Лекция 1. Понятие и содержание сравнительного правоведения
Вопросы:
1. Понятие сравнительного правоведения.
2. Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина.
3. Природа сравнительного правоведения.
4. Цели сравнительного правоведения.
Понятие сравнительного правоведения .
На сегодняшний день опыт юридической жизни показывает, что сравнительное правоведение выросло в целое движение и сформировалось как самостоятельное научное направление юридических исследований. В мировой компаративистике существуют три различных представления о природе данной дисциплины:
это научный метод познания 1 , лишенный самостоятельного предмета;
это чистая наука 2 , т.е. самостоятельная дисциплина со своим определенным предметом;
вспомогательная дисциплина 3 в рамках теории государства и права (часть теории государства и права).
Компаративисты до сегодняшнего дня продолжают спорить о природе феномена, который мы называем «сравнительное правоведение» или «сравнительное право». Эти названия, по мнению некоторых компаративистов, создают «ложное» впечатление о том, что данная дисциплина является независимой отраслью права наряду с гражданским, коммерческим и семейным правом. Во Франции и Германии эта дисциплина, - как утверждает американский компаративист Кристофер Осакве, - называется более правильно – «сравнение права», а не «сравнительное право». Так как и Франция, и Германия считаются родиной сравнительного правоведения, это название более правильно раскрывает природу данной дисциплины» 4 , - утверждает автор.
Анализируя эти два названия, профессор Ю.А. Тихомиров считает, что «сравнительное правоведение» и «сравнительное право» - вещи разные, т.к. сравнительное правоведение является наукой, а сравнительное право – методологией данной науки 5 . Он утверждает, что такого права, «как сравнительное право» нет, нет такой отрасли позитивного права.
Известно, что неоднозначное понимание права, правовой системы, а вместе с тем, и правовой семьи значительно отражается на различных сторонах процесса их сравнительного познания, а также на названии рассматривающей их в сравнительном плане дисциплины.
Термин «сравнительное право», - замечает по этому поводу Рене Давид, - критиковался множество раз. Без сомнения, - писал автор, - более предпочтительно говорить просто, «как это делают русские (сравнительное правоведение), о сравнении правовых систем или о их сравнительном изучении. Тем не менее, - заключает ученый, - термин «сравнительное право» прочно укоренился в «большинстве языков», и его уже нельзя просто так отбросить или игнорировать 6 .
В современной отечественной литературе в процессе рассмотрения сравнительно-правовой материи термины «сравнительное право» и «сравнительное правоведение» часто употребляются как синонимы.
Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
Как наука – сравнительное правоведение – это совокупность научных знаний о правовых системах современности, материально представленная множеством брошюр, статей, научных докладов. Сравнительное правоведение – это в определенном смысле структурированная концептуально-понятийная система правовых знаний, систематизированные, так или иначе связанные друг с другом представления об основных правовых системах современности, теории применения сравнительного метода, как в научно-познавательном, так и в практико-прикладном аспекте 7 .
В качестве критериев для определения характера сравнительного правоведения как утверждающейся самостоятельной отрасли научного правового знания А.Х.Саидов предлагает принять следующие факторы 8:
Интенсивный рост проводимых сравнительно-правовых исследований и научных публикация;
Появление систематизирующихся и обзорных работ, включая ретроспективную библиографию, хрестоматии, проведение международных и двусторонних коллоквиумов и конференций по наиболее актуальным проблемам;
Издание специализированной периодической литературы с постоянными методологическими разделами, посвященными сравнительному правоведению;
Создание системы подготовки соответствующих специалистов-компаративистов на факультетах университетов или в других научных центрах, издание учебных программ и пособий;
Формирование национальных и международных научно-исследовательских центров, школ, направлений.
В качестве конструктивного признака, определяющего становление сравнительного правоведения как автономной научной дисциплины, следует рассматривать специфические особенности предмета исследования, положенные в основу дисциплинарной работы и устанавливающие значимость и автономность данной отрасли правового знания, ее статус в системе юридических наук в целом. Другими словами, как наука, сравнительное правоведение имеет свой самостоятельный предмет и метод, свою систему категорий и законов.
Как учебная дисциплина – это предмет преподавания в высших учебных заведениях. Преподавание сравнительного правоведения – в плане введения к изучению основных правовых систем современности или в плане сравнительного изучения отраслей или институтов права – является важным подспорьем для развития современной правовой науки и юридического образования. В их задачу, наравне с изучением национального права, входит также исследование глобальных закономерностей и тенденций развития права в современную эпоху.
Природа сравнительного правоведения
изучение различных нормативных массивов;
правовых систем;
овладение приемами их сопоставления и оценка;
использование способов их отражения и восприятия в тех или иных национально-правовых системах;
знание тенденций и закономерностей общеправового развития.
Понятия «сравнительное правоведение» и «сравнительное право» нельзя отождествлять. По мнению Ю.А. Тихомирова, первое гораздо «богаче и объемнее по содержанию и обладает комплексным характером» 9 . Сравнительное право, - по мнению автора, - вообще вызывает сомнение, поскольку «трудно представить подобную новую разновидность права» 10 . Сравнительное правоведение предназначено для сопоставления национального права различных правовых систем, а также национального и международного, не претендуя на новый вид права.
Сегодня является бесспорным, что сравнительное правоведение является теорией илинаучной дисциплиной в ряду отраслей юридической науки. Она имеет:
свою цель – изучать и сопоставлять различные правовые массивы и системы между собой и с нормами международного права, выявлять сходства и различия, определять тенденции общеправового различия;
свой предмет исследования – общее и особенное в различных правовых массивах и системах;
свою методологию – различные методы сравнительного анализа и оценки;
свои понятия , которые условно можно разделить на три группы:
- специальные («правовое сходство», «правовые различия», «коллизионные нормы», «гармонизация законодательства», «сближение законодательства», «унифицированные правовые акты», «модельные законодательные акты»);
общие – понятия общей теории государства и права («право», «правовая система», «законодательство», «правовой акт», «правовая норма», «государство», «суверенитет государства» и др.);
отраслевые – понятия отраслевых юридических наук, прежде всего конституционного права («органы государственной власти», «парламент», «гражданин») и международного права («международные нормы», «международный договор», «ратификация», «международная организация» и др.).
Подмена и смешение понятий приводят к ошибкам в сравнительном правоведении. Для их унификации и других целей сравнительного правоведения создана целая сеть учреждений по всему миру.
Еще в 1869 г. создано французское общество сравнительного законодательства. В 1900 г. состоялся IМеждународный конгресс сравнительного права. 13 сентября 1924 г. основана Международная Академия сравнительного права в Гааге. В Швейцарии работает Центр сравнительного права, Институт международного и сравнительного права. С 1947 г. действует Общество сравнительного правоведения Бельгии и Нидерландов, подобных много и в США.
В России работает Институт законодательства и сравнительного правоведения. В последние годы проводятся научные конференции по сравнительному правоведению. В России обзоры сравнительного права публикуются в журналах «Государство и право», «Правоведение», «Московский журнал международного права», «Международного частного права» (Санкт-Петербург), «Ежегодник международного права». Ассамблея государств Содружества (СНГ) выпускает «Вестник Межпарламентской Ассамблеи», где есть обзоры национальных законов.
Цели сравнительного правоведения
Цели сравнительного правоведения различаются в зависимости от :
конкретных правовых идей, которые могут изменяться в зависимости от динамики общественного развития, от перемен социально-экономического обстановки;
избранного объекта изучения и сравнения (микросравнение норм, актов могут иметь сугубо прикладной смысл; сопоставление отраслей и систем национальных законодательств может обладать явной или скрытой политической направленностью);
определение правовых задач (пропагандистских, апологетических, критических и проч.).
Главные цели сравнительного правоведения:
Познавательная . Анализ и оценка правовых явлений применительно к внутригосударственному развитию будут более полными и объективными, когда изучаются их общие и специфические причины; временные и стабильные правовые ситуации в зарубежных государствах и их влияние; факторы, ведущие к изменению иностранных законодательств, к принятию и изменению правовых актов; условия, способствующие или содержащие реализацию права;
Информационная . Данная цель производна и тесно связана с первой целью. Информационная цель является средством достижения познавательной цели. Она дает возможность получить материалы о развитии и функционировании зарубежных правовых систем, государственных институтов, об их взаимосвязи между собой. Сегодня изолированное правовое развитие невозможно. Информационная цель достигается путем применения следующих средств:
подготовка справочных материалов о развитии иностранного законодательства;
информационных обзоров зарубежного законодательства.
Подобные справочные материалы готовят как по страноведческому признаку, так и по отдельным отраслям, подотраслям законодательства, и по отдельным правовым институтам.
Обширные справочные материалы, подготовленные в виде обзоров, справок, статей в научных и иных журналах – это своего рода рефераты, аннотации правовых актов, это – обобщенные и даже иллюстрированные правовые сведения.
Аналитическая цель является целью более высокого порядка. Благодаря ей, компаративисты стремятся обнаружить корни, истоки правовых явлений в зарубежных правовых системах и тенденции их развития. Именно в процессе достижения этой цели и происходит сравнение. В результате обнаруживается общее и специфическое в сравниваемых правовых системах; появляется возможность использования зарубежного опыта для решения конкретных правовых задач.
Осуществление этой цели находится как бы в процессе достижения познавательной цели с использованием результатов реализации информационной цели. Игнорирование или слабый учет данной зависимости между целями приводит к подмене аналитической цели информационной и к подготовке описательных материалов, обзоров, разработок, статей в журналах без признаков какого-либо анализа и оценки. А это ведет к неверному использованию правовой информации, когда разработчики законов, эксперты, депутаты оперируют ею в готовом виде и механически копируют отдельные правовые решения.
Следующие три вида цели сравнительного правоведения поставлены в зависимость от политической установки субъекта сравнения, от его социальной ориентации.
Интегративная цель. Она предопределяется курсом государства, либо государств, межгосударственных объединений на гармонизацию и сближение национальных законодательств. Эта цель дает четкую ориентацию в разработке способов гармонизации в их практическом применении, а также действий государств в направлении к данной цели.
Критериями сравнения и оценки национальных законодательств является признание общих интересов государств в согласованном правовом регулировании, поиск и определение объектов такого регулирования, выявление различий в национальных законодательствах и возможных средств их преодоления.
Критическая цель является противоположной интегративной цели. «Критическое сравнение» было преобладающей целью в сопоставлении правовых систем капитализма и социализма. В трудах советских юристов преобладали откровенно критические оценки не только законодательства буржуазных государств в целом, буржуазных правовых теорий, принципов судопроизводство, но и отдельных законов – о труде, о выборах и т.д.
Сегодня критические оценки иностранных законодательств обусловлены недовольством одной страны политикой другой страны. Это порождает критику в адрес конституционного, торгового, таможенного, банковского, миграционного законодательства. Она может выражаться как в общих политических оценках, так и в негативной оценке положений отдельных законов, ущемляющих интересы приграничных государств, либо содержащих отступления от международных документов.
Пропагандистская цель служит своеобразным «ответом» на вышеназванную цель. Каждое государство заинтересовано в защите своей правовой системы и пропаганде ее достоинств. Компаративисты для достижения этой цели стремится к некоторому преувеличению значимости отдельных сторон национальной правовой системы. Без внимания остаются положительные аспекты других правовых систем, все составления – «в свою пользу».
Все три последних цели и порождаемые ими критерии являются односторонними.
Лекция 2. Правовая картина мира (правовая география)
Вопросы:
1. Правовая картина мира – основной предмет изучениясравнительного правоведения.
2. Право – сочетание «национального», «мирового» и саморазвития.
3. Общеправовые тенденции развития.
4. Национально-государственные различия в праве.
Наука - сфера человеческой деятельности, функцией которой является выработка и теоретической систематизация объективных знаний о действительности. Понятие науки включает в себя как деятельность по получению нового знания, так и результат этой деятельности - сумму полученных к данному моменту научных знаний, образующих в совокупности научную картину мира.
Ю.А. Тихомиров выделяет четыре этапа становления сравнительного правоведения как самостоятельной юридической науки. Первый - отдельные попытки сопоставления разных правовых образований, второй - использование историко-познавательных приемов сравнения отдельных отраслей законодательств, третий - применение сравнительно-правового метода в исследованиях правовых систем по широкому кругу вопросов и, наконец, четвертый - формулирование теории сравнительного правоведения Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С.30.
В.С. Нерсесянц говоря о месте сравнительного правоведения в системе юриспруденции, также подчеркивает о назревшей необходимости разработки общетеоретических основ сравнительного правоведения.
Таким образом, можно констатировать, что разовые, отраслевые случаи применения сравнительного анализа переросли в общий запрос, на который ждут ответа правовая наука и практика. Иными словами уже сформировалась потребность в базовых, системных знаниях по сравнительному правоведению.
Объект науки - это то (те эмпирические реальные явления), что еще подлежит научному изучению с помощью познавательных средств и приемов, а предмет науки - это изученный объект, то, что мы знаем о нем после научного познания.
Тилле А.А., Швеков Г.В. признавая за сравнительным правоведением статус автономной науки, считают ее наукой методологической, составляющей часть правовой методологии Тиле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М., 1978. С. 1 8. Сделанное ими, применительно к сравнительному правоведению, исследование таких понятий как сравнительный метод, наука и методология представляется абсолютно логичным и точным
По сути, методологической природы науки сравнительного правоведения, придерживался и Рене Давид, считая ее методом изучения правовых систем Давид Р. Сравнительное право // Очерки сравнительного права / Отв. ред. В.А.Туманов. М., 1981. С. 19.
Методология (от «метод» и... «логия»), учение о структуре, логической организации, методах и средствах деятельности. Методология в этом широком смысле образует необходимый компонент всякой деятельности, поскольку последняя становится предметом осознания, обучения и рационализации.
Объектом науки сравнительного правоведения является совокупность приемов и операций сравнительно - правовых исследований. При этом объектами этих сравнительно - правовых исследований, принимая во внимание то, что речь идет об отрасли юридической науки - изучающей государство и право вообще, являются любые сопоставимые государственно-правовые явления.
Учитывая изложенное, представляется, что наиболее точным определением науки сравнительного правоведения, является следующее - это юридическая наука о структуре, организации и методах сравнительных исследований любых сопоставимых государственно - правовых явлений.
Под структурой и организацией здесь понимаются вопросы субъектов, объектов, целей и задач сравнительных исследований.
Под методами - конкретные средства и приемы, критерии сопоставления объектов сравнительных исследований, способы восприятия иностранных правовых систем.
Данное понимание сравнительного правоведения, как методологической науки, также полностью раскрывает ее место в системе юридических наук. Для них, имеются ввиду отраслевые науки (например, гражданское право, финансовое право и т.д.), "сравнительное правоведение служит теоретико-методологической основой" Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 31.
Как известно, предмет науки также определяется через стоящие перед ней задачи и цели.
В этой связи, представляется важным отметить, что, по нашему мнению, конкретные сравнительно-правовые исследования, выходят за рамки задач науки сравнительного правоведения - это дело отдельных отраслевых дисциплин.
Очевидно, что сравнительным правоведением конкретные сравнительные исследования и их результаты изучаются так же, как и любой наукой изучается практическая деятельность, с целью формирования общих выводов и понятий, входящих в ее предмет.
Ведь, в самом деле, трудно себе представить, что бы сравнительное исследование договора купли-продажи, регулируемого гражданским кодексом Франции и договора купли - продажи, регулируемого законодательством России, входило в круг задач сравнительного правоведения, решаемых в рамках предмета науки.
Сравнительные исследования правовых систем государств и их классификация, как результат этих исследований, включаемые в задачи сравнительного правоведения, по сути, также носят методологический характер, как бы ориентируя (направляя), при проведении конкретных отраслевых сравнительных исследований, в выборе сопоставимых объектов, объема применяемых средств и приемов и т.д.
Что касается связи сравнительного правоведения с теорией государства и права, то можно отметить, что, по нашему мнению, эти научные дисциплины имеют такую же связь, какую, например, теория государства и права имеет с историей государства и права, конституционным правом зарубежных стран и т.д., вместе с тем объем этих дисциплин, и конкретизация предмета, дают полное основание считать их автономными дисциплинами юридической науки.
Так, например, теория права и государства - это общественная наука о закономерностях возникновения, развития и функционирования права, правосознания и государства вообще, о типах права и государства, в частности об их классово-политической и общечеловеческой сущности, содержании, формах, функциях и конечных судьбах Проблемы теории государства и права: Учебник / Под ред. С.С. Алексеева. - М.: Юрид. лит., 1987,. Нетрудно заметить, что теория государства и права "охватывает" своим предметом иные (все) отрасли юриспруденции, вместе с тем для "общей теории права важна иная, более высокая мера абстракции, "нормативной концентрации", когда в соотношении общего и особенного доминирующим является первый элемент в этой паре" Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 31 .
Так же и сравнительное правоведение, как и все юридические науки, имея общий объект исследования - право и государство, конкретизировано, в том, что оно исследует их, в связи с формированием понятий о структуре, организации и методах их сравнительных исследований.
Так, например, нормы, отрасли, институты - непосредственные объекты сравнительно-правовых исследований, также являются объектами исследований науки сравнительного правоведения, однако, в отличие от науки теории государства и права, либо отраслевых наук, сравнительное правоведение не формирует понятие о них, а изучает их, в частности, с точки зрения сопоставимости (сравнимости) между собой.
Так Болгарский юрист Живко Сталев считал важным нахождение критерия, с помощью которого можно обнаружить те относящиеся к разным правовым системам институты, нормы, которые сравнимы между собой на столько, что их сравнение оправдано.
Золтан Петери выделяя этапы сравнения права, на первое место ставит "установление сравнимости, иначе говоря, выбор критерия сравнения (tertium comparationis), позволяющего практически осуществить сравнение между изучаемыми явлениями"Петери З. Задачи и методы сравнительного правоведения / /Сравнительное правоведение: Сб. статей / Отв. ред. В.А.Туманов. М., 2003. С. .81 .
Таким образом, только в случае признания методологической природы науки сравнительного правоведения, возникает ясность с определением ее предмета, объекта и места в системе юриспруденции.
Сравнительное правоведение как наука, её предмет. Сравнительное правоведение как учебный курс
Сп - отрасль правоведения (юр.науки), изучающая правовые с-мы различных гос-в путем сопоставления одноименных гос-ных и правовых институтов, их основных принципов и категорий.
Сп преследует следующие практические цели: способствовать сближению законодательства различных государств в тех областях, где это необходимо. Выработка предложений по совершенствованию собственной, нац-ой с-мы права на основе изучения правового опыта зарубежных гос-в. В наст. Время сп как наука и учебная дисциплина явл-ся неотъемлемой частью отеч-ой юриспруденции. Как наука сп как раз и нацелено на оптимизацию межгос-го взаимод-я в правовой сфере и разработку практич-х рекомендаций по изменению действующего законодат-ва. За время своего сущ-я сп пережило множество дискуссий о своем предмете.
Основным предметом сп явл-ся сравнительные научные исслед-я различных правопорядков. Одной из важнейших ф-ций сравнит-го метода и сп, явл-ся расширение сферы познания. Если под правовой наукой, понимать не только толкование нац-х з-нов, правовых принципов и норм, но и исслед-е моделей для предотвращения и регул-я соц-х конфликтов, то очевидно, что сп как метод и как дисциплина обладает более широким спектром типовых решений, чем национально замкнутая правовая наука. Сп - относительно самостоятельная и обособленная от других гуманитарных наук юр. Научная и учебная дисциплина, имеющая свой собственный предмет, метод, сферу применения выполняющая свою собственную роль в с-ме юр. Знаний и юр. Образования и имеющая свое особое соц. Назначение.
Сравнительное правоведение как метод
Сп как метод явл-ся одним из важных научных ср-в изуч-я правовых явлений. Благодаря применению сравнит-го м-да становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых с-мах современности.
Сравнительно-правовой метод – частнонауч. М-д юр. Науки . Сравнительно-правовое исслед-е путем выявл-я сходного обнаруживает и то, чем различ-ся сравниваемые правовые с-мы . Обе задачи и возможности сравнительно-правового исслед-я (установление сходств и различий сравниваемых объектов) так же взаимосвязаны, как сходства и различия правовых систем. С одной стороны, сравнение предполагает нечто общее, что м/б выявлено только сравнит. Методом, а с другой – оно способствует установлению различий в сравниваемых объектах . Характер и особ-ти сравнит.-правового м-да раскрываются при освещении, во-первых, его соотношения с общенауч. М-дами, во-вторых, его места и значения в с-ме частных м-дов юр. Науки. Пользуясь лишь одним сравнит. М-дом, невозможно вскрыть все разнообразие правовых явл-й, но не менее ясно и то, что этот м-д, во-первых, четко опр-ет общее направление правового исслед-я, во-вторых, обеспеч. Правильное взаимод-е общих и частнонауч. М-дов в процессе науч. Исслед-я. Можно сказать, что он выполняет роль в большей степени стратегии, чем тактики науки. Сравнит.-правовой м-д выступает как один из конкретных способов применения общенауч. М-дов в исслед-ии правовых явл-й. Подобно связям между отдельными сторонами права сущ-ет тесная, основанная на взаимод-и и взаимопомощи связь и между различ. М-дами его изучения. Каждый в отдельности и все они вместе взятые основываются на общенауч. М-дах . В изучении правовых явл-й сравнит.-правовой м-д может реализовать все свои возмож-ти лишь в том случае, если само применение его будет строго системным.
Становление и развитие юридической науки с самого начала было связано с исп-ем этого м-да. Он служит опред-ой познавательной задачей, как и частнонаучные м-ды правовой науки.
Следовательно, (1) сравнительно-правовой метод нельзя рассматривать в кач-ве некоего стандарта в исслед-и; (2) важно определить те границы, в пределах кот. Этот м-д можно применять более эффективно с учетом его связи с другими методами.
сравнит.-правовой метод многофункц. В том смысле, что он применим и на теоретическом, и на эмпирическом уровне познания, ему присущ оценочный подход .
Оценка является существенным и необходимым элементом любого сравнения. Поэтому верной представляется формула о том, что «сравнение – одна из лучших возможностей истинной оценки». Но в той же мере, в какой неправильно было бы недооценивать роль сравнительно-правового метода, было бы неверным и переоценивать его значение.
Сравнительный метод может быть подразделен на два основных вида: (1) синхронический (когда сравнению подвергаются объекты, локализованные в определенный момент времени) и (2) диахронический (объект исследуется в историческом плане).
(М.Н. Марченко)
Название «сравнительное право», укоренившееся в западной юриспруденции, воспринимается далеко не однозначно в отечественной и зарубежной литературе. Одни из авторов находят его вполне приемлемым и адекватно отражающим охватываемую им сравнительно-правовую реальность; другие, наоборот, стараются избегать употребления этого термина, считая его неточным.
Среди сторонников использования термина «сравнительное право» следует назвать известного западного компаративиста П. Круза , который хотя и выделяет его в системе других юридических терминов в качестве «уникального по сценарию правовых исследований и учебных программ», тем не менее находит его употребление вполне возможным для обозначения сравнительно-правовой материи. Данный термин приемлем, по мнению ученого, во всех смыслах, в том числе «содержательном» и «описательном». Если рассматривать его как неотъемлемую часть действующего права, пишет П. Круз, то он окажется пригодным, прежде всего в содержательном смысле, «в смысле охвата и отражения всех правовых систем», а также в «описательном» смысле, как «описание метода проведения научных исследований и реализации учебных программ».
При этом в процессе использования термина «сравнительное право» П. Круза в отличие от других авторов вовсе не смущает то обстоятельство, что по природе своей оно не является обычным правом - системой правил поведения или системой норм, составляющих институт или отрасль права, наподобие семейного, гражданского права или права собственности.
Аналогичного мнения относительно термина «сравнительное право» придерживаются и другие авторы. Например, по мнению М. Богдана , хотя данный термин и является в некоторой степени двусмысленным и вводящим в заблуждение, поскольку не отражает собой «никакой самостоятельной части правовой системы», тем не менее он имеет полное право на существование уже в силу неких исторических причин, а именно в силу того, что был воспринят юристами разных стран и широко использовался в течение очень длительного времени.
Термином «сравнительное право» для обозначения сравнительно-правовой материи широко пользуются также К. Цвайгерт, X. Кётц, Ф. Лаусон, О. Кхан-Фрейнд и другие западные компаративисты. Характерно, что для многих из них он считается как нечто само собою разумеющееся. Основное внимание при этом фокусируется не на самом термине или названии, а на его содержании. В качестве примера можно сослаться на рассуждение К. Цвайгерта и X. Кетца о том, что, прежде чем попытаться раскрыть суть, функции и цели сравнительного права, следует уяснить значение самого словосочетания «сравнительное право». Под этим термином, по мнению авторов, понимается «применение сравнительного метода при изучении права как объекта интеллектуальной деятельности».
Среди ученых-компаративистов, сомневающихся в целесообразности и обоснованности использования термина «сравнительное право» или выступающих против него, следует назвать американского юриста, бывшего президента Международной академии сравнительного права Р. Паунда . В своей вступительной речи на открытии IV конгресса Международной академии сравнительного права (Париж, 1954 г.) он сказал: «Когда я размышляю о сравнительном праве, то всегда думаю о чем-то более широком и емком, чем это обозначается соответствующим английским словосочетанием comparative law. Я думаю не только и даже не столько о сравнительном праве как таковом, сколько о науке сравнительного права».
Подобным образом рассуждают и некоторые другие западные и отечественные авторы. Они вообще предпочитают говорить не о «сравнительном праве» как таковом, а о «сравнительном правоведении» как о науке или о соответствующей отрасли знаний.
«Сравнительное правоведение», пишет в связи с этим Ю.А. Тихомиров , является теорией или научной дисциплиной в ряду отраслей юридической науки. Ее цель - изучать и сопоставлять различные правовые массивы и системы между собой и с нормами международного права, выявлять сходство и различие, определять тенденции общеправового развития.
По мнению данного автора, термин и понятие «сравнительное правоведение» является более предпочтительным, чем «сравнительное право». Кроме того, их нельзя отождествлять. Первое гораздо богаче и объемнее по содержанию и обладает комплексным характером. Второе же понятие «вообще вызывает сомнения, поскольку трудно представить подобную новую разновидность права». Исходя из триединого представления о праве национальном, международном и надгосударственном, нелегко находить место «сравнительному праву». Сравнительное правоведение в нашем понимании и предназначено для сопоставления вышеуказанных разновидностей права, не претендуя на новый вид права.
Ю.А. Тихомиров считает, что «в научном отношении» к термину и понятию «сравнительное правоведение» ближе других стоит «компаративистика». С этим трудно спорить, поскольку данным термином, происшедшим от англ. compare «сравнение», обозначается слишком широкий круг вопросов, в том числе не относящихся к юриспруденции. Однако в отечественном научном обиходе термин «компаративистика» довольно регулярно и активно используется для обозначения сравнительно-правовой материи и, несомненно, имеет все основания для своего существования. Аналогично обстоит дело и с укоренившимся в сознании правоведов термином «компаративист», применяющимся к лицам, занимающимся сравнительным правоведением.
Наряду с названными для обозначения сравнительно-правовой материи используются также и другие термины и понятия, такие, как «сравнительная юриспруденция», «сравнительное изучение права», «сравнительный анализ правовых актов и систем», «сравнительное исследование законодательства» и др. Каждый из них, несомненно, отражает определенные стороны сравнительно-правовой материи и происходящих в ней процессов и в этом смысле без претензий на всеобъемлемость имеет право на существование.
Что же касается общего названия сравнительно-правовой материи и процессов, то здесь наиболее подходящими представляются термины «сравнительное право» и «сравнительное правоведение» как адекватно отражающие действительность.
Первый из них исторически сложился и закрепился в основном в западной юридической литературе. Еще А. Гуттеридж в своей книге «Сравнительное право», вышедшей в 1946 г., писал, что термин «сравнительное право» широко признан на Западе, хотя в нем и содержится элемент двусмысленности.
Термин же «сравнительное правоведение» хотя периодически и использовался в «западной» литературе, но наибольшее распространение и закрепление он получил все же в «восточной», социалистической и постсоцалистической литературе.
В силу исторически сложившихся обстоятельств представляется, что в настоящее время нет никакой необходимости менять одни термины и названия на другие, спорить об адекватности или неадекватности того или иного термина. Целесообразным будет использовать как равнозначные оба термина и названия - «сравнительное право» и «сравнительное правоведение».
К тому же, и это самое главное, дело заключается не в самом термине или названии, а вопосредуемом им содержании, а именно в том, какой смысл вкладывается в тот или иной термин, каково его непосредственное содержание и назначение.
(В.Д. Ткаченко)
Помимо вопроса о статусе сравнительного правоведения, следует сосредоточить внимание на проблеме терминологии. Наряду с термином «сравнительное правоведение» в отечественной и иностранной юридической литературе активно используются термины «компаративизм», «сравнительная юриспруденция», «сравнительное право».
Термин «компаративизм» происходит от латинского «comparativus» («сравнительный») и достаточно активно используется отечественной наукой для обозначения сравнения правовой материи. Существенных причин возражать против его применения нет. Правоведы, занимающихся сравнительным правоведением, называются компаративистами.
Термин «сравнительная юриспруденция» - это синоним термина «сравнительное правоведение» (одно из значений юриспруденции - правоведение).
О соотношении между терминами «сравнительное право» и «сравнительное правоведение», то оба они широко применяются учеными для обозначения того же правового явления и имеют право на существование. Отличие заключается лишь в том, что первый из них получил распространение в западной юридической науке, а второй - в социалистической и постсоциалистической науке.
Более корректным является использование именно термина «сравнительное правоведение», поскольку понимание термина «право» связано с системой норм, которая регулирует поведение людей. Поэтому при использовании термина «сравнительное право» может возникнуть мысль о существовании отдельной отрасли права - сравнительного права - наряду с гражданским, уголовным или административным правом. На самом же деле сравнительное правоведение является только системой знаний, а не совокупностью правил поведения. Итак, название «сравнительное право» может создать поомилкве впечатление о том, что данная дисциплина является независимой отраслью права.
Лекция 1. Понятие и содержание сравнительного правоведения
Вопросы:
1. Понятие сравнительного правоведения.
2. Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина.
3. Природа сравнительного правоведения.
4. Цели сравнительного правоведения.
Понятие сравнительного правоведения .
На сегодняшний день опыт юридической жизни показывает, что сравнительное правоведение выросло в целое движение и сформировалось как самостоятельное научное направление юридических исследований. В мировой компаративистике существуют три различных представления о природе данной дисциплины:
это научный метод познания 1 , лишенный самостоятельного предмета;
это чистая наука 2 , т.е. самостоятельная дисциплина со своим определенным предметом;
вспомогательная дисциплина 3 в рамках теории государства и права (часть теории государства и права).
Компаративисты до сегодняшнего дня продолжают спорить о природе феномена, который мы называем «сравнительное правоведение» или «сравнительное право». Эти названия, по мнению некоторых компаративистов, создают «ложное» впечатление о том, что данная дисциплина является независимой отраслью права наряду с гражданским, коммерческим и семейным правом. Во Франции и Германии эта дисциплина, - как утверждает американский компаративист Кристофер Осакве, - называется более правильно – «сравнение права», а не «сравнительное право». Так как и Франция, и Германия считаются родиной сравнительного правоведения, это название более правильно раскрывает природу данной дисциплины» 4 , - утверждает автор.
Анализируя эти два названия, профессор Ю.А. Тихомиров считает, что «сравнительное правоведение» и «сравнительное право» - вещи разные, т.к. сравнительное правоведение является наукой, а сравнительное право – методологией данной науки 5 . Он утверждает, что такого права, «как сравнительное право» нет, нет такой отрасли позитивного права.
Известно, что неоднозначное понимание права, правовой системы, а вместе с тем, и правовой семьи значительно отражается на различных сторонах процесса их сравнительного познания, а также на названии рассматривающей их в сравнительном плане дисциплины.
Термин «сравнительное право», - замечает по этому поводу Рене Давид, - критиковался множество раз. Без сомнения, - писал автор, - более предпочтительно говорить просто, «как это делают русские (сравнительное правоведение), о сравнении правовых систем или о их сравнительном изучении. Тем не менее, - заключает ученый, - термин «сравнительное право» прочно укоренился в «большинстве языков», и его уже нельзя просто так отбросить или игнорировать 6 .
В современной отечественной литературе в процессе рассмотрения сравнительно-правовой материи термины «сравнительное право» и «сравнительное правоведение» часто употребляются как синонимы.
Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
Как наука – сравнительное правоведение – это совокупность научных знаний о правовых системах современности, материально представленная множеством брошюр, статей, научных докладов. Сравнительное правоведение – это в определенном смысле структурированная концептуально-понятийная система правовых знаний, систематизированные, так или иначе связанные друг с другом представления об основных правовых системах современности, теории применения сравнительного метода, как в научно-познавательном, так и в практико-прикладном аспекте 7 .
В качестве критериев для определения характера сравнительного правоведения как утверждающейся самостоятельной отрасли научного правового знания А.Х.Саидов предлагает принять следующие факторы 8:
Интенсивный рост проводимых сравнительно-правовых исследований и научных публикация;
Появление систематизирующихся и обзорных работ, включая ретроспективную библиографию, хрестоматии, проведение международных и двусторонних коллоквиумов и конференций по наиболее актуальным проблемам;
Издание специализированной периодической литературы с постоянными методологическими разделами, посвященными сравнительному правоведению;
Создание системы подготовки соответствующих специалистов-компаративистов на факультетах университетов или в других научных центрах, издание учебных программ и пособий;
Формирование национальных и международных научно-исследовательских центров, школ, направлений.
В качестве конструктивного признака, определяющего становление сравнительного правоведения как автономной научной дисциплины, следует рассматривать специфические особенности предмета исследования, положенные в основу дисциплинарной работы и устанавливающие значимость и автономность данной отрасли правового знания, ее статус в системе юридических наук в целом. Другими словами, как наука, сравнительное правоведение имеет свой самостоятельный предмет и метод, свою систему категорий и законов.
Как учебная дисциплина – это предмет преподавания в высших учебных заведениях. Преподавание сравнительного правоведения – в плане введения к изучению основных правовых систем современности или в плане сравнительного изучения отраслей или институтов права – является важным подспорьем для развития современной правовой науки и юридического образования. В их задачу, наравне с изучением национального права, входит также исследование глобальных закономерностей и тенденций развития права в современную эпоху.
Природа сравнительного правоведения
изучение различных нормативных массивов;
правовых систем;
овладение приемами их сопоставления и оценка;
использование способов их отражения и восприятия в тех или иных национально-правовых системах;
знание тенденций и закономерностей общеправового развития.
Понятия «сравнительное правоведение» и «сравнительное право» нельзя отождествлять. По мнению Ю.А. Тихомирова, первое гораздо «богаче и объемнее по содержанию и обладает комплексным характером» 9 . Сравнительное право, - по мнению автора, - вообще вызывает сомнение, поскольку «трудно представить подобную новую разновидность права» 10 . Сравнительное правоведение предназначено для сопоставления национального права различных правовых систем, а также национального и международного, не претендуя на новый вид права.
Сегодня является бесспорным, что сравнительное правоведение является теорией илинаучной дисциплиной в ряду отраслей юридической науки. Она имеет:
свою цель – изучать и сопоставлять различные правовые массивы и системы между собой и с нормами международного права, выявлять сходства и различия, определять тенденции общеправового различия;
свой предмет исследования – общее и особенное в различных правовых массивах и системах;
свою методологию – различные методы сравнительного анализа и оценки;
свои понятия , которые условно можно разделить на три группы:
- специальные («правовое сходство», «правовые различия», «коллизионные нормы», «гармонизация законодательства», «сближение законодательства», «унифицированные правовые акты», «модельные законодательные акты»);
общие – понятия общей теории государства и права («право», «правовая система», «законодательство», «правовой акт», «правовая норма», «государство», «суверенитет государства» и др.);
отраслевые – понятия отраслевых юридических наук, прежде всего конституционного права («органы государственной власти», «парламент», «гражданин») и международного права («международные нормы», «международный договор», «ратификация», «международная организация» и др.).
Подмена и смешение понятий приводят к ошибкам в сравнительном правоведении. Для их унификации и других целей сравнительного правоведения создана целая сеть учреждений по всему миру.
Еще в 1869 г. создано французское общество сравнительного законодательства. В 1900 г. состоялся IМеждународный конгресс сравнительного права. 13 сентября 1924 г. основана Международная Академия сравнительного права в Гааге. В Швейцарии работает Центр сравнительного права, Институт международного и сравнительного права. С 1947 г. действует Общество сравнительного правоведения Бельгии и Нидерландов, подобных много и в США.
В России работает Институт законодательства и сравнительного правоведения. В последние годы проводятся научные конференции по сравнительному правоведению. В России обзоры сравнительного права публикуются в журналах «Государство и право», «Правоведение», «Московский журнал международного права», «Международного частного права» (Санкт-Петербург), «Ежегодник международного права». Ассамблея государств Содружества (СНГ) выпускает «Вестник Межпарламентской Ассамблеи», где есть обзоры национальных законов.
Цели сравнительного правоведения
Цели сравнительного правоведения различаются в зависимости от :
конкретных правовых идей, которые могут изменяться в зависимости от динамики общественного развития, от перемен социально-экономического обстановки;
избранного объекта изучения и сравнения (микросравнение норм, актов могут иметь сугубо прикладной смысл; сопоставление отраслей и систем национальных законодательств может обладать явной или скрытой политической направленностью);
определение правовых задач (пропагандистских, апологетических, критических и проч.).
Главные цели сравнительного правоведения:
Познавательная . Анализ и оценка правовых явлений применительно к внутригосударственному развитию будут более полными и объективными, когда изучаются их общие и специфические причины; временные и стабильные правовые ситуации в зарубежных государствах и их влияние; факторы, ведущие к изменению иностранных законодательств, к принятию и изменению правовых актов; условия, способствующие или содержащие реализацию права;
Информационная . Данная цель производна и тесно связана с первой целью. Информационная цель является средством достижения познавательной цели. Она дает возможность получить материалы о развитии и функционировании зарубежных правовых систем, государственных институтов, об их взаимосвязи между собой. Сегодня изолированное правовое развитие невозможно. Информационная цель достигается путем применения следующих средств:
подготовка справочных материалов о развитии иностранного законодательства;
информационных обзоров зарубежного законодательства.
Подобные справочные материалы готовят как по страноведческому признаку, так и по отдельным отраслям, подотраслям законодательства, и по отдельным правовым институтам.
Обширные справочные материалы, подготовленные в виде обзоров, справок, статей в научных и иных журналах – это своего рода рефераты, аннотации правовых актов, это – обобщенные и даже иллюстрированные правовые сведения.
Аналитическая цель является целью более высокого порядка. Благодаря ей, компаративисты стремятся обнаружить корни, истоки правовых явлений в зарубежных правовых системах и тенденции их развития. Именно в процессе достижения этой цели и происходит сравнение. В результате обнаруживается общее и специфическое в сравниваемых правовых системах; появляется возможность использования зарубежного опыта для решения конкретных правовых задач.
Осуществление этой цели находится как бы в процессе достижения познавательной цели с использованием результатов реализации информационной цели. Игнорирование или слабый учет данной зависимости между целями приводит к подмене аналитической цели информационной и к подготовке описательных материалов, обзоров, разработок, статей в журналах без признаков какого-либо анализа и оценки. А это ведет к неверному использованию правовой информации, когда разработчики законов, эксперты, депутаты оперируют ею в готовом виде и механически копируют отдельные правовые решения.
Следующие три вида цели сравнительного правоведения поставлены в зависимость от политической установки субъекта сравнения, от его социальной ориентации.
Интегративная цель. Она предопределяется курсом государства, либо государств, межгосударственных объединений на гармонизацию и сближение национальных законодательств. Эта цель дает четкую ориентацию в разработке способов гармонизации в их практическом применении, а также действий государств в направлении к данной цели.
Критериями сравнения и оценки национальных законодательств является признание общих интересов государств в согласованном правовом регулировании, поиск и определение объектов такого регулирования, выявление различий в национальных законодательствах и возможных средств их преодоления.
Критическая цель является противоположной интегративной цели. «Критическое сравнение» было преобладающей целью в сопоставлении правовых систем капитализма и социализма. В трудах советских юристов преобладали откровенно критические оценки не только законодательства буржуазных государств в целом, буржуазных правовых теорий, принципов судопроизводство, но и отдельных законов – о труде, о выборах и т.д.
Сегодня критические оценки иностранных законодательств обусловлены недовольством одной страны политикой другой страны. Это порождает критику в адрес конституционного, торгового, таможенного, банковского, миграционного законодательства. Она может выражаться как в общих политических оценках, так и в негативной оценке положений отдельных законов, ущемляющих интересы приграничных государств, либо содержащих отступления от международных документов.
Пропагандистская цель служит своеобразным «ответом» на вышеназванную цель. Каждое государство заинтересовано в защите своей правовой системы и пропаганде ее достоинств. Компаративисты для достижения этой цели стремится к некоторому преувеличению значимости отдельных сторон национальной правовой системы. Без внимания остаются положительные аспекты других правовых систем, все составления – «в свою пользу».
Все три последних цели и порождаемые ими критерии являются односторонними.
Лекция 2. Правовая картина мира (правовая география)
Вопросы:
1. Правовая картина мира – основной предмет изучениясравнительного правоведения.
2. Право – сочетание «национального», «мирового» и саморазвития.
3. Общеправовые тенденции развития.
4. Национально-государственные различия в праве.
