Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось в результате длительного повторения определенных действии, в результате чего закрепилось как устойчивая норма.

Санкционируя обычай, государство устанавливает юридическую санкцию (меру государственного воздействия) за его несоблюдение. Делается это в тех случаях, когда обычай не противоречит интересам и воли государства, отвечает интересам общества на определенном этапе его развития. Санкция государства дается либо путём отсылки на обычай в нормативно-правовом акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.

Если рассматривать источники права в историческом аспекте то первым источником предшествующим всем остальным, в том числе и закону, был именно правовой обычай.

Наиболее часто правовые обычаи использовались в древности и в средние века, образуя так называемое "обычное право".

В условиях родового строя правовой обычай был основной формой регулирований поведения. Соблюдение обычая обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь изгнание и другие) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть).

По мере распада родовой и соседской общин и образования государства обычай - "мировой порядок" постепенно превращается в норму должного поведения, что предполагает возможность выбора должного доведения. Постепенно содержащиеся в обычаях запреты и разрешения уступают место нормам, определяющим субъективные права и обязанности человека. Но в период образования государства и становления права оставалось еще доклассовое восприятие обычая, и по этому они были обязательны не столько в силу принуждения государства, сколько потому, что члены данной общности признают их таковыми. Законы в тот период были производными от обычая или равными с ним по силе. Например, Законы Ману предписывают царям устанавливать в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречит обычаям, страны семей и каст. Примерами сводов законов обычного права являются законы Драконта (Афины VII век до новой эры), Законы двенадцати таблиц (Древний Рим V век до новой эры) и другие.

На известном этапе развития, обычаи (точнее определенная их часть) приобретает писаную форму, что зачастую являлось следствием систематизации обычаев и далеко не всегда предполагало государственную санкцию ("варварские правды" такие как Салическая, Баварская, Русская).

Но постепенно обычай стал санкционироваться государством и его соблюдение обеспечиваться мерами государственного принуждения.

Таким образом, обычай становится правовым в отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки, и т.п.).

Отношение юридической науки к правовому обычаю неоднозначно. Одни отводят обычаю ведущую роль среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. В соответствие с этой концепцией, обычай играет примерно такую же роль, какую марксистская теория отводит материальным условиям производства, как основе, над которой возникает право. Преувеличение роли обычая характерно для социологической и особенно для исторической школы права, которые воспринимают право в качестве продукта народного сознания.

Юридический позитивизм, наоборот считает обычаи устаревшим и источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни.

Действительно в настоящее время обычаи играют меньшую роль, чем другие источники права используется он гораздо реже и в тех случаях, когда в законе встречаются пробелы или в самом законе указываются условия, в которых может использоваться правовой обычай.

дипломная работа

2.1 ПОНЯТИЕ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ И ЕГО МЕСТО В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

Всякий обычай - правило поведения, признаваемое в силу многократного повторения и социального признания образцом. Хотя обычай - одно из наиболее древних явлений, во многом предопределившее и «изнутри» повлиявшее на формирование права и его развитие, наукой он всегда воспринимался и оценивался неоднозначно, часто даже в рамках одного государства эта категория лишена внутреннего единства. Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны. Изначально законодательная власть вообще не касалась многих отношений, не считала своей задачей их определение, не решалась самостоятельно творить право и долгое время ограничивалась закреплением обычаев, поэтому «юридическое воззрение прокладывало себе дорогу» именно путем обычая: первые нормативно-правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил обычное право, став господствующей формой.

Обычай - один из древнейших социальных регуляторов. Правовой обычай являлся неизменным спутником развития права на протяжении всей истории человечества. Древнеримские Законы 12 таблиц базировались именно на правовых обычаях. Право средневековой Европы также дает нам достаточно много примеров функционирования обычно- правовых норм (французские Кутюмы, Варварские Правды, Саксонское Зерцало средневековой Англии и т.п.).

Правовой обычай выступает в роли общенародного и обеспечительного способа формирования правовой системы. В своем действии он опирается на осознаваемую и неосознаваемую традицию социальной группы, а не на волевой акт какой-либо социальной группы.

Правовые обычаи существовали до появления закона. Правовые обычаи обязывали людей «во всей истории человечества». До законодательства Хаммураби существовали правовые обычаи; они управляли жизнью людей: все должны были вести себя согласно нормам, которые привыкли соблюдать. Эти нормы называются «общие правовые обычаи» - custom.

Представители теории права определяют правовой обычай как устойчивое, сложившееся в результате многократного применения правило общественного поведения людей, санкционированное государством, соблюдение которого гарантируется государственным принуждением. Правовой обычай есть результат наблюдения поведения людей. Это нормативный акт, который создается «людьми» или «народом».

Обычаи играют существенную роль в регулировании различных сторон общественной жизни. Они тесно связаны с правом, моралью, культурой, политикой, религией, другими социальными нормами. Исторически право как система норм в значительной степени вырастало из обычаев, которые санкционировались публичной властью по мере практической необходимости. Уже в этом заключается их генетическое родство. Данный процесс является постоянным, он продолжается и сейчас, так как право формируется не только «сверху», но и «снизу», из народных глубин, корней, традиций Малова, О.В. Правовой обычай как источник права: автореф. дис… к.ю.н. - Екатеринбург, 2001. - С. 6. .

Термин «обычай» в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ними используется понятие «обыкновение». Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как правило, сложившееся на основе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерений. Обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно Молчанов, И.В. Обычай в системе источников права // Сборник тезисов Всероссийской научно-практической конференции «Системность в государственно-правовых явлениях и институтах: теоретические и исторические проблемы». - Екатеринбург, 2006. - С. 13. .

В юридической науке все действующие в обществе нормы подразделяются на правовые (обычное право) и неправовые (общегражданские). Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться. Например, в п. 1 ст. 19 Гражданского кодекса РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.09.2008). говорится: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».

Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений Царегородская, Е.В. Правовой обычай: сущность и механизм действия: автореф. дис… к.ю.н. - СПб., 2004. - С. 11. .

Правовой обычай является наиболее древним источником (формой) права. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, «уступая дорогу» другим, более востребованным.

Правовой обычай - это сложившееся в результате многократного, длительного применения, общепризнанное (в том числе государством) и повсеместно используемое в какой-либо сфере социальных взаимодействий правило, официально не зафиксированное в каком-либо нормативно-правовом акте.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

1. носят локальный характер;

2. тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);

3. их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

4. их применение обеспечивается санкцией государства; 5. отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики Муравский, В.А. Санкционированные источники российского права. - Екатеринбург, 1993. - С. 33. .

Что касается восприятия правового обычая российским законодателем, то последний особо выделяет правовые обычаи в сфере гражданско-правовых отношений, называя их обычаями делового оборота.

В ст. 5 ГК РФ в связи с этим закрепляется положение, согласно которому «обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

В Законе особо оговаривается, что обычаи делового оборота, противоречащие «обязательным для участников соответствующего отношения положения законодательства или договору», не применяются.

В ст. 848 ГК РФ говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленные в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. ст. 852, 853, 862 и других нормах Гражданского кодекса РФ.

Примером правовых обычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 № 81-ФЗ (принят ГД ФС РФ 31.03.1999) (ред. от 14.07.2008). .

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат».

Однако по мере развития общества и укрепления государственности, правовой обычай постепенно утрачивал свои ведущие позиции в системе источников права, вытесняясь на периферию правового регулирования централизованно изданными актами государства. В настоящее время обычай используется главным образом в качестве дополнительного источника права в весьма незначительных областях правового регулирования.

Постепенное уменьшение роли обычая в правовом регулировании обусловлено рядом факторов. Главная причина состоит в том, что обычай, в силу своих особенностей, оказался малоэффективной формой права в условиях быстро развивающегося, динамичного общества.

Обычай, весьма, консервативная форма права. Он медленно вызревает в недрах общественной жизни и рассчитан на длительное использование в относительно устойчивой и неизменной системе отношений. Наиболее естественной средой обычного права является традиционное общество, с его простыми и устоявшимися связями. В таком обществе обычай является не только естественной, но и весьма полезной формой регулирования, способствуя закреплению и передаче от поколения к поколению определенных, проверенных исторической практикой, правил поведения. Положение, однако, меняется по мере того, как общественные отношения усложняются, и от права требуется большая гибкость и динамизм. В таких условиях обычай объективно становится архаичной (то есть устаревшей) формой права и постепенно вытесняется иными источниками (нормативными актами, договорами и т.д.).

На определенном этапе развития общества обычно-правовое регулирование вступает в противоречие с общей тенденцией усиления государственной власти и свойственной ей централизацией правотворческих функций. Известно, что обычай, в известные исторические периоды развития разных народов, не только соперничали пои своей юридической силе с установлениями государственной власти, но и ставились выше последних. Издавая тот или иной нормативный акт, государству часто приходилось обосновывать его «законность», апеллируя к вековым традициям и обычаям своего народа. Такая ситуация противоречила притязаниям государственной власти на безусловный авторитет в правовой сфере постепенно была преодолена в пользу последней.

Важной особенностью обычая является так же его локальный характер. Каждая более или менее устойчивая социальная общность (нация, народность, сословие и т.п.) исторически вырабатывает свои обычаи. В них выражаются особенности ее быта, культуры, истории и тому подобное своеобразие. Учитывая это, обычай не всегда пригоден служить всеобщей нормой поведения в государстве, объединяющим в пределах своей территории самые разнообразные культурно-этнические, религиозно-конфессиональные и иные группы населения. Даже в современном обществе нередки случаи, когда государство, признавая юридическое значение за определенными обычаями, вольно или невольно стимулирует негативное отношение к ним со стороны тех социальных групп, которые такие обычаи не разделяют. Это лишний раз говорит о том, что обычное регулирование глубоко укоренено в психологии и культуре того или иного народа и государство должно использовать его весьма осторожно и грамотно.

В некоторых случаях сложившиеся в той или иной социальной среде обычаи вступают в прямое противоречие с правовой политикой государства. Например, обычаи, закрепляющие фактическое бесправие женщины, обычаи кровной мести и т.д. Такие обычаи современное демократическое государство не только не признает в качестве юридически значимых, но и принимает меры, направленные на их искоренение.

Вместе с тем правовые обычаи и сегодня продолжают играть определенную роль в регулировании социальных отношений. Правовой обычай является одним из официальных источников права в российской правовой системе. Возможность его использования предусмотрена, в частности, гражданским и семейным законодательством. Так, в статье 5 ГК РФ сформулирована официальная дефиниция обычая делового обычая, как одного из источников гражданского права. Обычаем делового оборота, согласно указанной статье, признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Однако юридическое значение признается не за любыми обычаями делового оборота, а лишь за теми, которые не противоречат обязательным для участников соответствующего положения законодательства или договору (ч. 2 ст. 5 ГК РФ).

Использует гражданское законодательство и понятие национального обычая. В соответствии со статьей 19 ГК РФ приобретает и осуществляет права и обязанности под свои именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Близкое по смыслу положение закреплено и статьей 58 Семейного кодекса Российской Федерации Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (принят ГД ФС РФ 08.12.1995) (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.09.2008). , определяющей право ребенка на имя, отчество и фамилию. В части 2 статьи указывается: «Имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае». Правовые обычаи используются и в торговом праве, например, при определении сроков погрузки судна, если такие сроки не были установлены соглашением сторон.

Таким образом, правовой обычай, выступая как один из древнейших источников права, и по сегодняшний день продолжает играть определенную роль в регулировании социальных отношений. Правовой обычай является одним из официальных источников права в российской правовой системе. Возможность его использования на территории Российской Федерации предусмотрена гражданским, семейным, торговым законодательством.

Исследование нормативно-правового акта как источника права

Согласно сложившейся в юридической литературе доктрине доминирующую роль в системе источников права, впрочем, как и в системе других частей права, играют конституции, точнее, конституционные акты...

Источники гражданского права

1. Источники права как объект исследования 1.1 Понятие и сущность источников права Ключевая категория гражданского права, да и правоведения в целом, «источник права» является одной из самых дискуссионных...

Источники гражданского права

Общепризнанные принципы и нормы международного права давно признаны частью правой системы России сначала в Конституции РФ (в 1993 г.), а вслед за ней и Гражданским кодексом РФ (в 1994 г.)...

Источники налогового права

Источники права установлены и прямо обозначены Конституцией РФ: международные договоры Российской Федерации; федеральные конституционные законы; федеральные законы; регламенты палат Федерального Собрания; постановления Совета Федерации и...

Источники трудового права

Конституция РФ установила приоритет международного законодательства перед национальным. Так, согласно ч.4 ст...

Место закона в системе источников конституционного права

Система нормативных правовых актов, являющихся источниками конституционного права, многообразна и включает в себя несколько их видов. Источниками конституционного права РФ служат правовые нормативные акты, т.е. такие акты...

Место коллективного договора в системе источников трудового права

Источники трудового права различаются по тем юридическим формам, в которых воплощаются общеобязательные нормы или иные установления, издаваемые от имени государства. Другими словами...

Обычаи делового оборота и иные обычаи и их роль в регулировании предпринимательских отношений

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того...

Ведущую позицию в регулировке разнообразных сторон жизнедеятельности коренных малочисленных народов, в том числе и народностей, проживающих на русском Севере, в нынешний период времени до сих пор занимают обычаи и традиции...

Соотношение конституционных принципов демократического государства и республиканской формы правления

Ряд ученых характеризует принципы как самостоятельный, отличный от правовых норм и институтов, элемент системы права. Следует отметить, что подход, разграничивающий конституционные нормы и конституционные принципы...

Условное осуждение в Российском праве

Условное осуждение закреплено в ст.73 УК РФ, где сказано: «Если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы...

Федеральный закон как источник конституционного права

Закон - это нормативно-правовой акт, который принимается с соблюдением правил по установленной процедуре в соответствии с компетенцией законодательным органом власти (парламентом, конгрессом, верховным советом, собранием и т.д.)...

Правовой обычай -- исторически сложившийся источник права и правило поведения, санкционированное государством и включённое в систему правовых норм . К правовым обычаям относят обычаи делового оборота и другие обычаи , обыкновения и заведенный порядок . Их содержание образуют конкретные правила, предписывающие строго определенную линию поведения в тех или иных ситуациях. Устойчивость, повторяемость социальных отношений и связей вызывают возникновение в индивидуальном, групповом и массовом общественном сознании определенных стереотипов поведения.

В роли обычая могут выступать производственные навыки, религиозные обряды, гражданские праздники и т.д. С появлением государства и права целый ряд обычаев был санкционирован господствующим классом и включен в систему правовых норм в связи с чем, соблюдение обычая обеспечивается государством.

Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны.

Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось исторически в силу многократного, длительного повторения Молчанов, И.В. Обычай в системе источников права // Сборник тезисов Всероссийской научно-практической конференции «Системность в государственно-правовых явлениях и институтах: теоретические и исторические проблемы». - Екатеринбург, 2006. - С. 13. и признано государством в качестве обязательной нормы поведения.

В юридическую систему входит только тот обычай, который выполняет функции правовой нормы, т. е. выражает интересы и волю экономически и политически господствующего класса, приспосабливается государством к конкретным политическим и экономическим условиям. Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат проводимой им политике, а также со сложившимися нравственными основами образа жизни. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений Царегородская, Е.В. Правовой обычай: сущность и механизм действия: автореф. дис… к.ю.н. - СПб., 2004. - С. 11..

Правовые обычаи, санкционированные государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением.

В современных правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре или пробелы законодательства.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

- носят локальный характер;
- тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);
- их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;
- их применение обеспечивается санкцией государства;
- отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.

В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционно сложившихся норм, но и важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в различных сферах деятельности и международного общения. В данном случае обычай может рассматриваться как основание для создания новых норм международного права и как результат такого процесса.

Р. Давид различает три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе.

1. Обычай secundum legem (в дополнение к закону), призванный облегчить уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении - например, злоупотребление правом, разумная цена и т.д. Такие обычаи, по его мнению, играют наиболее важную роль в правовой системе.
2. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случае пробелов в праве. Однако прогресс законодательства и развития судебного правотворчества весьма ограничивает сферу их действия.
3. Также незначительная роль обычаев contra legem, или adversus legem (против закона), поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтение, как правило, отдается закону.

По мнению Р. Давида, действие правового обычая возможно при наличии следующих трех условий:

1. признание его в качестве правового обществом, в котором он сложился;
2. наличие определенного «возраста» обычая;
3. обычай не должен противоречить публичному порядку и добрым нравам либо должен быть разумным.

В странах общего права к обычаю предъявляются еще и такие требования, как непрерывность действия, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность и согласованность.

Место обычая в системе источников современного права отражает эту эволюцию, которая в западном правоведении заключалась в переходе от полного его отрицания (ст. 7 французского Гражданского кодекса) к признанию обычая в качестве субмедиаторного, а в настоящее время - и основного источника права, равного закону. Наиболее ярко это проявляется в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную, существующую параллельно с гражданским отрасль права (Франция, ФРГ, Япония и т.д.). К отношениям в сфере торговли применяются, прежде всего, нормы торгового права, независимо от того, являются ли они нормами законодательства или обычая. Поэтому при возникновении спора соблюдается следующая очередность применения источников: торговые законы; торговые обычаи; гражданские законы.

Правовой обычай, выступая как один из древнейших источников права, и по сегодняшний день продолжает играть определенную роль в регулировании социальных отношений. Правовой обычай является одним из официальных источников права в российской правовой системе. Возможность его использования на территории Российской Федерации предусмотрена гражданским, семейным, торговым законодательством.

Особенно велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. В Африке нормам неписаного обычного права все еще следует свыше 80% населения, а в отдельных регионах тропического пояса - около 95%. Причем обычай здесь может регулировать как традиционные, так и экономические отношения.

Развитие правовых систем происходило постепенно и строилось изначально на обычаях, которые на сегодняшний день в теории права именуются как правовой обычай. Фактически, этот источник права существует и сегодня, однако его значение в системе претерпело определенные метаморфозы с учетом эволюции права до современного состояния.

Понятие правового обычая и его место в системе источников права

Правовой обычай - понятие, определяющее один из существующих источников права, который появился как следствие применения одной и той же модели поведения, приемлемой в обществе, в однотипных ситуациях на протяжении продолжительного временного промежутка и в настоящее время закрепленный на государственном уровне.

В свое время обычай выступал основным источником права, однако постепенно, с развитием отношений и утратой актуальности того или иного правового обычая, утратил свои лидирующие позиции в пользу нормативно-правовых актов, судебных прецедентов и иных источников права.

На сегодняшний день обычай по-прежнему выступает в качестве источника права в существующих системах права.

Однако обычай как источник права теперь встречается лишь в отдельных отраслях:

Семейном праве;
Гражданском праве;
Торговом праве;
Конституционном праве.

И, несмотря на то, что официально отечественная правовая доктрина предусматривает правовой обычай как один из правовых источников, даже в тех отраслях, где его применение прямо прописано, его значение не столь весомо и носит, скорее, вспомогательный характер. Это обусловлено тем, что порой имеют место правовые коллизии между обычаем, который вышеперечисленные отрасли расценивают как полноценный источник права, и правовыми нормами, содержащимися в нормативно-правовых актах разной юридической силы. Так вот, при наличии такой коллизии, применяются правовые нормы или нормы, содержащиеся в договоре, заключенном на основании правовых норм.

Виды и принципы правового обычая

Правовой доктриной выделяют следующие виды правового обычая:

Прогрессивные
Консервативные
Реакционные

В основе такой классификации лежит скорость возникновения и продолжительность применения. Не каждый из обычаев, относящихся к одной из классификаций, одобряется и санкционируется на государственном уровне. Причина этому несоответствие обычаев, в санкционировании которых государством отказано, реализуемой политике либо устоявшимся нормам нравственности в жизни общества.

К принципам правового обычая, характеризующим его, относятся:

Принцип локальности. Распространение применения зачастую ограничивается территориально или этнически, либо по сфере применения.
Принцип взаимодействия с иными соц.нормами.
Принцип устности - базируется на фольклоре. Нередко правило поведения имеет устойчивое выражение в народе в виде поговорки, афоризма и т.д.
Принцип консервативности. Поскольку обязательность конкретного поведения сложилась в результате регулярного повторения такого поведения в типичных ситуациях на протяжении определенного времени и трансформаций не претерпевало.
Обязательность приемлемого для государства правового обычая передается за счет санкции.

Отличие правового обычая от других форм права

Обычное право следует рассматривать в единстве с другими его формами, поскольку имеет место целая правовая система с определенной иерархией источников, каждый из которых выполняет свои функции и представляет значение в целом. Понятие правовой обычай наравне с другой формой права выполняет функции определения правил поведения, ввиду чего имеется определенное соотношение норм права и обычаев, выражающееся в ряде общих признаков:

Всеобщность. Правило поведения охватывает неопределенный, неперсонифицированный круг лиц.
Обязательность. Нарушение или неисполнение правила влечет порицание со стороны общества и государства.

Помимо единства принципов, функций и черт, имеются и отличительные особенности и признаки:

Происхождение. Появление обычая связано с появлением человеческого общества, а иные источники права возникли как следствие государственно-организованного общества;
Форма выражения. Обычаю присущ устный характер, закрепленный на подсознательном уровне людей. Иные формы права предусматривают письменное оформление.
Способ обеспечения реализации. Правовой обычай, а точнее его обязательность, подкреплен мнением общественности, иные формы поддерживаются в первую очередь принуждением со стороны государства в случае их неисполнения. Сам способ реализации правовых норм можно в некотором роде рассмотреть в качестве обычая, поскольку соблюдение писаных правил рассчитано на привычку законопослушных граждан массово соблюдать нормы. Иное поведение расценивается, в том числе и обществом, как неприемлемое.

Сферы применения правового обычая

Особенности правовой системы, составляющей правовую основу в нашей стране, ограничивает сферы применения правового обычая.

Наиболее актуален правовой обычай, как уже отмечено выше, для:

Гражданского законодательства. Например, в гражданском кодексе содержится положение, согласно которому допустимо применение обычаев делового оборота, даже когда государственные акты не содержат их. Значение и применение обычая это не умаляет.
Семейного законодательства.
Торгового законодательства, в частности торгового мореплавания. Наибольшее значение имеет в системах, где торговое законодательство отделилось в самостоятельную отрасль от гражданского. Здесь обычай получил широкое применение и не уступает договорному праву, выполняет непосредственные функции в соответствии со своим понятием и значением, и является скорее его альтернативой. Например, погрузка груза осуществляется в срок, прописанный договором, а если такового нет, то в срок, обозначенный в порту.
Конституционное право и отдельные его институты.
Конституционный обычай по значению и функциям не отличается от общего понятия правового обычая, однако имеет специфическую особенность. В большинстве случаев, конституционное обычное право, развиваясь, находит отражение в законодательных актах, тем самым становясь уже нормативно-правовым актом. Например, формирование избирательных комиссий еще чуть меньше четверти века назад было не прописано нормативно, а имело форму обычая. Право на проведение манифестов и пикетов также отсутствовало среди конституционных норм, а сегодня является одним из основных прав гражданина. Наряду с ныне писанными конституционными обычаями по-прежнему существуют и не писанные, которые вероятнее всего, таковыми и останутся. Так, назначая Председателя Правительства, всякий раз количество его заместителей определяется заново. В конституционных нормах это нигде не предусмотрено, поскольку требовало бы регулярных изменений закона.

Стоит рассмотреть применение правового обычая на международно-правовой арене. Поскольку отсутствие международного договора влечет неукоснительное применение как правового источника- обычая. Однако имеется оговорка: подлежащий применению правовой обычай должен быть признан международными субъектами - государствами, по отношению к которым он будет иметь действие.

Актуальность правового обычая в международных отношениях и равнозначная альтернатива договорам обусловлена отсутствием необходимости длительного, трудного, а порой и невозможного согласования воли участников международных отношений.

Члены международного сообщества могут отказываться от подписания и придания статуса обязательности по некоторым договорам, но при этом не отказываются выполнять положения договора, тем самым придавая договорным нормам характер обычая. Либо исполнение положений договора осуществляется еще до его фактического вступления в силу - это тоже расценивается как правовой обычай.

Границы и сложности применения обычая

Обычай, как и любые другие виды норм права, это ничто иное как правило поведения с небольшими особенностями. Если говорить о наиболее распространенном источнике права - правовой норме, закрепленной в нормативном акте, договоре и т.д., то здесь имеет место разумная, рациональная составляющаяся, т.е. норма явилась объективным следствием необходимости урегулирования конкретных отношений в гражданском обществе. Для обычая характерна стихийность, вызванная эмоциями, чувствами, традициями, нравами, т.е. правило поведения сложилось в результате повторения действий обусловленных эмоциональной реакцией на какое-либо событие или ситуацию.

Вместе с тем, обычное право ограничено в применении. Ряд отраслей вовсе не приемлет обычного права. Это касается отраслей, которые строятся на нормах императивного характера, для которых приемлемым поведением считается только то, что прямо описано в правовой норме и никак иначе. Например, УК РФ содержит только императивные нормы, отступление от которых недопустимо.

И напротив, гражданское законодательство складывается из норм как императивного, так и диспозитивного характера. Второй вид норм более широко применяется, а сама отрасль отсылает к правовому обычаю в ряде случаев.

Таким образом, применение правовых обычаев допустимо до тех пор, пока это не противоречит правовым нормам.

Обычное право, может, сегодня и не самый популярный и широко используемый в стране правовой источник, однако он имеет место быть и практика тому подтверждение. Обычай в общей системе права имеет особое значение, поскольку является одним из древнейших источников норм поведения. Есть ряд отраслей права, где роль правового обычая достаточно весома, а устоявшиеся исторически правила поведения сохраняют свои прежние функции и актуальны по сей день.

М. Г. Смирнова*

ПРАВОВОЙ обычаи В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ РОССИЙСКОГО ПРАВА *

В начале 1990-х гг., в условиях создания новой отечественной финансово-экономической инфраструктуры и развития предпринимательства, кроме закона и гражданско-правового договора требовались еще дополнительные источники правового регулирования. Поэтому в 1994 г. в Гражданский кодекс РФ было включено понятие «обычай делового оборота» и его определение. В отечественном законодательстве советского периода также были отсылки к обычаю, - например, в Кодексе торгового мореплавания СССР (1968 г.). Но содержавшиеся там указания на обычай касались прежде всего международной торговли. В противоположность этому в отечественном законодательстве настоящего времени допускается применение обычаев внутри национальной правовой системы. Речь идет не только об обычаях делового оборота, действующих в предпринимательстве, но и о местных, национальных обычаях - в частности, в вопросах природопользования, социальной организации этнических общностей. Своего значения обычно-правовые правила не потеряют и в дальнейшем, так как предусмотреть все нюансы того или иного правоотношения в законе или в договоре невозможно и нецелесообразно. Обычаи также достаточно активно действуют и в сфере международного частного права, особенно в международной торговле и торговом мореплавании.

Поскольку игнорировать обычаи невозможно, важной задачей юриспруденции является теоретическая разработка проблемы правового обычая, а именно - его понятия и роли в системе источников российского права. Это обеспечит большую эффективность правоприменительного процесса.

Интерес к теме обычного права в целом и к правовым обычаям как к источнику права обусловлен своеобразием ситуации, складывающейся в современной теоретико-правовой науке и практике. Не так давно, 10-15 лет назад, правовой обычай рассматривался как изживающий себя источник права. Особенно критическое отношение к его существованию прослеживается в странах романо-германской правовой семьи, а также, и в России. Существование правового обычая связывалось, в лучшем случае, с древними системами права и общества. В худшем случае - нормы обычного права исключались из понятия права в целом и рассматривались лишь как нормы морали, обычаи или мононормы. Не обращалось должного внимания и на особый характер формирования обществ восточного и африканского типа, в которых не было понятий, адекватных современно-

* Кандидат юридических наук, научный сотрудник научно-исследовательской лаборатории юри-дического факультета Ленинградского государственного университета им. А. С. Пушкина.

** Работа выполнена в рамках проекта РГНФ № 05-03-534.

М. Г. Смирнова

му западному понятию права, а основные правовые категории и сейчас отличаются многозначностью.1

Следствием пересмотра теоретических подходов к дефиниции права явилось переосмысление взаимосвязи таких феноменов, как государство и право, и их генезиса, а следовательно, и генезиса обычного права. Важным толчком к появлению новых подходов послужило взаимодействие правовой науки с этнологией и возникновение такой науки, как антропология права. Как показали многие антропологи и социологи, представление о праве как о системе норм и кодексов, а о правовых концепциях как о самодостаточных системах приводит к игнорированию «тех аспектов в применении права, которые не зафиксированы в самом праве, но составляют часть его социально-культурного аспекта».2

За последнее десятилетие возрос неподдельный интерес к обычному праву, возможности его сосуществования с законом.

Особую актуальность приобретает в связи с этим и действенность правовых обычаев как источника права, поскольку именно сегодня в современной российской реальности возникает необходимость принципиально новой оценки той позитивной роли, которую может играть правовой обычай в правовой системе государства. С этой точки зрения представляется весьма важным понять и оценить значение того факта, что обычное право - это не пережиток прошлого, а постоянный фактор правового развития общества. Обычное право неизменно развивается вместе с любым обществом как неотъемлемый компонент жизни соответствующего народа и включенных в него сообществ. Поэтому нам важно отметить, что обычное право является не просто основой, но и условием преемственного и стабильного развития государства.

Вместе с тем происходящие в последнее время изменения научной парадигмы и отход от господствующего в правовом пространстве России нормативного понимания права обуславливают необходимость не только выработки новых подходов к пониманию права, но и нового осмысления правил поведения, основывающихся прежде всего на обычае, и определения их роли в правовом развитии общества.

Государство должно поддерживать и развивать прогрессивные обычаи, придавая им правовую форму, так как большинство народов и наций стремятся сохранить свои обычаи и традиции, прежде всего путем их формального закрепления. В этом смысле и обычное право, и правовой обычай представляют собой народное представление о праве и справедливости. Поэтому правовой обычай, бесспорно, можно рассматривать не только в качестве духовного наследия, но и как культурно-правовой феномен, играющий важнейшую роль в регулятивной системе государства.

1 Малова О. В. Правовой обычай как источник права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 3.

2 Тишков В. А. Антропология права - начало эволюции дисциплины II Юридическая антропология. Закон и жизнь. М., 2000. С. 10.

Исследование правил поведения, основывающихся на обычае, регулирующих общественные отношения многих народов мировой системы, создает уникальную в своем роде возможность проследить эволюцию обычно-правовых систем. Кроме того, кризис господствовавшей долгое время политизированной и идео-логизированой правовой системы российского государства создал положение, при котором человек во всех проявлениях своего социального и правового статуса практически полностью отторгался от государственной власти. Неприятие власти повлекло за собой и неприятие права, созданного этой властью.

Поэтому с полной уверенностью можно отметить, что происшедший в последнее десятилетие новый мощный всплеск интереса к обычному праву не является случайным. Он отражает кризис в правосознании современного общества, в котором право и его компоненты постепенно начинают утрачивать свою органичность и неотторгаемость от человека в связи с возрастанием степени абстрактности юридических норм, издаваемых государством, с частым и иногда необоснованно резким изменением им парадигм законодательства.

Кроме того, с обычным правом сейчас происходит то, что традиционно происходит с общественными явлениями: после столетий реального существования и действия начинается их теоретическое осмысление. В ситуации с обычным правом положение усугубляется еще и тем, что значительная часть правовых обычаев многих народов пока еще даже не описана, а значит, не введена в научный оборот. Кроме этого, не показана теоретическая модель правового обычая, его роль в нормативно-регулятивной системе государства, взаимодействие как с позитивным правом, так и с другими социальными регуляторами. Вместе с тем, обычное право сохраняет и сегодня достаточно мощный потенциал, проявляющий себя иногда в противовес нормативно-правовым актам государства.

В силу этого общество все чаще вынуждено обращаться к своему обычному праву, которое, как показывает практика, несомненно, ближе к реалиям его социальной жизни. Это особенно стало заметно сейчас, когда российское государство в свете избранного им демократического пути развития постепенно склоняется к отказу от правового монизма, проявляя в различных формах стремление не только к признанию, но и к внедрению в свое правовое пространство правового плюрализма как основополагающего принципа функционирования правовой системы.1

Именно поэтому сегодня имеются все основания утверждать, что одной из важнейших задач, стоящих перед отечественной юридической наукой, является исследование и научно-теоретическое переосмысление всей источниковой базы, на которой основывается российское законодательство. Кроме того, государство должно, с принципиально новых позиций, соответствующим образом оценить регулятивные свойства и функции обычного права, которое после семна-

1 Прохочев А. В. Обычай в системе форм права: Вопросы теории: Автореф. дис. наук. Волгоград, 2002. С. 5.

канд. юрид.

М. Г. Смирнова

дцатого года было практически вычеркнуто из юридической практики и надолго забыто как законодателем, так и обществом.

Дискуссионный характер проблемы обычного права в той ее части, которая касается споров о том, представляет ли собой обычное право явление прошлого или действительно реально существует и развивается в наши дни, кажется нам, по существу, уже не актуальным. То, что обычное право не только не утратило своего фундаментального значения для развития правовой системы того или иного государства, но и не утратит в будущем, в достаточной степени обосновано современной наукой и доказано практикой правового развития многих государств.

Для современных исследований сущности и функциональной роли обычая в рамках общей теории государства и права одним из приоритетных направлений является разработка теоретических основ обычного права.

Это, в частности, относится к проблемам исследования обычного в праве, трансформации правового обычая, субъектов обычного права, оснований разграничения правового обычая и некоторых близких ему правовых форм и регуляторов.

Результаты подобных исследований имеют большое практическое значение, так как лежат в плоскости решения прагматических задач, стоящих перед правовой наукой вообще. Учитывая же, что возрождение обычного права в российском правовом пространстве сыграет огромную роль в проведении правовой реформы, что, в свою очередь, даст возможность и ученым, и законодательным органам определить наиболее оптимальные пути возрождения национального права. Это в настоящее время является одной из важнейших задач российского государства в плане осуществления эффективной правовой политики и правоприменительной деятельности.

Тем не менее, и в настоящий момент существует неоднозначность в понимании правового обычая и его места как в системе источников права, так и в правовой системе Российской Федерации, так и в других национальных правовых системах. Поэтому выработка общего понятия правового обычая как источника права, является задачей теории государства и права.

Классическое римское право, становление которого растянулось на много веков, довольно часто обращалось к обычаям догосударственного состояния, которые частично были переработаны в процессе законотворчества, а частично вошли в первые сборники правовых норм без существенных изменений. Об этом свидетельствуют Законы XII Таблиц. Более поздние Институции Гая в ряде статей также указывают на обычаи. Аналогичное положение наблюдалось и в других обществах, В Древней Г реции, например, Законы Драконта базировались на нормах обычного права. Последующие законодательные акты также учитывали обычай, о чем говорят многие древние авторы. «Но есть два вида законов - частный и общий. Частным я называю написанный закон, согласно которому люди живут в обществе, общим - тот закон, который признается всеми людьми, хотя он и не написан», - писал Аристотель в «Риторике» (1368в-5). Словом -

как отмечал Д. И. Мейер, «обычай так могуществен в юридическом быту, что, пожалуй, выведет из употребления закон, направленный против его примене-ния».1

В соответствии с постулатами «исторической школы права», обычаи не создают обычного права, но являются лишь выражением народного правосозна-ния.2

С данным подходом был не вполне согласен Г. С. Мэн, утверждая, что в древнейших правовых кодексах доля новизны была весьма незначительной, большая же часть составилась из уже существовавших законов и обычаев.3 Ф. Поллок доказывал, что обычное право базировалось на обычаях, получивших впоследствии научную форму.4

Роль обычаев в становлении правовых систем подчеркивали и российские ученые. Так, М. Ф. Владимирский-Буданов одним из основных источников права считал обычай, выражавшийся в однообразном повторении одних и тех же юридических действий и обладавший определенными свойствами (обязательностью, религиозным значением, этничностью и консервативностью).5 Г. Ф. Шер-шеневич указывал на превалирующее значение юридических норм, сложившихся силою бытовых отношений, в формировании обычного права.6 Н. П. Загоскин, показывая первостепенное значение обычного права, писал: «Отношения юридической жизни всякого народа далеко не исчерпываются <...> писаным правом; наряду с последним в жизни всякого народа действуют также нормы права неписаного, <...> твердо и неизменно живущего в народной памяти. Совокупность подобных норм неписаного права, действующего в среде известного народа, составляет обычное право его».7 С ним солидарен и В. И. Сергеевич, утверждавший, что частные и государственные права в древности всегда подвергались действию обычая.8 Ф. И. Леонтович, исследователь права народов Кавказа, отмечал, что в «обычном праве кавказских горцев <.> сохранилось немало институтов глубокой старины, по своему происхождению и характеру принадлежащих к таким явлениям общественной культуры, которые на первых порах встречались в истории всех народов».9 Русский социолог и историк права М. М. Ковалевский в ряде своих публикаций, посвященных обычному праву горцев Северного Кавказа,10 также отмечал архаичность родовых и общинных

1 Meйeр Д. И. Русское гражданское право. СПб., 1861. С. 26.

2 Шeршeнeвич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1985. С. 37.

3 Мэн Г. С. Древнейшая история учреждений. СПб., 1886. С. 23.

4 Pollok F. The government of England. London, 1907. Р. 473.

5 Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д, 1995. С. 108-111, 295.

6 Шeршeнeвич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 37, 42.

7 Загоскин H. П. История русского народа. Казань, 1899. Т. 1. С. 29.

8 Ceргeeвич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. СПб., 1910. С. 22.

9 Лeонmович Ф. И. Адаты кавказских горцев. Материалы по обычному праву Северного и Восточного Кавказа. Одесса, 1882. Вып. 1. С. 4.

10 См.: Kовaлeвcкий М. М. Современный обычай и древний закон. М., 1886.

М. Г. Смирнова

отношений, которые впоследствии заменяются отношениями раннегосударственного типа с последующими изменениями и правовой системы. Таким образом, первые исследователи обычного права ясно указывали на значение обычая в становлении нормативной системы ранних обществ.

Существует ряд наук, занимающихся изучением обычаев и связанных с ними явлений: философия, социология, этнолингвистика, этнология. Последняя, в частности ее новое направление - нормативная этнография, вошедшая в науку благодаря трудам А. Поста, А. М. Ладыженского, А. И. Першица и др., - дает наиболее полные данные о возникновении норм (мононорм), их дальнейшей трансформации. В этом отношении обращение юридической науки к данным этнологии представляется актуальным. Вышеуказанная проблема поднималась в ряде работ теоретиков права. В свое время ей уделил особое внимание А. Б. Венгеров в обширной статье «Значение археологии и этнографии для юридической науки»,1 в которой были определены точки соприкосновения, казалось бы, мало чем связанных наук.

В классической этнологии под обычным правом понимаются поведенческие нормы доклассового общества; под обычаем - сложившиеся правила поведения. Круг действия обычного права чаще всего ограничивается только родовым строем. Однако в последние десятилетия пробило себе дорогу понятие обычного права как составной части правового быта любого исторического типа общества. В этом плане показательна концепция Ю. И. Семенова, который рассматривает обычное право как одну из форм общественной воли, наряду с табуитетом, моралью и собственно правом.2 Данный подход он обосновывает следующим образом: «Обычное право непосредственно не представляет собой совокупности норм, отклонение от которых считается преступлением или проступком. Исходным в обычном праве является понятие ущерба, который члены одной человеческой группы причиняют членам другой. Нанесение ущерба рассматривается потерпевшей стороной как нарушение справедливости. В результате между вовлеченными сторонами возникает вражда. Суть обычного права заключается в том, чтобы предотвратить вражду, т. е. добиться примирения сторон. Это можно сделать только путем восстановления справедливости. Нормы обычного права диктуют способы прекращения вражды, т. е. методы восстановления нарушенной справедливости. Один способ - причинение виновной стороне точно такого же ущерба, второй - возмещение ущерба».3 Отметим, что такой подход представлен и в трудах современных западных юристов-антропологов, в частности Р. Вердье, Н. Рулана и др.

1 Советское государство и право. 1983. № 3. С. 50.

2 Семенов Ю. И. Обычное право в доклассовом обществе: возникновение, сущность и эволюция II Обычное право народов Сибири. М., 1997. С. 43-45.

3 Семенов Ю. И. Место обычного права среди форм общественной воли в доклассовом обществе II XI Международный конгресс «Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах». Москва, 18-22 авг. 1997 г. С. 89.

Несколько определений обычаев и основанного на них обычного права, предложенных в связи с разработкой этнографического материала, свидетельствуют о все более четко проявляющейся интеграции ряда положений юридической науки в этнологию. В. К. Гарданов в 1956 г. рассматривал обычное право как древнейшую форму права, нормы которого зафиксированы в обычаях, передающихся по устной традиции из поколения в поколение, исторически предшествуя писаному праву. Отмечая факт соответствия обычно-правовых норм складывающимся в обществе общественным отношениям, В. К. Гарданов определял обычное право как «исторически самую раннюю форму правовых отношений», а показывая его эволюцию, он утверждал, что «при наличии писаных законов обычное право может в той или иной мере или быть включенным в состав этих законов, или существовать как самостоятельный элемент права наряду с законом, может также иметь место и то другое».1

Наиболее полно и четко определение обычного права и его основных признаков дано А. И. Першицем в обширной статье «Проблемы нормативной этнографии», где, рассматривая его как совокупность юридических обычаев - тех дого-сударственных норм, которые были санкционированы государством и составили древнейший слой права, ученый говорит о таких критериях выделения обычного права, как этничность, коллективистичность, связанность с религиозными представлениями и ритуалами, подчеркнутая публичность и др.2 Данный подход открывает новые аспекты этнологического изучения права, позволяет использовать данные этнологии в юриспруденции.

Другие авторы-этнографы определяют обычное право как форму общественного сознания и снимают вопрос о соотношении права, морали и иных социальных норм.3 Часто говорится и о соотношении норм обычного права и обычаев. При этом они трактуются как «две традиционные формы унификации и идентификации порядка в обществе».4 Отмечается и то обстоятельство, что особенности «нормативных порядков негосударственного права (имеется в виду обычное право) ныне проявляются в период излома социальных отношений, недостаточной стабильности государственной власти и ее правовой системы».5

Итак, в этнологической науке выработались свои подходы к пониманию места и роли обычаев и основанных на них норм обычного права. Общей линией,

1 Гарданов В. К. Введение II Материалы по обычному праву кабардинцев. Первая половина XIX в. Нальчик, 1956. С. 4.

2 Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии II История первобытного общества. М., 1998. С. 223-224.

3 Решетов А. М., Карнаушенко Л. Б. Проблемы дефиниции обычного права II XI Международный конгресс «Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах». С. 84.

4 Каракетов М. Д. Нормы обычного права и обычай II XI Международный конгресс «Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах». С. 60-61.

5 Иванова Ю. В. Нормы обычного права: типология памятников и функционирование их в современном мире II XI Международный конгресс «Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах». С. 59.

М. Г. Смирнова

которой придерживаются практически все этнологи, является признание возникновения обычного права на ранних ступенях развития человеческого общества, в период распада родового строя, когда возникающие в социуме противоречия требуют фиксации сложившихся отношений различными нормативными установлениями. В последующем обычаи прошлого постепенно трансформируются в соответствии с социально-экономическим строем общества и продолжают играть довольно существенную роль и сейчас. Прикладные исследования, проведенные рядом этнографов, подтверждают это положение. Положительной тенденцией в развитии этнологической науки является и включение в ее методологию данных юридической науки, в которой также существует множество определений и подходов к разрешению вопроса о месте и роли обычаев в правовой системе, к проблеме понятия и происхождения обычного права.1

Рассматриваемые различными школами современной юриспруденции понятия «обычай» и «обычное право», по сути, особо не различаются.

В Юридическом энциклопедическом словаре 1987 г. обычаи определялись как правила поведения, сложившиеся в догосударственном обществе, обычное право - как система норм, основывающаяся на обычае.2 Аналогичные по существу определения обычаев как результата неоднократного применения правил поведения, выработанных в догосударственной жизни и впоследствии обеспеченных санкцией государства, даются в большинстве публикаций.3 Другие существующие определения касаются в большей степени обычного права, которое рассматривается одними авторами как система норм, правил поведения, основывающаяся на обычаях,4 другими - как обычаи, санкционированные государственной властью путем судебной практики или иных государственных форм,5 третьими - как проявление сознания социальной группы или иной общности.6

Наиболее удачное определение роли обычая в правовой системе, на наш взгляд, дано Г. И. Муромцевым, который в ряде своих публикаций отмечал, что «обычай может считаться правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его „своим“ известной этнической общностью, племенем, кастой и т. д. То, что современный юрист не считает правом, порой рассматривается таковым с традиционных позиций».7 Данный постулат отражает значение пра-

1 Свечникова Л. Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы (в материалах юридической и этнографической наук) II Государство и право. № 9. 1998. С. 100.

2 Юридический энциклопедический словарь. М., 1987. С. 123.

3 См.: Новицкий И. Б. Римское право. М. 1994. С. 15-16; Баранов В. М. Формы (источники) пра-ваІІ Общая теория права. Курс лекций I Под ред. В. К. Бабаева. Нижний Новгород, 1993. С. 251 и др.

4 См.: Апенченко Ю. Обычай и закон. Как они уживаются II Юридический вестник. 1996. № 10.

5 См.: Туманов В. А. Вступительная статья II Карбонъе Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 17; Супатаев М. А. Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984. С. 33.

6 См.: Селюков Ф. Т. Отечественный опыт экологии культуры в обычном праве II Государство и право, 1992. № 10. С. 114.

7 Муромцев Г. И. 1) О некоторых особенностях традиционного права в развивающихся странах Азии и Африки II Советское государство и право. 1989. №9 6. С. 100; 2) Типологическая характеристика

вовых установлений прошлого, которые, несмотря на развитие общества, продолжают играть существенную роль на уровне обыденного сознания, в правосознании. Таким образом, право, возникая как нормативный регулятор сложившихся в обществе отношений, в которые включена и юридическая практика, объективно получает закрепление в форме обязывающих установлений, которые, будучи зафиксированы в письменных или устных памятниках, передающихся от поколения к поколению преданиях, становятся обязательными для исполнения всеми членами общества.1 При этом, как отмечают многие из исследователей, большую роль в данном процессе играют этническое самосознание, традиционный уклад жизни, традиционные верования, сложившиеся формы поведения.2

Принимая во внимание различные подходы, можно сказать, что правовой обычай как источник права - это правило поведения общего характера, исторически складывающееся в результате многократного повторения, вошедшее в привычку и обеспечиваемое государством.

Под обычным же правом следует понимать совокупность таких обычаев, имеющих ряд особенностей в рамках конкретных правовых систем.

В понимании правового обычая как источника права особая заслуга принадлежит таким ученым, как Ф. Савиньи, Г. Пухта, Ф. Регельсбергер и Г. Ф. Шер-шеневич.

Поскольку правовой обычай формируется на базе обычая как социальной нормы, то ему присущи признаки последнего. Социальная норма и правовой обычай относятся к соционормативной сфере, через которую общество регулирует человеческое поведение, определяет характерные для него типы связей между людьми. Обычай, собственно, не есть само правило поведения, которое может быть тем или иным по своему содержанию, он не является также и психологической установкой исполнять и соблюдать правила, ставшие обыденными, привычными, необходимыми. Правила и установки включены в обычай, но не исчерпывают его. Обычай есть сопутствующий развитию человечества от его древнего состояния до современности социальный институт, выполняющий регулятивные функции в человеческих сообществах и группах в целях упорядочения отношений между людьми. Поскольку обычай вырабатывается внутри самой группы и никогда не навязывается в качестве социального регулятора извне, он представляет механизм саморегулирования группы, которая является автономной, относительно замкнутой и немногочисленной (во всяком случае, не массовой) и действует как самоуправляющаяся, то есть самодеятельная, самоорганизующаяся и саморегулирующаяся структура.

правовых систем и специфика статута личности в развивающихся странах Азии и Африки II Материалы конференции по юридической антропологии. М., 1997. С. 83.

1 Свечникова Л. Г. Понятие обычая в современной науке. С. 101.

2 См.: Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия II Государство и право. 1996. № 4. С. 41; Венгеров А. Б. Значение археологии и этнографии для юридической науки II Советское государство и право. 1983. № 3. С. 36; Явич Л. С. Общая теория права. Л. 1976. С. 116.

М. Г. Смирнова

Судьбы обычая и обычного права наиболее ярко и наглядно показывают исторический путь обычая как социальной формы, которая, как известно, не принадлежит исключительно к сфере права, но выступает конструктивным элементом действия других нормативных регуляторов - морали, этикета, политики и т. д. Можно сказать, что обычай есть социальная форма, посредством которой устраиваются и действуют общественные нормативно-регулятивные системы, обеспечивающие порядок и контроль общественного поведения в таких сферах, как быт, хозяйство, обмен и торговля, социальные отношения, религиозная жизнь и т. д. К санкционированным обычаям в древнем обществе примыкала масса более или менее простых общественных привычек, будничных правил, бытовых норм и обыкновений, церемоний назидательного или развлекательного типа, серьезного или шуточного характера, которые могли иметь скрытый или нечетко выражаемый нормативный смысл. Такие правила выполнялись не из чувства долга и не вследствие их внешней обязательности, а скорее из удовольствия и ради легкости общения, которыми сопровождалось их осуществление. Простейшие обычаи и обыкновения, писал известный антрополог Б. Малиновский, не были обеспечены санкциями; никто, следовательно, не требовал их выполнения, но они неизменно соблюдались и играли определенную функциональную роль в жизни племени.1

Однако для того, чтобы обычай стал правовым, необходим качественно новый признак, позволяющий отделить правовой обычай от обычая вообще. Первоначально четкого разделения обычая как социальной нормы и обычая как источника права не было, и поэтому данные дефиниции отождествлялись, и обычай сам по себе являлся источником права.

То, что понятия «обычай» и «правовой обычай» не совпадают, в первую очередь, именно по формальному признаку, было справедливо отмечено представителем позитивного правопонимания Г. Ф. Шершеневичем. Он считает, что правовые нормы отличаются от всех других регуляторов именно обеспеченностью их соблюдения.

Право обеспечивается принуждением, а организованными принудительными средствами располагает государственная власть, следовательно, обычаи приобретают правовой характер только вследствие предоставления им защиты со стороны государства. Снабжая обычай юридическими средствами защиты, государство возводит его на степень правового.2

Признаком правовых обычаев, по мнению Б. Малиновского, является также их санкционированность: «Они должны быть юридически санкционированы, то есть оснащены некоторым механизмом принуждения или действенности не просто в форме наказания, но также и через строго позитивное побуждение к уступ-чивости».3 Следовательно, правовой обычай по определению своему есть обычай санкционированный.

1 Малиновский Б. Магия, наука и религия. М., 1998. С. 27.

2 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 38.

3 Малиновский Б. Магия, наука и религия. С. 27.

Методология и теория права

Понятие «санкционирование» часто употребляется в научной литературе, при этом авторы вкладывают в него различный смысл. Можно выделить два подхода. Представители первого раскрывают его содержание через обеспечение обычая государственным принуждением.1 Сторонники второго подхода рассматривают это понятие гораздо шире, полагая, что санкционирование следует понимать как выражение согласия, утверждение, наделение юридической силой какого-либо правила или акта.2

Понятия «государственное признание» и «государственное принуждение и защита» раскрывают разные стороны санкционирования. Обеспечение государственным принуждением возможно только при наличии признания государством обычая в качестве правового регулятора. Наличие государственного принуждения придает обычаю юридический характер.

Термин «санкционирование» произошел от слова «санкция», которое имеет два значения - «разрешение» и «мера воздействия».3 Анализ российского законодательства позволяет утверждать, что сводить санкционирование только к наличию наказания нельзя. Санкционирование - это признание государством какого-либо обычного правила, при котором обычай приобретает правовые качества, сохраняя общественные начала. Санкционирование обычая приводит к появлению правового обычая, который по своей природе является общественно-правовым регулятором.

Наделение юридической силой возможно в виде закрепления санкции или признания возможности использования обычая. Таким образом, правовой обычай - это обычная норма, санкционированная государством.

В целом проблема государственного санкционирования в праве требует своего самостоятельного исследования. Санкционирование источников права - ее весьма важная составная часть. Г осударственное санкционирование источников права означает наделение юридической силой, свойством государственной обязательности какого-либо правила общественного поведения или общественного отношения, ранее не обладавшего этим качеством. По своей сути, государственное санкционирование объективно сложившегося или сознательно выработанного правила или отношения означает наделение их правовым качеством, возведение их в ранг официальных источников права. Следовательно, подобной деятельностью могут заниматься только субъекты, обладающие властными полномочиями и, как правило, осуществляющие правотворческие функции. Санкционированием источников права могут заниматься не только сугубо правотворческие органы государства, но и органы правоприменения (высшие судеб-

1 См.: Голунский С. Обычай и право II Советское государство и право. 1939. № 3. С. 51.

2 См.: Вилънянский С. И. Правовые и иные социальные нормы в период развернутого строительства коммунизма II Правоведение. 1962. № 4. С. 17; Вопленко Н. Н. Источники и формы права: Учеб. пособие. Волгоград, 2004. С. 20.

3См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. 2-е изд., испр. и доп. М., 1994. С. 686.

М. Г. Смирнова

ные инстанции) в порядке обеспечения единообразия и стабильности судебной практики, а также участники договорных отношений, ориентирующиеся на соблюдение обычаев или деловых обыкновений. Но и в этих случаях государство, в лице своих контрольно-надзорных и правотворческих органов, «не возражает», «допускает», молчаливо или в самой общей форме (ст. 5 ГК РФ) признает возможность опосредованного санкционирования определенных стандартов, образцов поведения в качестве источников права. Следовательно, основными субъектами, санкционирующими источники права, выступают органы законодательной и исполнительной власти, судебные органы, участники договоров по взаимному согласию и негосударственные объединения в процессах их взаимодействия.

Важной проблемой санкционированного формирования источников права является технология или способы санкционирования. В наиболее обобщенном виде можно выделить следующие основные способы санкционирования:

а) правотворческое, в том числе и законодательное, закрепление статуса источника права;

б) правотворческая или правоприменительная отсылка к объективно сложившейся или выработанной практикой социальной норме;

в) конституционное закрепление юридической значимости и приоритета основных общественных принципов и норм международного права (п. 4 ст. 15 Конституции РФ);

г) договорное признание источника права;

Технология санкционированного воспроизводства источников права определяется многими факторами национального, культурного, исторического развития правовых систем.

Правовые обычаи представляют собой естественно-исторический процесс развития и становления санкционированных источников права. Будучи одной из первых исторических форм права, появившихся помимо государственной правотворческой деятельности, они инициировали последующее возникновение иных источников права санкционированного характера и способствовали их закреплению в правовых системах. Они демонстрируют особый путь, особый метод правообразования, который государство вынуждено терпеть и использовать с целью обеспечения единства и согласованности всей системы источников права. И все-таки государственный интерес присутствует и в правовых обычаях, ибо их санкционирование, правотворческое или молчаливое, свидетельствует о том, что государственная власть берет их под свое покровительство и защиту, возводит просто социальные обычаи в ранг правовых. В связи с этим, как справедливо отмечает В. М. Баранов, правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства.1

1 Баранов В. М. Формы (источники) права // Общая теория права. Н. Новгород, 1993. С. 251.

Правовой обычай есть объективно сложившееся в результате неоднократного повторения правило общественного поведения, основанное на соображениях его целесообразности и полезности, которое признается государством в качестве источника права. Другими словами, это вошедшее в привычку и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права.1 В основе правового обычая лежат признаки многократности применения, целесообразности, полезности и авторитетности выработанного практикой человеческого общения стандарта, образца поведения в определенных жизненных условиях. В отличие от других источников права, правовой обычай характеризуется своеобразием формы. Он менее формализован и предоставляет сторонам значительно большую свободу собственного усмотрения, согласования индивидуальных воль. Следование санкционированному обычаю означает не только выражение согласия с государственной волей, но и проявление социальной солидарности с нормами общественного порядка, на которых данный обычай основывается.

Санкционирование правового обычая чаще всего сводится к возможности использования обычая. Так, ст. 58 СК РФ и ст. 18 Федерального закона от 15.11.1997 «Об актах гражданского состояния» устанавливают, что отчество ребенку присваивается по имени отца, если иное не основано на национальном обычае. Законодательство не обязывает родителей придерживаться национального обычая. Г осударство будет защищать право родителей на свободный выбор.

Правовой обычай как нормативный феномен по своему содержанию, как правильно отмечает Г. В. Мальцев, «заключает в себе правило поведения, норму-веление, норму-императив, содержание которой было известно с давних пор, запечатлено в устно передаваемом от поколения к поколению „тексте“ данного обычая».2 Он мог представлять собой одно или несколько требований к поступкам, которые становились обязательными для исполнения в определенных ситуациях. Если содержание обычая - это неписаная норма, то надо признать, что последняя уже полностью подпадает под теоретико-правовое определение, согласно которому юридическая норма есть общеобязательное правило поведения многократного применения, адресованное всем участникам правового общения. Более того, обычно-правовая норма отвечает внешним структурным признакам, «трехчленной схеме», принятой сегодня теорией права относительно юридической нормы, выраженной в законе. В самом деле, у обычая есть гипотеза, т. е. обозначены условия, при которых его реализация является самоочевидной и необходимой. Диспозицию составляют требования и веления, которым должно удовлетворять поведение субъекта в гипотетической ситуации. И, наконец, подобно современному закону, обычай предусматривает неблагоприятные последствия (негативные санкции) за нарушение или неисполнение нормы. Например,

1 Малова О. В. Правовой обычай как источник права. С. 10.

2 Мальцев Г. В. Очерк теории обычая и обычного права II Обычное право России. М., 1999. С. 22.

М. Г. Смирнова

как сообщает Р. Бартон,1 по обычному семейному праву филиппинского племени ифу-гао брак, который в течение двух-трех лет остается бездетным (либо рождаемые в нем дети постоянно умирают), подлежит обязательному расторжению, поскольку боги, судя по всему, не одобрили этого брака. Здесь формально присутствуют все элементы юридической нормы - гипотеза (бездетность, смерть новорожденных), диспозиция (бракоразводные действия и процедуры) и санкция, имеющая, правда, сакральный характер: промедление с разводом могло повлечь суровую кару богов. Но в действительности срабатывала, скорее всего, размытая аморфная санкция, которая слагалась из суммы действий ближайших родственников - из их косых взглядов, постоянного брюзжания, недружелюбия, гнетущей обстановки, созданной вокруг пары в кровнородственной группе. Нормативное сознание человека, по-видимому, изначально вырабатывает некоторые формы и структуры социального регулирования, нашедшие в праве четкое и последовательное выражение.

Нормы обычая, как и все другие правовые нормы, выражали дозволения и запреты; с одной стороны - стимулировали известные действия, а с другой - вносили элементы ограничений в поведение групп и индивидов. В обычном праве, кроме того, содержится масса предписаний, довольно четких указаний относительно того, что и как нужно делать, если наступит гипотетическая ситуация. И в древности структурная схема права была выражена столь же полно, как и в современных правовых системах, и в этом смысле нет никаких оснований говорить об онтологической неполноте, неполноценности, незрелости обычного права по сравнению с современным. Особенность, может быть, состоит в том, что институты обычного права опираются на человеческий менталитет, который интегрирует ценностную и нормативную логику с наиболее яркими образцами мистики, анимизма, иррационального постижения мира. Подобного смешения типов мышления современное право, конечно, не знает. В логическом смысле оно стало более однородным, строгим, но менее глубоким и авторитетным, несмотря на заведомо безуспешные попытки создать вокруг права ореол святости.

В отличие от современного законодательства, древние обычаи несли в себе лишь один вид социальной (юридической) нормы - правило поведения, содержащее как бы модель поступка, комплекс требований, достаточно ясно указывающих, что надо сделать в гипотетической ситуации. С позиций современной классификации юридических норм, обычно-правовые нормы были конкретными, казуальными, приближенными чуть ли не вплотную к делам и случаям, которые они были призваны регулировать.2

Особенность обычно-правовой нормы состоит в совпадении качеств, определяющих ее действительность и действие. В древних обществах господствовал принцип: если норма действует, значит, она действительна. Недействующий или

1 См.: Рулан Н. Юридическая антропология. М., 2000.

2 Мальцев Г. В. Очерк теории обычая и обычного права. С. 25.

плохо действующий закон нашего времени, как бы к нему ни относились, продолжает быть правом вплоть до официальной отмены, но обычай, который фактически перестает выполнять нормативные функции, не применяется в жизни, - быстро теряет качества права, утрачивает свою действительность. Последняя прямо и постоянно зависит от действия обычно-правовой нормы; обычай существует, пока он осуществляется. Его, как правило, забывают, но не отменяют. Поэтому действительность обычно-правовой нормы требует непрерывного подтверждения со стороны участников правового общения. Из соответствующих актов, собственно, и складывается обычно-правовая практика. Суть подтверждения и переподтверждения обычая состоит опять-таки не в особых символических действиях и процедурах, а просто в самом действии по осуществлению, соблюдению и исполнению обычно-правовой нормы. Обычное право, как и современное законодательство, является институционализированным, но в нем нет той официальной формальности, на которой держится нынешний закон.

Существование обычно-правовой нормы во времени является непрерывным. Она подтверждается постоянно или с заранее известной периодичностью. Перерыв обычая - это его конец, который никогда не наступает случайно. Он означает, что социальные и психологические факторы, сформировавшие обычай в данном виде, самоисчерпались, и что теперь он должен исчезнуть либо видоизмениться, трансформироваться, чтобы действовать в другом облике, соответствующем новым условиям жизни социальной группы. Правовой обычай всегда был медленно развивающимся явлением, приспосабливающимся к общественным изменениям, всегда был захвачен потоком движения культуры, процессом обогащения культурных традиций.

Определенный научный интерес представляет вопрос о соотношении таких понятий, как «обыкновения» и «правовые обычаи». Историческое родство слов «обычай» и «обыкновение» нередко, как считает А. А. Белкин, «предопределяет в литературе и их семантическое тождество».1 Так, в словаре В. Даля можно прочесть, что эти понятия восходят к одной и той же основе.2 Это находит свое отражение в законодательстве различных государств. Гражданский кодекс Испании в ст. 3 фиксирует: «Правовые обыкновения рассматриваются в качестве обычая». В гражданском законодательстве Японии и США торговые обыкновения применяются как правовой обычай в торговой сфере. Однако в научной литературе данные категории пытаются разграничивать. В качестве основного признака, отличающего обыкновение и правовой обычай, выступает нормативно-правовой характер последнего. Сравнительно-правовой анализ показывает, что четких противопоставляемых признаков обычая и обыкновения не выявлено, что дает основание причислять обыкновение к виду правовых обычаев.3

1 См.: Белкин А. А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение. 1998. № 1. С. 38.

2 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. СПб., 2003. Т. 2. С. 637.

3 Малова О. В. Правовой обычай, обыкновение и общепризнанные принципы и нормы международного права // Сибирский юридический вестник. 2001. № 4. С. 5.

М. Г. Смирнова

В научной литературе употребляется и термин «деловое обыкновение», которое можно расценивать как разновидность обыкновения в праве, но сфера действия которого ограничена особенностями частного и международного частного права.

В указанных областях обыкновение выступает как «правило, сложившееся на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям».1

Статья 5 ГК РФ закрепляет обычаи делового оборота как правило поведения в предпринимательской сфере. Обычаи делового оборота относятся к нормам привычного поведения, которые воспринимаются как правило либо формируют правило поведения. Г ражданско-правовое законодательство ввело в оборот категорию «обычаи делового оборота», которую сам законодатель причисляет к одному из видов правовых обычаев.

Нужно отметить, что дефинитивную норму ст. 5 ГК РФ в учебниках по гражданскому праву и комментариях к нему трактуют как источник права, тем самым подтверждая, что это есть разновидность правовых обычаев, применяемая в сфере предпринимательства. Ю. К. Толстой в учебнике по гражданскому праву называет их правовыми обычаями делового оборота. Это абсолютно оправдано, так как анализ действующих норм, предусматривающих такие обычаи, об этом очевидно свидетельствует.2 Между тем, А. А. Белкин считает, что под «обычаями делового оборота» в ГК РФ понимается как источник права, так и обыкновение, не имеющие самостоятельной обязательной силы, подкрепляя свои заключения ссылкой на обыкновения внешней торговли, в частности на ст. 9 Конвенции ООН, где «обычай», а не «обычай делового оборота» рассматривается и как правовой (ч. 2), и как обыкновение (ч. 1). Хотя международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы, доводы Белкина в данном конкретном случае необоснованны потому, что это два самостоятельных источника права, и Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» не составляет структуро-нормативную часть Гражданского кодекса.

Статья 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях.3

Стоит согласиться с мнением О. В. Малова, что по существу речь идет действительно об обыкновении (правовом обычае), хотя «законодатель» не пользуется таким термином. Более того, во многих статьях как этой, так и других конвен-

1 См.: Зыкин И. С. Обычай в советской правовой доктрине // Советское государство и право. 1982. № 2. С. 130.

2 Толстой Ю. К., Сергеев А. П. Гражданское право. Общая часть. СПб., 2006. С. 87.

3 Конвенция ООН. О договорах международной купли-продажи товаров // Контракт международной купли-продажи. М., 1996. С. 150.

ций в понятие «обычай» и «обычаи делового оборота» вкладывается значение именно обычного права.1

Таким образом, есть основания утверждать, что если государство допускает санкционирование обычаев посредством соглашения сторон, то обыкновение выступает в качестве источника права, как разновидность правовых обычаев.

Интересно заметить, что в этой же статье Конвенции, в п. 2, под обычаем понимается правовая норма, то есть: если стороны не договорились об ином, считается, что подразумевали применение обычая, о котором знали или должны были знать. О том, что это именно правовой обычай, можно судить по общеправовому принципу: «Незнание закона не освобождает от ответственности». В отличие от нормы международного обычая, деловое обыкновение может при разрешении спора приниматься во внимание судом, если стороны заранее имели его в виду и посчитали его применение согласованным. Обычай как источник права применим вне зависимости от того, ссылаются на него стороны или нет, так как, если нет альтернативной нормы договора, суд должен будет применить другую правовую норму, которой и выступит обычай. С другой стороны, нормы права делятся не только на императивные, но и диспозитивные, поэтому обыкновение как правовая норма в отношении к обычному праву рассматривается как норма обязательная к применению в случае соглашения сторон (ссылка в договоре).

К деловым обыкновениям относят международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс», действующие в редакции 1992 г., собранные Международной Торговой Палатой и «носящие рекомендательный характер».2 Они применяются только при наличии ссылки на них в контракте.

В качестве других примеров выступают обобщенные Международной Торговой Палатой наиболее употребимые в деловой практике обыкновения: Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 г.; Правила регулирования договорных отношений 1979 г.; Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г.; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г.; и др. В числе публикаций других международных организаций можно назвать: Оговорки для морского страхового полиса Института лондонских страховщиков 1982 г.; Варшавско-Оксфордские правила по сделкам СИФ 1931 г.; правила, подготовленные Международным морским комитетом. К этому стоит добавить, что все вышеперечисленное содержит и обыкновения, и обычаи. Публикации МТП и других международных организаций представляют собой частную (неофициальную) кодификацию и в определенной мере унификацию сложившихся на практике правил. Считается, что в тех странах, где они приняты и ими руководствуются на практике, они служат указанием того, какие нормы международного обычного права или какие международные обыкновения фактически существуют и должны быть приняты к руководству.

1 Малова О. В. Правовой обычай, обыкновение... С. 6.

2 Розенберг М. Г. Контракт международной купли-продажи. М., 1996. С. 17.

М. Г. Смирнова

Таким образом, при анализе характеристик правового обычая и обычая делового оборота можно выделить различные подходы законодателя к обязательности этих регуляторов. Обычай делового оборота может быть преодолен условиями договора, т. е. законодатель закрепляет его в качестве дополнительного регулятора. Правовые обычаи нельзя изменить или отменить договором. Таким образом, обычаи делового оборота являются разновидностью обычного (привычного) поведения.

Статья 5 ГК РФ, по сути, содержит понятие «обычаи делового оборота». Но понимание этой категории возможно при анализе и других положений Кодекса. Так, ст. 309 закрепляет, что обязательства должны исполняться в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Следовательно, в этой статье понятия «обычаи делового оборота» и «иные обычно предъявляемые требования» употребляются как тождественные. Обычаи делового оборота - это привычное устойчивое поведение в предпринимательской сфере, характерное для определенной ситуации, признаваемое законодательством в качестве дополнительного регулятора.

В качестве субсидиарного критерия можно указать на то, что обыкновение не обязательно должно соблюдаться столь же единообразно и постоянно, как правовой обычай. Это связано, прежде всего, с его рекомендательным, то есть не обязательным к применению характером. Подводя итог сравнению этих двух феноменов, заметим, что исследователи отмечают не всегда простое их соотношение.

Наряду с обычаями делового оборота в законодательстве используются понятия «обычно предъявляемые требования» и «обычные условия». Эти категории иногда можно рассматривать как синонимы, так как обычно предъявляемые требования в некоторых случаях являются обычными условиями. Обычно предъявляемые требования вытекают из обязанностей (обычных или предполагаемых в какой-либо ситуации). Обычные условия включают в себя не только обязанности, но и права,

Таким образом, обычные условия - это совокупность прав и обязанностей, которые имеют обычное происхождение, т. е. предполагаются исходя из обычного (или привычного) поведения. Обычно предъявляемые требования вытекают из обязанностей, обусловленных обычным (или привычным) поведением.

Обычно предъявляемые требования и обычные условия могут иметь письменную форму. В этом случае их можно называть типовыми формами. Если они письменно не зафиксированы, их можно рассматривать как обычаи делового оборота.

В ГК РФ понятие «обычно предъявляемые требования» используется как наряду с понятием «обычаи делового оборота», так и самостоятельно. Между этими категориями можно выделить одно существенное различие: обычаи делового оборота действуют только в предпринимательской сфере, а обычно предъявляемые требования и обычные условия имеют более широкую сферу действия.

Важно отметить, что правовой обычай существовал всегда как одна из форм права, присущая всем правовым культурам и типам правосознания, занимавшая

различные места в соотношении с другими формами права, и по-разному оценивался с точки зрения своего положения в иерархии форм права, эффективности и перспектив использования в различных сферах правового регулирования.

В романо-германском праве проблема соотношения закона и обычая решается посредством принципа иерархичности правовых источников, где приоритет принадлежит закону.

Изучение законодательства некоторых зарубежных стран (Германии, Австрии, Швейцарии) показывает, что обычное право, обычаи гражданского оборота и торговые обычаи по очередности применения следуют за законом и гражданско-правовым договором, исполняя роль субсидиарного источника.

Обращение к отечественной юридической доктрине и практике приводит к выводу о принятии ими принципа иерархичности правовых источников, абсолютного для всех отраслей права. Например, конституционного, где обычаи регулируют взаимоотношения между ветвями власти, парламентские процедуры.

Последовательность применения источников в гражданско-правовом регулировании указана в п. 2 ст. 5 и п. 1 ст. 6 ГК РФ: закон - иные нормативные акты - договор - обычай. Она актуализируется в ст. 309, 311-316, 406, п. 1 ст. 452, п. 2 ст. 474, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510, п. 2 ст. 513, п. 2 ст. 724, 992, 1006. Правила действия обычая определены п. 5 ст. 421 ГК РФ, в котором прямо указано, что обычай применяется к отношениям сторон, если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой. Но это правило, само по себе являясь диспозитивным, допускает отступления (ст. 311, 312, 314-316, п. 1 ст. 406, 438, п. 1 ст. 452, п. 2 ст. 459 п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510, п. 2 ст. 724, 1006). Диспозитивные нормы указанных статей уступают обычаям делового оборота.1

Наиболее проблематичным здесь является вопрос о соотношении обычной и прецедентной формы в правовом регулировании. Довольно широко распространено мнение, согласно которому обычай и прецедент настолько связаны общим генезисом, что определить, какая форма исторически первична, а какая вторична, весьма затруднительно. Тем не менее, прецедент как форма права все же вторичен по отношению к обычаю, так как существуют определенные логические стадии в формировании правового предписания. Первоначально возникает правовая ситуация, которая попадает в регулятивную сферу обычая в результате ее типизации и присущего ей решения. В качестве последнего выступает обычная практика разрешения аналогичных конфликтов, в которую включаются самые разнообразные действия, в том числе и решения юрисдикционного характера, которые впоследствии все чаще называются судебными прецедентами.

В самой формуле «обычай есть множественный прецедент» заключено как раз формальное отрицание прецедента: раз он множественный, значит и первый, и второй, и каждый последующий - не были прецедентами в собственном смысле

1 Малова О. В. Правовой обычай как источник права. С. 21.

М. Г. Смирнова

слова, иначе достаточно было бы одного решения, на которое в последующем судья и ссылался бы как на формальный прецедент. Следовательно, речь идет о специфических средствах разрешения правовых ситуаций, и, прежде всего, правосудия, включая его правосозидающие функции и формы, которые имеют собственную правовую эволюцию, лишь постепенно обретая правовую форму, в данном случае - форму прецедента как источника права.

При разрешении проблемы соотношения обычая делового оборота и договора в гражданском праве необходимо руководствоваться волеизъявлением сторон, которые по своему усмотрению включают в договор обычаи. Однако в случаях договорных пробелов, когда отсутствует соглашение сторон о применении к договору обычаев, последние все же могут оказывать влияние на установление содержания договора. Такой вывод вытекает из ст. 431 ГК РФ о толковании договора, ст. 8 Венской Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи, ст. 4.3 Принципов международных коммерческих договоров, §157 Германского Гражданского Уложения, которые также касаются вопросов толкования договоров.1

Подводя итоги, важно отметить, что вся система реально существующих правовых обычаев образует, как уже упоминалось ранее, обычное право, роль и авторитет которого в различных правовых системах мира существенно различается. Однако замечено, что значение обычного права наиболее существенно в тех государствах, развитие которых происходило преимущественно эволюционным путем, без кардинальных изменений государственного и общественного строя в ходе революций и жестоких гражданских войн. В основе социальной живучести и востребованности обычаев вообще и правовых обычаев в частности лежит такое качество общественной и государственно-правовой жизни, как преемственность основных норм и институтов общества. Это наследование и совершенствование опыта и культуры прошлых эпох, способствующее эволюционному развитию государства и права. Такой путь развития характерен для англо-саксонской правовой системы, африканских государств. В России Октябрьская революция 1917 г. провозгласила коренной и решительный переворот во всех сферах общественной и государственной жизни и отрицание возможности использования обычаев и правовых норм феодального и буржуазного характера. Создание нового социалистического законодательства происходило под лозунгом партийной непримиримости по отношению к прошлой общественно-экономической формации. Поэтому нормы социалистического права в значительной степени вытеснили и заменили большинство старых национальных традиций и обычаев, лишив их правовой защиты. В результате этого, правовые обычаи советского периода, впрочем, как и современной России, выглядят своеобразными вкраплениями, «островками» в общей системе позитивного права. Так выглядит использование портовых обычаев в Кодексе торгового мореплавания РФ (ст. 134), ко-

1 Малова О. В. Правовой обычай как источник права. С. 21-22.

гда время погрузки или разгрузки судов определяется соглашениями сторон или портовыми обычаями, а также ст. 5 и 6 ГК РФ, разрешающие использование обычаев делового оборота или национальных обычаев при установлении фамилии и имени гражданина (ст. 19 ГК РФ). Частичное использование обычаев допускают также нормы семейного, земельного и лесного права. Вместе с тем в настоящее время в России наблюдается своеобразный «ренессанс», возрождение национального самосознания народов и соответствующих национальных традиций и обычаев. Вследствие этого возрастает роль старинных обычаев семейной и хозяйственной жизни у народов Севера, Кавказа, населения Дальнего Востока. Например, правовое закрепление за древними народами земель для охоты, земледелия или водной акватории для рыбной ловли происходит с учетом исторических особенностей их жизни. Все это свидетельствует, что правовые обычаи как особый источник права России не исчерпали себя и имеют перспективу развития.

Е. В. Сырых*

К ВОПРОСУ О ПРЕДМЕТЕ ЗЕМЕЛЬНОГО ПРАВА *

Определение и обоснование предмета отрасли права - одна из первоочередных задач юридической науки, от правильности решения которой зависит место отрасли в системе отраслей законодательства, пределы и направления нормативного регулирования отношений данной отраслью, формирование правоприменительной практики по применению норм права, относящихся к соответствующей отрасли. По мнению большинства ученых, предмет земельного права следует ограничивать земельными отношениями, которые понимаются при этом как комплекс имущественных и управленческих отношений, включают в себя все отношения, возникающие по поводу земли.1 На наш взгляд, подобный подход нуждается в некотором уточнении.

Прежде всего, вызывает сомнения целесообразность и обоснованность столь широкого понимания земельных отношений - включения в их состав имущественных и управленческих отношений, связанных с землей. При таком подходе объединяются в единое целое принципиально разные по своей природе отноше-

* Кандидат юридических наук, заместитель заведующего кафедрой, доцент кафедры земельного и экологического права РАП.

** Статья подготовлена с использованием ИПС «Консультант Плюс».

1 Краснова И. О. Земельное право. Элементарный курс. М., 2004; Крассов О. И. Земельное право. М., 2005; Земельное право. Учебник / Под ред. С. А. Боголюбова. М., 2005; и др.