции)
1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
4) сокращению или прекращению производства товаров;
5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).
2. Запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если:
1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;
2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.
3. Запрещаются соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).
4. Запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:
1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);
2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;
4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.
5. Физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со и настоящего Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.
7. Положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Современное законодательство максимально направлено на поддержание конкуренций и ограничение монополистической деятельности. Об этом свидетельствует ряд нормативных актов, принятых в этой сфере. К ним можно отнести, к примеру, ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О естественных монополиях», ФЗ ««Об основах государственного регулирования торговой деятельности», ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» и т.п.
Однако зачастую при заключении каких-либо договоров стороны вносят оригинальные условия, которые вызывают ряд вопросов о возможности их применения с точки зрения противоречия законодательству.
А.Н. Варламова в своей работе «Правовое обеспечение развития конкуренции» отмечает, что «Одной их самых сложных и до настоящего времени не до конца решенных проблем конкурентного законодательства является доказательство ограничивающих конкуренцию согласованных действий (сговоров)». Так как же в настоящее время в законодательстве регулируется проблема внесения в соглашения условий, так или иначе ограничивающих конкуренцию? Для того, чтобы разобраться в этом необходимо проанализировать статью 11 ФЗ «О защите конкуренции». Фактически, статья 11 устанавливает два вида запретов: запрет на соглашения, ограничивающие конкуренцию и запрет на согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, т.е. на сговоры.
Во-первых, необходимо понять, что закон понимает под словом «соглашение». В соответствии со статьей 4 «Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме».
Под согласованными действиями статья 8 закона понимает «действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:
- результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;
- действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;
- действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке…»
Важно отметить, что в Постановлении № 30 Высший Арбитражный Суд РФ дал некоторые разъяснения. Согласно п. 2 данного Постановления, при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (ст. 8 ФЗ «О защите конкуренции»), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Т.е. действия могут быть согласованы и в условиях договора, и даже в устной форме.
Во-вторых, необходимо разобраться в том, что именно закон понимает под факторами, ограничивающими конкуренцию. Для этого необходимо обратиться к статьям 11 и 11.1. Соглашение запрещается, если оно приводит к:
- установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
- повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
- разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
- сокращению или прекращению производства товаров;
- отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).
Все эти положения относятся именно к так называемым «горизонтальным соглашениям », т.е. соглашениям, которые заключаются между конкурентами – лицами, работающими на одном рынке.
Однако существуют и «вертикальные соглашения ». В соответствии с п.19 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции» вертикальным признается соглашение «между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом».
Именно к вертикальным соглашениям можно отнести дистрибьюторские соглашения, которые закрепляют правовые отношения по поставке товаров, осуществлению посреднических функций, передаче прав интеллектуальной собственности, а также иные объединенные общей целью обязательства. А.Б. Борисова в своей статье в «Журнале российского права» (№3, 2005 год) понимает дистрибьюторский договор так: «Дистрибьюторский договор представляет собой договор, по которому одна сторона (дистрибьютор) в рамках ведения предпринимательской деятельности обязуется в течение определенного договором времени осуществлять и организовывать продвижение и распространение товара на определенной территории, для чего, в частности, будет приобретать этот товар у другой стороны (поставщика), а поставщик обязуется поставлять товар дистрибьютору и обеспечивать ему привилегированное положение на данной территории». Дистрибьютор не является потребителем товара, поскольку покупает товар не для удовлетворения личных нужд, а для его перепродажи в пределах оговоренной территории (рынка).
Согласно Руководству по составлению международных дистрибьюторских соглашений, утвержденному Международной торговой палатой, дистрибьютор должен: приобретать и перепродавать товар от своего имени и за свой счет; принимать на себя организацию продаж на определенной территории; не создавать обязательств для производителя.
Привилегированное положение дистрибьютора на определенной договором территории обеспечивается не только путем ограничения прав сторон и установления ответственности за неисполнение соответствующих обязательств. Ограничение прав поставщика состоит в том, что он не имеет права заключать договоры, предполагающие распространение согласованного товара на территории дистрибьютора, и воздерживаться от осуществления на этой территории самостоятельных действий по распространению этого товара. Ограничением прав дистрибьютора часто являются запрет торговать соответствующим товаром на иных территориях (что, в частности, обеспечивает поставщику выполнение его обязательств перед другими дистрибьюторами), а также запрет заключать аналогичные договоры с другими поставщиками по распространению конкурирующих товаров на установленной территории. Это как раз таки и является одной из точек дискуссии по поводу дистрибьюторских договоров и влияния их на ограничение конкуренции. По сути, это условие ограничивает права собственника - поставщика или дистрибьютора распоряжаться своим товаром. Соглашение сторон об ограничении прав сторон дистрибьюторского или агентского договора можно отнести как раз к обязательствам из п. 1 ст. 307 ГК РФ «В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Сторона договора принимает на себя обязательство не совершать определенных действий, т.е. не конкурировать с другой стороной тем или иным образом, определенным договором.
Таким образом, далеко не все вертикальные соглашения несут вред для конкуренции, регулирование в их отношении должно быть более либеральным, нежели в отношении горизонтальных соглашений. Так например, И.В. Князева в работе «Антимонопольная политика государства» отмечает, что «современное антитрестовское законодательство рассматривает неценовые вертикальные ограничительные соглашения с позиции правила разумности, так как в их содержательной реализации чаще присутствует позитивный, нежели негативный эффект для конкуренции и потребителей».
Российское законодательство смотрит на данную ситуацию иначе. Согласно ФЗ «О защите конкуренции» что касается вертикальных соглашений, то запрещаются вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами, если:
- такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара;
- таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта - конкурента для продажи. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя.
Согласно ФЗ «О защите конкуренции» перечисленные в п. 1 ст. 11 соглашения (согласованные действия) любых хозяйствующих субъектов запрещаются независимо от наличия положительного эффекта.
Однако существует Постановление Правительства РФ от 16.07.2009 N 583 (ред. от 29.04.2014) «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами», которое вносит ряд общих исключений в отношении соглашений между покупателями и продавцами.
В соответствии с п. 1 данного постановления «Соглашение, заключенное между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем (далее - покупатель), а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (далее - продавец), признается допустимым в соответствии с настоящими общими исключениями в случае, если в совокупности выполняются следующие условия:
- продавец продает товар 2 или более покупателям и имеет долю на рынке этого товара менее 35 процентов либо в соответствии с соглашением продает товар единственному покупателю, доля которого на рынке этого товара составляет менее 35 процентов;
- продавец и покупатель не конкурируют между собой либо конкурируют на товарном рынке, на котором покупатель приобретает товар в целях его последующей продажи;
- покупатель не производит товары, взаимозаменяемые по отношению к товарам, которые являются предметом соглашения». Однако в п. 2 содержится перечень условий, при которых соглашение все так же не является допустимым.
Российское законодательство отличается весьма строгим подходом к регулированию конкуренции и активно препятствует монополизации рынка. Однако не всегда меры, предусмотренные в законах, можно оценивать только положительно, так как, порой, необходимы более серьезные исключения из правил именно в целях развития хозяйствующих субъектов и экономического оборота. Противодействие монополизации рынка необходимо, однако, не следует забывать, что в каждом конкретном случае, при доказательстве согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, необходимо анализировать все аспекты, влияющие на данный вопрос. Необходимо наличие общей методики, в которой должно быть описано, какие действия можно рассматривать как согласованные, применительно к различным нарушениям, подпадающим под понятие «сговор».
