Малюшин Алексей Александрович кандидат юридических наук
Подлинно правовой потенциал действующих законодательных и подзаконных актов раскрывается в процессе всей правоприменительной деятельности органов государства, должностных лиц, граждан. Однако особо значима в этом отношении деятельность судов, всей судебной системы государства в целом.
Судебными средствами происходит не только подтверждение и гарантирование права, но также установление и обеспечение права в его конституционном и конкретно-законодательном выражении, т. е. в повышении, а в необходимых случаях и восстановлении содержательно-смыслового и функционального значения применяемых при рассмотрении дел законодательных и подзаконных актов до уровня подлинно правовых.
В Федеральной судебной системе Российской Федерации имеют место, по крайней мере, три относительно самостоятельных и независимых по отношению друг к другу судебные подсистемы, каждая из которых осуществляет специфическую судебную власть. Каждую из этих подсистем возглавляет:
1. Конституционный Суд РФ (статья 125 Конституции РФ);
2. Верховный Суд РФ - высший судебный орган по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции (статья 126 Конституции РФ);
3. Высший Арбитражный Суд - высший судебный орган по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами (статья 127 Конституции РФ).
В свою очередь, каждая из подсистем единой судебной системы это:
Система судов общей юрисдикции, возглавляемая Верховным Судом Российской Федерации, в которую кроме него также входят верховные суды республик, краевые и областные суды, суды городов федерального значения, суды автономной области и автономных округов, районные суды, военные суды, а также специализированные федеральные суды по рассмотрению гражданских и административных дел, которые могут быть учреждены федеральным конституционным законом;
Система арбитражных судов, возглавляемой Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, в которую также входят федеральные арбитражные суды округов и арбитражные суды субъектов РФ;
Судебный орган - Конституционный Суд РФ, который не возглавляет системы подобных судов за неимением самой системы. Он занимает обособленное положение, не входя ни в одну из указанных систем.
Самостоятельность и независимость каждой из подсистем общей федеральной судебной системы выражается в том, что им принадлежит окончательное разрешение находящихся в их ведении дел. Кроме того, они не обладают полномочием пересматривать решения друг друга. Конституционный Суд РФ не может пересматривать решения какого-либо суда, Верховный Суд РФ - решения Конституционного Суда РФ и арбитражных судов, Высший Арбитражный Суд РФ - решения Конституционного Суда РФ и судов общей юрисдикции.
Современный взгляд на функции судебной власти, суда в рамках всей судебной системы в целом, включает в себя, по нашему мнению также и проявления его правотворчества.
Примечателен следующий факт: еще в 1989 году, будучи председателем Конституционного Суда РФ, Баглай М. В. выступал за то, чтобы над высшими государственными органами (парламентом и правительством) стояли не только те законы, которые они сами принимают и исполняют («статусное право»), но и право, создаваемое непосредственно судами, которое в определенной части изменить законами нельзя. «А эта определенная часть как раз и включает основные гарантии охраны прав человека, гарантии, мешающие сползанию общества к режиму личной власти» - писал Баглай М. В. Вот в чем должна состоять важнейшая роль суда в правовом государстве, и вот почему, по нашему убеждению, следует прямо приравнять судебную доктрину к источникам права.»
Данная идея, безусловно, обладает качествами, если не новизны, то, во всяком случае, смелости, прогрессивности, практической востребованности.
Судебное правотворчество в процессе правоприменения совершенно определенно признает и теоретически обосновывает Л. С. Явич. Отмечая, что суд представляет собою единственный государственный орган, отправляющий правосудие, никак не следует, по мнению Л. С. Явича, непременное ограничение деятельности суда применением законов.
«Сама задача отправления правосудия предполагает возможность при отсутствии соответствующего закона восполнить пробел и целесообразность контроля суда за законностью нормативных и иных актов управления. Иное дело, что судебные акты не могут подменять собой законодательство и ему противоречить».
По мнению Р. З. Лившица, судебная практика в самых различных своих проявлениях - и при отменен судами нормативных актов, и в разъяснениях пленумов высших судов, и при прямом применении Конституции, и при разрешении конкретных споров - становится источником права. Р. З. Лившиц даже приходит к выводу, что «с теоретических позиций закон перестал быть единственным выражением и воплощением права. И, следовательно, не только законодательство может рассматриваться в качестве источника права. Если судебная практика начала отражать и реализовывать гуманистические, справедливые, подлинно правовые начала, то отпали теоретические предпосылки для непризнания ее источником права».
Со своей стороны, бывший заместитель председателя Конституционного Суда РФ Морщакова Т. Г., руководствуясь тем, что в правовой системе, построенной на статутном праве, суд не может не быть связан законом, делает вывод: «Иное должно было бы привести к фактическому бездействию статутного права и смешению роли суда и законодателя».
Данное рассуждение не представляется достаточно убедительным. Прежде всего, непонятно, почему нормотворческие функции суда, т. е. официальное признание фактического существования в российской правовой системе элементов прецедентного права, способно разрушить эту систему. Разве признание Российской Федерации юрисдикции Европейского Суда с его прецедентным правом повлекло ли хоть в малейшей степени подобные последствия?
Признание правотворческих возможностей судов связывается нередко с их практической необходимостью решать проблему пробельности в подлежащем применению законодательстве. «Когда же обнаруживаются пробелы в законодательном регулировании каких-то отношений, - пишет Л. С. Явич, - то в этом случае длительное и масштабное, единообразное их восполнение судом уже в чистом виде формирует новую юридическую норму».
Особую значимость имеет мнение действующего Председателя Конституционного Суда РФ В. Д. Зорькина, высказанное в статье «Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации». «Правовые позиции Конституционного Суда РФ, содержащиеся в решениях, фактически отражают его особого рода правотворчество. Решения Конституционного Суда РФ с содержащимися в них правовыми позициями занимают особое место в общей системе источников права»
Действительно, один из принципиальнейших вопросов в концепции судебной власти, с неизбежностью встающей в процессе осуществления судебной реформы, - может ли суд, столкнувшийся в своей правоприменительной практике с образовавшимся пробелом в законодательстве, устранить этот пробел путем создания правовой нормы?
Традиционный, в соответствии с господствующими в российском правоведении представлениями ответ таков: нет, в процессе правоприменительной практики при обнаружении пробела в действующем законодательстве правовую норму суд создать не может. Обнаружившиеся пробелы в законодательстве восполняются посредством выработки и применения индивидуального судебного регулирования, что касается самих пробелов в законодательстве, то их устранение – прерогатива исключительно правотворческих органов. Нормативной же базой восполнения пробелов судом могут быть правовые нормы данной и смежных отраслей законодательства, его принципы и цели. Между тем восполнение судами пробелов в законодательстве осуществляется посредством применения:
Аналогии закона;
Межотраслевой аналогии;
Аналогии права;
Правоположений, выработанных судебной практикой.
Наиболее распространенная и известная форма судебного устранения возникших в процессе правоприменения пробелов в законодательстве - это аналогия. Гражданский кодекс Российской Федерации, например, в части 1 статьи 6 устанавливает возможность применения аналогии закона в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота. Если это не противоречит существу данных отношений, то к ним может быть применено гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения. Что касается уголовно-правовых дел, то следование судом нормам Уголовного Кодекса РФ носит здесь строго императивный характер, в связи с чем, применение уголовного закона по аналогии не допускается (статья 3 УК РФ). Показательно в этой связи и то, что сам принцип законности Уголовный Кодекс РФ сводит к тому, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только самим Уголовным Кодексом. Суд, в данном случае, в своей правоприменительной деятельности жестко детерминирован предписанием статья 3 УК РФ.
Итак, в гражданско-правовых отношениях, но не в уголовно-правовых, суд может в отдельных случаях применять норму закона, не предназначенную непосредственно регулировать те отношения, которые в данном деле суд разрешает.
Но суд (опять же, лишь в гражданско-правовых делах, а не в уголовно-правовых) может в отдельных случаях руководствоваться вообще не нормой закона, а нормой обычая (обычного права).
Особенностью такой модели правоприменения является то, что суд при разрешении конкретного гражданского дела применяет правовую норму, содержащуюся не в законе, а в обычном праве, т. е. Правовую норму, законом не санкционированную. Такими нормами в гражданско-правовой практике являются «обычаи делового оборота».
«Обычаем делового оборота» признается, согласно части 1 статьи 5 ГК РФ, сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, заменяться судом те обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям.
Представляется в связи с этим весьма содержательной и перспективной точка зрения, ранее высказанная С. Н. Братусем и А. Б. Венгеровым. Согласно сформулированной ими позиции, требуется признать, что пробел в законе преодолевается не путем подведения не урегулированной нормой права ситуации под сходную норму, а путем создания судом по аналогии с ней другой нормы, на основе которой и выносится решение».
«Новое знание, полученное опосредованным путем (правоположения судебной практики), носит не достоверный, а вероятный характер. Причем степень его вероятности повышается с установлением большего количества сходных признаков в сопоставляемых общественных отношениях пишет В. В. Ершов. В этой связи существенно повышается роль и значение профессиональной подготовки судей, глубокого изучения действующего законодательства и обстоятельств дела».
Применяемая судом аналогия закона и права - это, следовательно, форма судебного правотворчества.
В сущности, аналогия судом закона или права носит в правоприменительной деятельности суда достаточно редкий, если не сказать случайный, характер. Ведь вызывает ее единственное в своем роде обстоятельство - пробел в законе. С достижением стопроцентной беспробельности будет, казалось бы, ликвидирована и сама проблема применения судами метода аналогии. Но вопрос нам представляется значительно более сложным. Не говоря уже о том, что достижение абсолютной беспробельности права и закона в принципе невозможно уже по причине динамичности и изменчивости реальных отношений, постоянно требующих модернизации нормативно-правового обеспечения. Главное же это то, что суд в применении закона и права должен в значительно большей мере, чем ранее, проявлять самостоятельность, свободу действий, инициативу. Аналогия закона и права как бы обрисовывает контуры тех возможностей и пределов, где суд, ориентируясь относительно свободно в выборе правовых средств и методов конкретного урегулирования, производит соответствующий выбор и принимает не предписанное, а самостоятельное решение. Вот эти весьма скромные, по существу зачаточные потенции самостоятельности и независимости суда должны, на наш взгляд, получить свое продолжение и развитие уже и в отношении всей правоприменительной практики судов. Опыт, полученный в исключительных условиях, должен стать отправной ступенью к качественному преобразованию правоприменительной их деятельности.
Близка к аналогии закона и права также форма правоприменительной деятельности суда, связанная с проблемой существования пробела в законодательном регулировании, которая требует для своего разрешения использования общепризнанных принципов и норм международного права, а также правил международных договоров Российской Федерации. Показательно в этом отношении определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2000 года № 296-О.
Решая вопрос о применении судом норм международного права в случае обнаружившегося пробела в действующем законодательстве, Конституционный Суд РФ указал: «В силу статьи 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации правила международного договора обладают приоритетом по отношению к внутреннему законодательству и в случае отсутствия в нем норм, регулирующих соответствующие отношения, подлежат применению при рассмотрении конкретных дел».
Однако указанное положение определения Конституционного Суда РФ вызывает ряд существенных возражений:
во-первых, в качестве составной части правовой системы Российской Федерации Конституция РФ относит, прежде всего, общепризнанные принципы и нормы международного права, а не исключительно правила международного договора Российской Федерации, как это можно понять из вышеприведенного текста определения. Могущие быть примененными судом взамен отсутствующих нормы Международного пакта о гражданских и политических правах, а также Конвенции о защите прав человека и основных свобод как раз и относятся к числу общепризнанных принципов и норм. Что касается применения судом правил международных договоров, то в силу пункта 3 статьи 5 Федерального закона РФ «О международных договорах Российской Федерации» положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора;
во-вторых, общепризнанные принципы и нормы международного права и правила международных договоров Российской Федерации подлежат применению судом при рассмотрении конкретных дел в случае обнаружившегося пробела в законодательстве отнюдь не в силу их приоритета по отношению к внутреннему законодательству, как утверждается в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации, а исключительно в силу того, что они являются составной частью правовой системы РФ (часть 4 статьи 15 Конституции РФ). Принцип же правового приоритета тех или иных норм не предназначен решать, и не решает проблему ликвидации пробелов в законодательной регламентации и, соответственно, в правоприменительной деятельности судов.
Самостоятельную модель правоприменения в случае отсутствия соответствующей нормы права представляет, по нашему мнению, порядок, когда суд при разрешении гражданско-правовых дел вообще не руководствуется какой-либо конкретной нормой права, за неимением таковой ни в законе, ни в обычном праве, а по существу сам создает норму права. Не имея возможности использовать аналогию закона, суд, согласно статьи 6 (часть 2) ГК РФ, сам определяет права и обязанности сторон правоотношения. При этом он исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства, а также из требований добросовестности, разумности и справедливости. Такая модель правоприменения в части 2 статьи 6 ГК РФ, когда суд исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства, носит наименование «аналогия права».
Но такая терминология нам представляется не вполне корректной. В действительности здесь суд - правоприменитель использует если и аналогию, то аналогию не права, воплощенного в законе, а правового представления суда о той должной норме, которая отвечала бы в полной мере смыслу и духу действующего законодательства и оптимальным образом урегулировала бы отношение. На этом основании воссозданную самим судом норму есть все основания, по нашему мнению отнести к норме правовой, санкционированной властью самого суда, однако аналогии здесь нет. Такая форма правоприменительного восполнения судом обнаружившегося пробела в законодательстве необходима и правомерна, однако находится вне пределов понятия «аналогия». По существу же мы имеем в данном случае ту форму правотворчества в сфере правоприменительной деятельности суда, который связан с ключевым понятием «судебное усмотрение». Суд в этом случае, т. е. в условиях обнаружившегося пробела в нормативно-законодательной системе, в своей правоприменительной деятельности не прибегает к аналогии и к привлечению международно-правовых норм, а самостоятельно формирует норму, создает ее в тех необходимых и законодательных пределах, соблюдение которых и составляет неотъемлемую часть самого понятия «судебное усмотрение».
В правоприменительном режиме «собственного усмотрения» судья также может, применяя общее правовое предписание (норму права) к конкретным обстоятельствам дела, давать собственное толкование нормы. Он может также, как говорит об этом постановление Конституционного Суда Российской Федерации № 1-П от 25 января 2001 года, принимать решение «в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения (иногда весьма значительной) и зачастую оценивает обстоятельства, не имея достаточной информации (иногда скрываемой от него)».
Право на судебное усмотрение, так же как и судебная дискреция - это такие формы правоприменительной деятельности суда, которые не могут не служить источниками судебного правотворчества. Ведь новые правовые нормы возникают и в том случае, когда в условиях пробела в законодат6ельстве судья вынужден выбирать и применять общепризнанные принципы и нормы международного права, а также правила международных договоров Российской Федерации лишь на том основании, что они решают проблему пробела в законодательстве, обладая конституционным статусом составной части правовой системы Российской Федерации.
Безусловно, судебное правоприменение порождает новую правовую норму при обстоятельствах пробела в гражданско-правовом законодательстве, когда судья, непосредственно формируя эту норму, руководствуется общими началами и смыслом этой отрасли законодательства, требованиями добросовестности, разумности и справедливости.
Но как это и усматривается из вышеприведенного постановления Конституционного Суда от 25 января 2001 года судебное усмотрение и дискреционные функции суда, особенно в условиях острого дефицита информации, могут стать основой судебного правотворчества и безотносительно к проблемам пробелов в законодательстве.
Список литературы
Баглай М. В. Правовое государство: от идеи к практике. «Коммунист». 1989. № 6. С. 43.
Явич Л. С. Сущность права. Л. 1985, с. 140.
Лившиц Р. З. Судебная практика как источник права. В книге «Судебная практика как источник права». М. 1997. С. 5.
«Государство и право», 1997. № 5, с. 7
Явич Л. С. Сущность права, Л.1985, с. 140.
Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации «Журнал Российского права» 2004, №12, с.4.
Братусь С. Н., Венгеров А. Б. Понятие, содержание и форма судебной практика. М., 1975.
Ершов В. В. Судебное правоприменение (теоретические и практические проблемы). М. 1991, с. 23.
Собрание законодательства РФ 2001. № 17. Ст. 1766.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995. № 8. «Бюллетень Верховного Суда РФ» 1996. № 2
Собрание законодательства РФ 2001. № 7. Ст. 700.
ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА, КОНСТИТУЦИОННОЕ, МУНИЦИПАЛЬНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО
Вестник Омского университета. Серия «Право»! 2010. № 4 (25). С. 6-19.
СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ИСТОЧНИКИ РОССИЙСКОГО ПРАВА
JUDICIAL LAWMAKING IN RUSSIAN FEDERATION AND THE SOURCE OF RUSSIAN LAW
Р.Л. ИВАНОВ (R.L. IVANOV)
Рассматривается правотворческая деятельность судов Российской Федерации и ее основные результаты: нормативные правовые акты и нормативные судебные решения. Затрагивается проблема судебных правовых обычаев.
Ключевые слова: судебная практика, судебное правотворчество, нормативные акты, нормативные решения суда, судебные обычаи, источник права, принцип разделения властей.
The article considers judicial practice in Russian Federation as a source of law and its results: normative acts and normative judicial acts. Also touch the problem of judicial juridical customs.
Key words: judicial practice, judicial lawmaking, normative acts, normative judicial acts, judicial juridical customs, source of law, principle of division of authorities.
Самостоятельность судебной ветви власти является одним из требований принципа разделения властей. В нашей стране этот принцип был впервые официально провозглашен в пункте 13 «Декларации о государственном суверенитете Российской Советской Федеративной Социалистической Республики»] принятой 12 июня 1990 г. на Первом съезде народных депутатов РСФСР , но свое конституционное закрепление (с определенными ограничениями) он получил лишь в 1992 г. . Формально ограничения на полномасштабную его реализацию, до отмены которых самостоятельность судебной власти продолжала оставаться в значительной мере декларативной, были устранены лишь вступлением в силу действующей федеральной Конституции .
Однако снятие указанных ограничений не означает, что судебная власть в Российской Федерации действительно стала по-настоящему самостоятельным звеном государственного аппарата, поскольку еще окончательно не преодолены не только складывавшиеся десятилетиями проблемы практического плана (недостаток высококвалифицированных кадров судей, еще оставляющее желать лучшего материально-техническое обеспечение деятельности судов и т. п.), но и ошибочные стереотипы научного правосознания при оценке им полномочий российского суда. Один из них связан с ответом на вопрос о возможности и законности существования в нашей стране судебного правотворчества. Именно эта проблема рассматривается в настоящей статье, поскольку
© Иванов Р. Л., 2010 б
исполнительно-распорядительные полномочия суда в силу их очевидности сомнений не вызывают. К ним относятся, например, утверждение места постоянного пребывания федеральных арбитражных судов округов, а также формирование президиумов федеральных арбитражных судов округов и арбитражных судов субъектов Российской Федерации, осуществляемое Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ , определение вышестоящими судами общей юрисдикции времени начала работы созданных или реорганизованных федеральными законами судов и т. д. Действительно, судебная система □ это система иерархическая. Как и любая система этого вида, она нуждается в управлении, которое, в силу самостоятельности судебной ветви власти, реализуется ее собственными компонентами
□ вышестоящими судами. Поэтому исполнительно-распорядительная компетенция судов общей юрисдикции и арбитражных судов получила закрепление в федеральном законодательстве.
Может ли российский суд, помимо исполнительно-распорядительных полномочий, обладать еще и некоторыми правотворческими или это противоречит принципу разделения властей? В отечественной науке сформировалось два варианта ответа на данный вопрос. Согласно первому из них, сформулированному еще в советский период, когда идея разделения властей рассматривалась как чуждая нашей политической системе, суды должны заниматься только отправлением правосудия, а потому правотворческая деятельность для них принципиально невозможна . По мнению сторонников этой позиции, роль судов в правообразовании заключается лишь в выработке судебной практикой лишенных общеобязательности моделей будущих юридических норм, некоего «йредправа» которое может быть воспринято подлинными субъектами правотворчества и зафиксировано в принимаемых ими нормативных правовых актах .
Второй вариант ответа содержит противоположной вывод. В соответствии с ним суды не смогут воспрепятствовать несоразмерному усилению законодательной и (или) исполнительной ветвей власти, если они не будут наделены правотворческими полно-
мочиями в объеме, который позволит обеспечить действенный контроль за законностью и обоснованностью решений, принимаемых данными ветвями государственной власти. Именно эта позиция получила свое отражение в современной российской правовой системе, в которой суды не только отправляют правосудие, но в необходимых случаях осуществляют также и правотворческую функцию.
Обращает на себя внимание то, что при ведении дискуссии сторонниками каждого из названных подходов допускается общая методологическая ошибка, которая состоит в подмене проблемы судебного правотворчества близким к нему, но вполне самостоятельным вопросом о судебной практике как источнике права. Эта подмена, с одной стороны, без необходимости усложняет дискуссию, поскольку достаточно определенное в юридической теории понятие Сйравотворче-ство □ заменяется многозначной категорией СЪудебная практика» а понятие «кт правотворчества» □ расплывчатой по содержанию категорией «источники права» .
Действительно, под судебной практикой подразумеваются различные явления. Наиболее часто в их ряду упоминаются:
1) деятельность судов, в процессе которой формируются общие, типичные модели разрешения однородных, повторяющихся ситуаций: а) при отправлении правосудия многими независимыми друг от друга судами ; б) при разрешении конкретных дел вышестоящими судами ; в) при обобщении решений по конкретным делам высшими судебными инстанциями ;
2) результаты этой деятельности в виде:
а) совокупности однотипных, единообразных, повторяющихся решений по конкретным делам (судебных правовых обычаев) ; б) решений по конкретным делам, обязательных для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел («обязательных прецедентов^ ; в) решений по конкретным делам, не обладающих обязательностью при рассмотрении нижестоящими судами аналогичных дел, но систематически используемых ими («убеждающие прецеденты^ ; г) руководящих разъяснений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, а также постановле-
ний Конституционного Суда РФ, принятых в порядке нормоконтроля и толкования российской Конституции ;
3) единство судебной деятельности по осуществлению правосудия и опыта этой деятельности (его результатов), объективированного в форме судебных решений, вступивших в законную силу .
Источники права могут истолковываться как:
1) официальные формы выражения правовых норм, действующих в данном государстве («формальные» «формально-юридические Ц «вторичные» источники права) ;
2) причины возникновения правовых норм, «социальные истоки» права □ материальные, социально-психологические, политические, нравственные факторы, оказывающие постоянное влияние на процессы право-образования и предопределяющие их содержание («первичные» источники права, источники права в материальном смысле) ;
3) источники познания права данной эпохи (нормативный правовой материал, мемуары, речи судебных деятелей, данные археологии и этнографии и т. п. («источники правоведения^ ;
4) нормативная правовая основа, из которой развилось последующее законодательство (т. е. предшествующее ему законодательство) ;
5) правосознание, воля господствующего класса как разновидность «вторичных» источников права ;
7) индивидуальные правовые акты (договоры) ;
8) правотворческие органы государственной власти ;
9) юридические нормы и принципы как источники субъективных прав и т. д.
Поскольку участники дискуссии о судебной практике как источнике права в Российской Федерации придерживаются различных взглядов как на саму судебную практику, так и на источники права (причем их позиция по этим вопросам порою бывает неясной, логически противоречивой), постольку дополнительные сложности для установ-
ления предмета дискуссии и оценки ее результатов неизбежны.
В то же время многозначность рассматриваемых понятий всегда позволяет обнаружить такое их сочетание, которое однозначно свидетельствует о судебной практике как источнике права или об отсутствии у нее такого качества. Например, вполне очевидно, что, рассматривая первичные источники права, мы всегда в их числе обнаружим и судебную практику, понимаемую как деятельность судов, влияющую на содержание принимаемых или изменяемых иным субъектом (парламентом, правительством и т. п.) норм. Но коль скоро такая деятельность не связана с созданием судами официальных письменных документов (прецедентов и иных нормативных решений, судебных нормативных правовых актов), то источником права в формальном смысле она не будет. В итоге дискуссия, в которой постановка данного вопроса требует однозначного ответа, становится бессмысленной □ такой ответ при оперировании многозначными категориями в принципе не возможен, хотя именно он и является целью спорящих сторон. Поэтому вместо понятий «Судебная практика» и «источники права» мы в дальнейшем будет использовать адекватные рассматриваемой теме более определенные категории «Судебное правотворчество □ и «&кты судебного правотворчества» Под судебным правотворчеством нами понимается деятельность уполномоченных на то судов по созданию, изменению и прекращению действия юридических норм, а акты судебного правотворчества рассматриваются как результаты этой деятельности в виде официальных документов, принимаемых судами и фиксирующих результаты их правотворчества.
Судебное правотворчество в Российской Федерации на федеральном уровне предусмотрено Конституцией РФ, федеральными конституционными и обыкновенными законами. Так, полномочия Конституционного Суда РФ по созданию и прекращению действия норм права закреплены частью 5 статьи 125 (полномочие по созданию интерпретационных правовых норм путем толкования Конституции РФ) и частью 6 статьи 125 (полномочие по признанию утратившими силу правовых актов нормативного характе-
ра или их отдельных положений, признанных неконституционными) российского Основного Закона. Полномочия Конституционного Суда по созданию юридических норм предусмотрены также пунктом 3 абзаца 3 статьи 21 Федерального конституционного закона от
21.07.1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (принятие Регламента Конституционного Суда), а полномочие по их изменению □ статьей 73 этого закона (возможность принятия решения об изменении правовых норм, содержащих ранее сформулированную Конституционным Судом правовую позицию).
Полномочия Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ по принятию интерпретационных правовых норм установлены статьями 126 и 127 Конституции РФ. Кроме того, возможность создания Высшим Арбитражным Судом норм права закреплена частью 5 статьи 23 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации Ц пунктами 1, 9 части 1 и частью 2 статьи 13 Федерального конституционного закона от 20.04.1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» (полномочия по принятию интерпретационных норм и Регламента арбитражных судов), а полномочие по прекращению их действия □ пунктом 2 части 2 и частью 5 статьи 195 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Полномочия Верховного Суда РФ по принятию интерпретационных норм предусмотрены частью 5 статьи 19 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» и статьей 56 Закона РСФСР от 08.07.1981 г. «О судоустройстве РСФСР» а полномочия по прекращению их действия □ частями 2, 3 статьи 253 Гражданского процессуального кодекса РФ.
Полномочие Дисциплинарного судебного присутствия по принятию норм права закреплено статьей 5 Федерального конституционного закона от 09.11.2009 г. № 4-ФКЗ «О Дисциплинарном судебном присутствии» (принятие Регламента Дисциплинарного судебного присутствия).
Приведенные примеры свидетельствуют о том, что судебное правотворчество в Российской Федерации осуществляется на основе федеральной Конституции и федеральных
законов, а потому утверждения о том, что оно в нашем законодательстве не предусмотрено , не соответствуют действительности.
Какое место занимают акты судебного правотворчества в системе формальных источников российского права, общепризнанными элементами которой являются нормативные правовые акты, нормативные правовые договоры и юридические обычаи? Данная проблема осложняется тем, что наряду с вышеуказанными к числу самостоятельных источников права порою причисляют юридическую доктрину , общепризнанные нормы и принципы международного права , а также судебную практику . Поэтому ответ на поставленный вопрос следует начать с оценки взглядов, расширяющих элементный состав данной системы.
Представляется, что некоторые из этих взглядов являются неверными по существу, а некоторые □ некорректными из-за неопределенного объема используемых ими понятий. Так, безусловно, ошибочно отнесение к числу формальных (формально-юридических, вторичных) источников права юридической доктрины, поскольку она не является официальной формой закрепления правовых норм, а представляет совокупность устоявшихся, получивших широкое признание в теоретической и практической юриспруденции, взглядов о праве. Эти взгляды находят свое воплощение в правотворчестве в качестве теоретического фундамента принимаемых (изменяемых и т. д.) правовых норм, а не в виде его итога □ официального письменного акта-документа, фиксирующего общеобязательные правила. Кроме того, они во многом предопределяют результаты толкования норм права при их реализации, а также способствуют или препятствуют официальному признанию сложившихся обычаев в качестве юридических. Поэтому правовая доктрина выступает одним из первичных источников права □ его идеологическим истоком, а не способом официального выражения и существования нормативных предписаний. По существу она не что иное, как вид правового сознания. Для того чтобы доктринальные установки превратились в правовые нормы, стали общедоступными и общеобязательными, они должны быть закреплены в формальных источниках □ нормативных право-
вых актах, договорах и т. д. Из этого следует, что доктрина как таковая формальным источником права быть не может, а потому располагать ее в одном ряду с формальноюридическими, вторичными источниками □ значит впадать в заблуждение, совершать логическую ошибку, именуемую подменой понятий. Эта ошибка состоит в том, что понятие «источник права в формальном смысле (вторичный источник)» заменяется понятием «источник права в идеологическом смысле (первичный источник)» .
Общепризнанные нормы и принципы международного права тоже нельзя признать формальными источниками российского права. Они, как и юридическая доктрина, выступают идеологической основой отечественных правовых норм □ руководящими идеями, определяющими их содержание. Но чтобы получить статус общепризнанных и реализовать функцию идеологического источника, они должны быть зафиксированы в соответствующих формальных источниках международного права □ международных договорах, обычаях, судебных прецедентах .
Не является формальным источником права и судебная практика. Самостоятельным способом закрепления и существования юридических норм она могла бы считаться только в том случае, если бы в качестве официальной формы их «местонахождения» она отличалась от нормативных правовых актов, нормативных правовых договоров, судебных прецедентов и иных нормативных решений суда, а также от правовых обычаев. Однако этого не наблюдается и тогда, когда данная категория используется в значении «вторичный источник права» для ее характеристики применяются уже существующие формальные источники, а не какие-либо новые их виды. Поэтому место для актов судебного правотворчества необходимо искать в реально существующей, а не в иллюзорной системе, представленной нормативными правовыми актами, нормативными решениями суда, нормативными правовыми договорами и правовыми обычаями. Актами правотворчества в указанной системе являются только первые три вида формальных источников . По нашему мнению, в современной российской правовой системе одна часть актов судебного правотворчества в качестве само-
стоятельного вида входит в число нормативных правовых актов, а другая часть является нормативными решениями суда.
К нормативным правовым актам, созданным в результате правотворческой деятельности судов, относятся: а) судебные регламенты и б) постановления Пленумов высших судебных инстанций, содержащие разъяснения по вопросам, связанным с применением судами законодательства и иных формальных источников права. Судебные регламенты выступают нормативными правовыми актами в их классическом виде: они не являются результатом рассмотрения конкретных юридических дел или обобщения судебной практики, предназначены для регулирования правоотношений организационного и процессуального характера по вопросам, прямо отнесенным к компетенции судов федеральными и региональными законами . Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, в том числе принятые ими совместно, издаются, как правило, для разъяснения вопросов судебной практики . Их специфика проявляется в том, что в отличие от регламентов они содержат в основном интерпретационные нормы, а потому применяются лишь вместе с истолкованными правовыми актами .
Хотя ни судебные регламенты, ни указанные постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в законодательстве нормативными правовыми актами не называются, это вовсе не означает, что они не являются таковыми . Эти акты судебного правотворчества обладают всеми существенными признаками нормативных правовых актов: принимаются в одностороннем порядке уполномоченными на то органами, закрепляют правила поведения общего характера, обязательны для их адресатов, построены в соответствии с требованиями юридической техники нормативных правовых актов. Их общей характерной чертой является и то, что они выступают особым видом подзаконных актов , поскольку их статус может регулироваться только законом (федеральным или региональным) и никаким иным нормативным правовым актам они иерархически не подчинены .
Нормативные решения российских судов как источники отечественного права представлены: а) решениями (постановлениями) конституционных (уставных) судов о толковании соответствующих конституций (уставов), б) решениями (постановлениями и определениями) конституционных (уставных) судов, содержащими интерпретационные нормы в форме правовых позиций и оперативные нормы, которые приняты в порядке конституционного (уставного) контроля подведомственных им правовых актов нормативного характера, а также аналогичными им решениями, принятыми в порядке нормоконтроля судами общей юрисдикции и арбитражными судами; в) интерпретационными судебными прецедентами, создаваемыми Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ.
Два первых вида нормативных решений суда объединяет то, что они, с одной стороны, не являются нормативными правовыми актами, а с другой □ не принадлежат к числу судебных прецедентов. Их отличие от нормативных правовых актов заключается в том, что они:
1. Принимаются в соответствии с судебной процедурой, а потому предмет их регулирования жестко ограничен содержанием обращения (искового заявления и т. д.) в суд и не может быть судом самостоятельно расширен. При принятии нормативных правовых актов такое ограничение отсутствует, поскольку субъекты правотворчества могут изменять предмет правового регулирования в процессе их принятия, если сочтут это необходимым. Единственным ограничением при этом будет только требование не выходить за рамки правотворческой компетенции.
2. Оформляются и вступают в силу как судебные решения, т. е. их построение осуществляется в соответствии с правилами юридической техники судебных решений (они содержат вводную, описательную, мотивировочную и резолютивную части), а сами они до вступления в силу могут быть обжалованы в вышестоящую судебную инстанцию (если таковая существует). Кроме того, они вступают в силу и могут применяться еще до момента их официального опубликования, что для нормативных правовых актов, затрагивающих права, свободы и
обязанности человека и гражданина, в соответствии с частью 3 статьи 15 Конституции РФ невозможно.
3. Не отменяются и не признаются утратившими силу, в них не могут быть внесены изменения, хотя действие некоторых из них при определенных обстоятельствах может быть изменено последующими нормативными судебными решениями .
Отличия данных нормативных решений суда от судебных прецедентов проявляются в том, что они, во-первых, не связаны с фактическими обстоятельствами, послужившими причинами обращения в суд (с наличием или отсутствием спора о праве, решение по которому было принято или должно быть принято на основе оспариваемых норм), поскольку решают только вопросы права и не оценивают иные связанные с ними обстоятельства. В связи с этим они являются только актами правотворчества и не выполняют функции правоприменительных актов. Их главная цель
□ нормативно урегулировать все правоотношения, связанные с предметом судебного рассмотрения, а не только то, участниками которого являются заявители. В судебных прецедентах оценка уникальных фактических обстоятельств рассматриваемых дел всегда неразрывно связана с установленными этими прецедентами нормами. Последние являются своеобразным «побочным продуктом» правоприменительной судебной деятельности, поскольку главная цель суда здесь заключается именно в разрешении конкретного дела, а не в нормативном регулировании всех последующих аналогичных дел. Поэтому судебный прецедент одновременно выполняет и функцию правоприменительного акта, и функцию акта правотворчества .
Во-вторых, нормативные решения суда, не являющиеся прецедентами, могут содержать оперативные нормы, определяющие порядок вступления этих решений в силу, отличающийся от общего порядка. Такие нормы, в частности, встречаются в постановлениях Конституционного Суда РФ. Судебные прецеденты вступают в силу по общим правилам для всех судебных решений.
В-третьих, нормативные решения суда, если в них отсутствуют оперативные нормы, содержат лишь общие интерпретационные правила, поэтому они, равно как и руково-
дящие постановления высших судебных инстанций, могут применяться лишь вместе с интерпретированными правовыми актами, а не самостоятельно. Среди судебных прецедентов распространены не только интерпретационные, но и креативные, т. е. такие, которые устанавливают новые нормы права, а не истолковывают уже существующие .
Самостоятельным видом нормативных судебных решений являются судебные прецеденты. В числе источников российского права они появились совсем недавно. Нормативные судебные акты, которые до этого момента в литературе именовали или продолжают и сейчас ошибочно именовать прецедентами , в действительности представляют собой судебные нормативные правовые акты (руководящие постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ) либо нормативные решения суда, не являющиеся прецедентами. Легализация судебного прецедента как формального источника права была осуществлена Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.02.2008 № 14 «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 № 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» . Согласно пункту 5.1 данного Постановления, интерпретационные прецедентные нормы, сформулированные в процессе толкования положений российского законодательства, могут создаваться Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении конкретного дела в порядке надзора. Эти нормы, закрепленные в соответствующем постановлении Президиума, являются обязательными при рассмотрении подобных дел судами апелляционной или кассационной инстанции. В итоге судебный прецедент как решение российского суда по конкретному делу, установившее правила, обязательные при рассмотрении судами аналогичных дел в будущем, стал формальным источником отечественного права наряду с нормативными правовыми актами суда и нормативными судебными решениями, не являющимися прецедентами.
Помимо создания нормативных актов правотворчества, российские суды причастны к формированию и такого вторичного источника права, как правовой обычай. Несмотря на то, что в советской юриспруденции его наличие в нашей правовой системе связывалось лишь с первыми годами существования советской власти, а в последующем
□ с необходимостью регулирования некоторых гражданско-правовых отношений в сфере торгового мореплавания, они фактически существовали в ней всегда, получив широкое распространение именно в деятельности судов. Конечно, такой вывод противоречит существующей юридической доктрине и, на первый взгляд, не соответствует советскому законодательству. Однако традиционная доктрина, во многом воспроизводящая идеологические штампы и заблуждения «времен социализма» в этой части является не чем иным, как научным заблуждением, поскольку советское законодательство вовсе не препятствовало функционированию правовых обычаев, формировавшихся в процессе отправления правосудия.
Вообще, вопрос о существовании судебных юридических обычаев для отечественной юриспруденции новым не является. О наличии данной разновидности обычного права писал, например, Е.Н. Трубецкой, когда отмечал, что «частью путем прецедента, частью путем обычая судебная практика несомненно создает новые нормы в дополнение к закону» . Мнение о судебной практике как об особом виде обычного права относил к числу господствующих в юридической науке Л.И. Петражицкий . Возможность существования судебных правовых обычаев фактически признавал Я.М. Магазинер, выделявший «обычную практику данного учреждения Ц особенностью которой по сравнению с «классическими» правовыми обычаями он считал лишь то, что «Ьна управляет не действиями граждан вообще, а специально
□ органов власти» . Лишь позднее, с утверждением в советском правоведении идеи о том, что практически единственным источником норм отечественного права может являться только нормативный правовой акт, а юридический обычай для современных развитых правовых систем □ это архаизм, не имеющий для своего существования реаль-
ных оснований, мысль о наличии в нашей правовой системе судебных юридических обычаев, равно как и любых иных видов обычного права, стала считаться фактически антинаучной. Вместе с тем, советское законодательство, не признававшее судебный прецедент источником права, но узаконившее правотворчество высших судебных инстанций Союза ССР и союзных республик в форме издания нормативных правовых актов
□ руководящих разъяснений их Пленумов, давало возможность развитию судебного обычного права в виде «Лравоположений судебной практики» выработанных в результате единообразного решения судами определенных категорий дел. Вплоть до официального их закрепления в указанных руководящих разъяснениях эти правоположения оставались юридическими обычаями, систематически воплощавшимися в конкретных актах правосудия и официально признанными верховными судами СССР и республик в его составе, которые подтверждали их обязательность, отказываясь изменять принятые на их основе судебные решения или изменяя (отменяя) те решения судов, которые с этими обычными нормами расходились. Кроме того, позиция высших судебных инстанций о необходимости использования норм этих обычаев находила отражение и в подготавливаемых ими обзорах судебной практики.
Объективными причинами, обусловившими постоянное воспроизводство судебных обычаев, являются, во-первых, наличие в позитивном праве относительно определенных норм и пробелов, требующих от судов таких решений, которыми устранялась бы существующая неопределенность нормативного правового регулирования или восполнялось его отсутствие, т. е. решений творческих, содержащих в себе юридическую новизну. Во-вторых, потребность в создании единообразной судебной практики по однородным, схожим делам, без которой принципы единства законности и справедливости правосудия реализовать невозможно. Нормативная конкретизация относительно определенных норм и восполнение пробелов в позитивном праве с помощью письменных источников права (актов правотворчества), как правило, запаздывает. Кроме того, у субъекта правотворчества, принявшего относительно опре-
деленную норму, могут просто отсутствовать удовлетворительные варианты конкретизации в момент ее принятия. Поэтому он рассчитывает, что эти варианты будут «нащупаны » выработаны эмпирическим путем «коллективным разумом» правоприменителей □ судов. Последние не только вырабатывают образцы конкретизации относительно определенных норм и осуществляют их апробацию, но и придают им посредством судебного обычая общеобязательный характер. Только судебный обычай в отсутствие иных формальных источников права способен обеспечить единообразие в применении таких норм. Аналогичным образом обстоит дело и с обычаями, формирующимися при преодолении судами однотипных пробелов.
В чем состоят особенности судебных обычаев при сравнении их с иными видами обычного права? Во-первых, это особые, изначально известные субъекты, деятельность которых формирует обычай □ суды. Их решениями по однородным делам спонтанно вырабатывается определенный вариант разрешения однотипных ситуаций, альтернатива которому в писаных источниках права отсутствует. Существование такого варианта осознается судьями в качестве образца, которому нужно следовать при разрешении дел данной категории в силу его адекватности потребностям правового регулирования, которая подтверждается как постоянством воплощения на практике, так и позицией вышестоящих судов. Эти суды не только не препятствуют существованию данного обычая, но и стимулируют, поддерживают его действие в своих кассационных или надзорных решениях либо в официально утвержденных ими обзорах судебной практики. В дальнейшем нормы судебных правовых обычаев могут быть восприняты иными письменными источниками права (актами правотворчества), в том числе и теми, которые создаются самими судами. Например, при закреплении этих норм в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ или Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщающих обычную судебную практику, в судебных прецедентах или иных нормативных решениях, созданных высшими судебными инстанциями. Но до тех пор, пока этого не произошло, они являются самостоятельными вторичными источниками юридических норм.
Во-вторых, область действия судебных правовых обычаев ограничивается сферой отправления правосудия.
В-третьих, эти обычаи всегда являются итогом правоприменительной деятельности. Иные правовые обычаи могут формироваться вне сферы правоприменения.
В-четвертых, в отличие от большинства юридических обычаев, имеющих локальный территориальный характер, судебные обычаи действуют в масштабе всего государства, так как применяются всей судебной системой.
Судебные юридические обычаи в российской правовой системе выполняют роль вспомогательных, субсидиарных источников права, которые не должны противоречить нормативным актам правотворчества. Однако это обстоятельство не умаляет их значения, поскольку они способствуют выработке и проведению в жизнь единой линии в правоприменительной деятельности судов.
1. Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. □ 1990.
□ № 2. □ Ст. 22.
2. Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. □ 1992.
□ № 20. □ Ст. 1084.
3. Напомним, что до этого момента самостоятельность и независимость исполнительной и судебной ветвей власти были юридически (и фактически) ограничены абзацем 2 ст. 104 Конституции Российской Федерации, гласившим, что Съезд народных депутатов РФ правомочен принять к своему рассмотрению и решить любой вопрос, отнесенный к ведению Российской Федерации.
4. См. подпункты 6, 8 пункта 1 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. П1995. □ № 18. □ Ст. 1589.
5. Так, в соответствии с федеральными законами о создании (преобразовании) судов общей юрисдикции, решение о дне начала деятельности созданных (преобразованных) судов принимают Пленум Верховного Суда РФ
(см., например, ч. 4 ст. 2 Федерального закона от 13.02.2008 г. № 4-ФЗ «О преобразовании судов общей юрисдикции Камчатской области и Корякского автономного округа в связи с образованием Камчатского края» // Собрание законодательства РФ. □ 2008. □ № 7. □ Ст. 544; ч. 4 ст. 2 Федерального закона от
14.03.2009 г. № 33-ФЗ «О преобразовании судов общей юрисдикции Читинской области и Агинского Бурятского автономного округа в связи с образованием Забайкальского края» // Собрание законодательства РФ. □ 2009. □ № 11. □ Ст. 1262) или президиум суда субъекта Российской Федерации (см., например, ч. 4 ст. 2 Федерального закона от
14.02.2009 г. № 24-ФЗ «О создании Красно-сулинского районного суда Ростовской области и упразднении некоторых районных судов Ростовской области» // Собрание законодательства РФ. □ 2009. □ № 7. □ Ст. 792;
ч. 3 ст. 2 Федерального закона от 14.07.2008 г. № 109-ФЗ «О преобразовании судов общей юрисдикции Иркутской области и Усть-Ордынского Бурятского автономного округа в связи с образованием Иркутской области» // Собрание законодательства РФ. □
2008. □ № 29. □ Ч. 1. □ Ст. 3409; ч. 4 ст. 2 Федерального закона от 09.03.2010 г. № 23-ФЗ «О создании и упразднении некоторых районных (городских) судов Смоленской области» // Российская газета. □ 2010. □ 12 марта;
ч. 4 ст. 2 Федерального закона от
05.04.2010 г. № 53-ФЗ «О создании Горномарийского районного суда и упразднении городского и некоторых районных судов Республики Марий Эл» // Российская газета. □ 2010. □ 7 апреля и др.).
6. См., например: Марксистско-ленинская общая теория государства и права: Социалистическое право. □ М. : Юрид. лит., 1973. □ С. 325; Теория государства и права / под ред. А. И. Денисова. □ М. : Юрид. лит., 1980. □ С. 66. Даже тогда, когда правотворчество Пленума Верховного Суда СССР все же признавалось, оно оценивалось как деятельность, «которую в принципе юрисдикционные органы осуществлять не должны» (Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. □ М. : Юрид. лит., 1981. □ Т. 1. □ С. 343.). Эта идея разделяется многими учеными и сегодня (см.: Нерсе-сянц В. С. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. □ М. : Юристъ, 2000. □ С. 108; Черданцев А. Ф. Толкование права и договора: учеб. пособие для вузов. □ М. : ЮНИТИ-ДАНА, 2003. □ С. 297; Молча-
нов В. В. Источники гражданского процессуального права: история и современность // Источники российского гражданского права: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. :
Норма, 2005. □ С. 266-277). Такое понимание принципа разделения властей логически неизбежно должно приводить и к отрицанию правотворческих полномочий у органов исполнительной власти. Однако никто из противников судебного правотворчества этого почему-то не делает.
7. Алексеев С. С. Общая теория права. □ Т. 1. □ С. 344, 351«В52. В последующем С.С. Алексеев пересмотрел свое негативное отношение к судебному правотворчеству (см.: Его же. Восхождение к праву. Поиски и решения. □ М. : НОРМА, 2001. □ С. 312-315). Однако влияние стереотипа, отрицающего правотворческие полномочия у российских судов, столь сильно, что даже те исследователи, которые признают судебное правотворчество, делают это порою с такими оговорками, которые превращают это признание в нечто эфемерное. Например, В.В. Джура, с одной стороны, утверждает, что судебное правотворчество в Российской Федерации существует, а с другой □ видит его не в установлении (изменении, прекращении действия) судами правовых норм, а лишь в «Создании единообразного подхода к рассмотрению некоторых категорий дел»] Поэтому она полагает, что акты судебного правотворчества занимают «промежуточное положение между нормативными правовыми актами и интерпретационными актами» (см.: Джура В. В. Правовые акты органов судебной власти: ав-тореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ Омск,
2009. □ С. 11, 20.). Последовательное развитие этой идеи приводит к выводу о том, что судебное правотворчество юридических норм в принципе не порождает, а интерпретационные акты могут быть только казуальными.
8. На содержательную неопределенность, многозначность термина «источник права» отечественные юристы обратили внимание давно. Так, еще в начале прошлого века В.Ф. Та-рановский писал, что «многообразие значения «источников права □ и необходимость оговаривать специальный смысл формального источника права свидетельствует о том, что этот старинный термин не особенно удачен » Поэтому ученый считал заслуживающим внимания предложение о его замене термином «нормативный факт», введенным в научный оборот Л.И. Петражицким (Тара-новский Ф. В. Энциклопедия права. □ СПб. : Лань, 2001. □ С. 172).
9. Алексеев С. С. Общая теория права. □ Т. 1. □ С. 342.
10. Его же. Восхождение к праву. Поиски и решения. □ С. 313«В14.
11. Суханов Е. А. // Источники российского гражданского права: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 94.
12. Алексеев С. С. Общая теория права. □ Т. 1. □ С. 342СВ51; Гражданское право: учебник / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. □ 2-е изд., перераб. и доп. □ М. : Проспект, 1997. □ С. 36; Мадъярова А. В. «Прецедентное право □ в России: проблемный комментарий к законодательству и судебной практике (на примере регулирования экономических отношений). □ Доступ из справочно-правовой системы «Кон-сультантПлюс □ Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право. □ М. : ТК Велби; Проспект, 2007. □ С. 101.
13. Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. □ С. 192П193; Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право. □ С. 99.
14. Молчанов В. В. Источники гражданского процессуального права: история и современность. □ С. 257.
15. Мицкевич А. В. Формы выражения, или источники, права // Общая теория государства и права: академический курс: в 3 т. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ 3-е изд., перераб. и доп. □ Т. 2. Право. □ М. : Норма, 2007. □ С. 285С286.
16. Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право. □ С. 101; Сырых В. М. Логические основания общей теории права. □ Т. 1. Элементный состав. □ 2-е изд., стер. □ М. : ЗАО «Юстицинформ» 2004. □ С. 119.
17. Марченко М. Н. Теоретические проблемы источников современного российского права // Источники российского права: вопросы теории и истории: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 8; Мицкевич А. В. Формы выражения, или источники, права. □ С. 264; Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства // Магазинер Я. М. Избранные труды по общей теории права. □ СПб. : Юридический центр Пресс, 2006. □ С. 69.
18. Марченко М. Н. Теоретические проблемы источников современного российского права.
□ С. 8; Мицкевич А. В. Формы выражения, или источники, права. □ С. 264С265; Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. □ С. 172. В российской юриспруденции досоветского периода такое понимание источников права признавалось не всеми. Например, Е.Н. Трубецкой даже утверждал, что причины, силы, порождающие право, влияющие на образование и развитие его норм, «кикому никогда не приходило в голову назвать □ источниками права» (Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права.
□ СПб. : Лань, 1998. □ С. 97).
19. Новицкая Т. Е. Источники права в первые годы советской власти // Источники российского права: вопросы теории и истории: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 25. Против отождествления понятий «источники правоведения» и «источники права» выступали многие крупные
дореволюционные российские ученые (см.: Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. □ С. 98; Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. □ СПб. : Юридический центр Пресс, 2003.
20. Новицкая Т. Е. Источники права в первые годы советской власти. □ С. 25.
21. Там же. □ С. 25, 27. Показательно, что среди российских ученых досоветского периода отнесение правосознания в целом или отдельных его форм к числу вторичных источников права оценивалось негативно. Так, во взгляде на правосознание как на вторичный (формально-юридический) источник права Н.Н. Алексеев справедливо усматривал «йгру понятиями » отмечая, что «когда утверждают, что правосознание есть конечный источник права, под понятием источника разумеют не нормативный факт (т. е. объективированную, выраженную вовне норму права. □ Р.И.), а нечто совсем иное, а именно «чистое правосознание □ как возможный спутник возможных актов. Но такое сознание □ не является фактом или фактическим состоянием во временно-историческом смысле этого слова. Оттого правосознание в действенном его значении (т. е. как первичный, идеологический источник права, «йородительП юридических норм. □ Р.И.) не может быть видом проявления положительного права или правовым источником» (Алексеев Н. Н. Основы философии права. □ СПб. : Лань, 1999. □ С. 155). Аналогичным образом оценивал правосознание в форме юридической науки Б.Н. Чичерин. Признавая за ним роль первичного источника, который «Ьо всяком случае служит руководством при развитии законодательства » он не считал его формально-юридическим источником, однопорядковым нормативным правовым актам («законам»), юридическим обычаям и судебным прецедентам (см.: Чичерин Б. Н. Общее государственное право. □ М. : Зерцало, 2006. □ С. 317).
22. Куренной А. М. Источники российского трудового права // Источники российского гражданского права: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 156, 158; Мачулъская Е. Е. Источники права социального обеспечения // Источники российского гражданского права: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 216.
23. Куренной А. М. Источники российского трудового права. □ С. 165. Включение индивидуальных договоров в число формальных источников права, вероятно, связано с некорректным использованием термина «корма права» Так, некоторые исследователи среди юридических норм выделяют не только общие, но и индивидуальные (конкретные) пра-
вила поведения. Поэтому и договоры, содержащие общие нормы, и договоры, фиксирующие индивидуальные правила, они именуют одинаково □ источниками норм права (см., например: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. □ С. 189П190).
24. Марченко М. Н. Источники права: учеб. пособ. □ М. : ТК Велби; Изд-во проспект, 2005.
25. Данного взгляда на источники права придерживается Ю.В. Сорокина, которая утверждает, что «российская официальная правовая доктрина практически единственным источником права признает правовую норму □, «принцип права становится источником права в том случае, если он получил нормативное закрепление □ и «Ъ некоторых странах романо-германской правовой семьи общие принципы права прямо закреплены в законе в качестве источника права» (см.: Сорокина Ю. В. Введение в философию права. □ М. : Норма, 2009. □ С. 271, 272).
26. Марченко М. Н. Является ли судебная практика источником российского права? // Ежегодник российского права. □ М. : Норма, 2001. □ С. 38П39; Бошно С. В. Судебная практика: способы выражения // Государство и право. «2003. □ № 3. □ С. 29; Суханов Е. А. Источники российского гражданского права // Источники российского права: вопросы теории и истории: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 97, 99; Долгополова М. В. Правосудие как субъект правового регулирования // Правоведение. □2008. □ № 4. □ С. 238.
27. Мартышин О. В. Теория государства и права в постсоветское десятилетие: некоторые итоги // Ежегодник российского права. □ М. : Норма, 2001. □ С. 94.
28. Суханов Е. А. // Источники российского гражданского права. □ С. 87, 103; Прохорова Е. А. Сравнительно-правовой анализ источников уголовно-процессуального права России и США // Государство и право. □
2007. □ № 5. □ С. 110.
29. Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право. □ С. 99.
30. Одну из последних во времени попыток обосновать правовую доктрину в качестве формально-юридического источника права предпринял А.А. Васильев. Однако в силу многочисленных логических противоречий и иных ошибок, имеющих место в его суждениях, он лишь в очередной раз доказал обратное □ такого вторичного источника права в действительности нет и никогда не существовало (см.: Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические вопросы: автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ Красноярск, 2007). Характерно, что в нашей
дореволюционной общетеоретической юриспруденции правовая доктрина формальным источником права, как правило, не признавалась и порою даже именовалась «Мнимым источником права» а представление о ней как о формальном источнике права связывалось с начальным этапом эволюции юридических научных знаний (см.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. □ С. 346, 360«В61).
31. Обращает на себя внимание то, что некоторые российские ученые, придя к аналогичному выводу, придерживаются его не всегда последовательно. Например, В.А. Толстик считает, что если общепризнанные нормы и принципы международного права закреплены в международных обычаях, то в законодательстве России должна содержаться прямая отсылка, которая и будет в данном случае являться способом выражения согласия на обязательность для нашей страны соответствующих принципов и норм (Толстик В. А. Общепризнанные принципы и нормы международного права в правовой системе России // Ежегодник российского права. □ М. : Норма, 2001. □ С. 306). Из этого следует, что содержащаяся в части 4 статьи 15 Конституции РФ норма, закрепляющая общепризнанные принципы и нормы международного права в качестве составной части российской правовой системы вне зависимости от вида формального источника международного права, в котором они зафиксированы, подлежит специальной «ратификации» нормативными правовыми актами меньшей, чем Основной Закон страны, юридической силы в части, касающейся общепризнанных международно-правовых обычаев.
32. Подробнее о понятии и видах актов правотворчества см.: Илларионов А. В. Акты правотворчества в Российской Федерации: дис. □ канд. юрид. наук. □ Омск, 2009.
33. На сегодняшний день в нашей стране действуют регламенты, принятые высшими федеральными судами (Регламент Конституционного Суда РФ, Регламент арбитражных судов Российской Федерации, Регламент совместных заседаний Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации) и Дисциплинарным судебным присутствием (Регламент Дисциплинарного судебного присутствия), а также регламенты, принятые органами конституционного правосудия субъектов РФ.
34. Иногда данные постановления содержат и разъяснения по вопросам, связанным с применением еще не вступивших в силу правовых норм, поэтому судебную практику они не обобщают, а определяют ее направление на перспективу. Например, совместное поста-
новление Пленума Верховного Суда РФ № 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 9 от 11.07.1999 г. «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации » постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20.01.2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации » По мнению Председателя Высшего Арбитражного Суда А. А. Иванова, такие постановления, как форма «опережающего толкования » необходимы в тех случаях, когда заложенные в новом законодательстве неопределенность и противоречия становятся видны сразу после его принятия, и необходимо упредить дефектное правоприменение (см.: Из отчета о Третьих Сенатских Чтениях в Конституционном Суде Российской Федерации 19 марта 2010 года. □ иКЬ: http://slon.ru/ blogs/vereshagin/post/336263/). Несмотря на законность и обоснованность таких постановлений, некоторые исследователи оценивают их опережающий судебную практику характер негативно, поскольку принципиально не признают за российскими судами правотворческих полномочий и не усматривают в указанных постановлениях особых нормативных правовых актов (см.: Бошно С. В. Судебная практика: способы выражения. □
35. Учитывая данную особенность, этот вид судебных нормативных правовых актов можно именовать вспомогательными, или субсидиарными, источниками права (см.: Таранов-ский Ф. В. Энциклопедия права. □ С. 192). В то же время необходимо отметить, что существование интерпретационных юридических норм некоторыми исследователями отрицается. Например, Е.А. Прохорова полагает, что основное свойство любого источника права □ это «Ъоздание самостоятельных норм права, т. е. правил поведения. Самостоятельность последних выражается в том, что они существуют вне зависимости от существования норм, закрепленных в других источниках права, например, законов» (см.: Прохорова Е. А. Сравнительно-правовой анализ источников уголовно-процессуального права России и США. □ С. 112. Об ошибочности этой позиции подробнее см.: Иванов Р. Л. К вопросу об источниках норм права в Российской Федерации // Вестник Омского ун-та. □ Серия «Право». □2004. □ Вып. 1. □ С. 15).
36. Причиной отсутствия законодательного закрепления термина «нормативный правовой акт» применительно к указанным актам судебного правотворчества является не только ошибочное доктринальное положение о не-
возможности судебного правотворчества в нашей стране, но и иные проблемы идеологического и практического плана. Законодательное признание судебных регламентов и руководящих постановлений в качестве разновидностей нормативных правовых актов, с одной стороны, потребует их обязательного официального опубликования, которое пока не предусмотрено, а с другой □ поставит вопрос о превращении их в объект прямого контроля со стороны Конституционного Суда РФ (пока конституционному контролю они подвергаются косвенно □ не сами по себе, а как показатель сложившегося направления правоприменительной практики по соответствующим категориям дел). Последнее обстоятельство, по мнению некоторых представителей судейского корпуса, неправомерно может превратить этот Суд в высшее звено судебной системы.
37. К сожалению, как особый вид подзаконных нормативных правовых актов они не только не анализируются, но даже не упоминаются в современных монографических исследованиях, специально посвященных подзаконным нормативным правовым актам (см., например: Яценко В. Н. Применение подзаконных нормативных правовых актов в судебной деятельности: автореф. дис. □ канд. юрид. наук.
□ М., 2003; Ковалева В. В. Нормативные правовые акты в механизме правового регулирования: автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ М., 2009; Журкина Е. В. Правовая экспертиза нормативного правового акта как средство повышения эффективности законодательства: автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ М., 2009).
38. Как исключение из этого правила можно было бы рассматривать постановления Конституционного Суда РФ, содержащие интерпретационные нормы, касающиеся российской Конституции и законов. Однако, во-первых, эти постановления не являются нормативными правовыми актами, а представляют собой разновидность нормативных решений суда. Во-вторых, они, как и любые иные интерпретационные правовые акты, применяются не самостоятельно, а вместе с Конституцией и законами, а потому их юридическая сила □ это юридическая сила Конституции (законов). Вместе с тем существует и мнение, согласно которому указанные постановления Конституционного Суда имеют надзаконный характер (см.: Шайхутдинов Е. М. Интерпретационные акты: автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ Красноярск, 2004. □ С. 12). Данная позиция не может не вызывать сомнения, поскольку Е.М. Шайхутдинов избегает именовать содержащиеся в таких постановлениях интерпретационные нормы нор-
мами права, а интерпретационные акты □ самостоятельными формальными его источниками (впрочем, несамостоятельными источниками он их тоже не называет). В итоге складывается абсурдная ситуация: правовые акты, содержащие общие правила, не являющиеся юридическими нормами, обладают большей юридической силой (кстати, как она вообще могла у них появиться?), чем закон, т. е. юридическая сила неюридических норм выше силы правовых норм закона!
39. К этому выводу приводит анализ статьи 73 Федерального конституционного закона от
21.07.1994 г. № 1-ФКЗ ПО Конституционном Суде Российской Федерации» устанавливающей правило о передаче дела палатой Конституционного Суда на рассмотрение в пленарном заседании в случае, если большинство участвующих в заседании палаты судей склоняются к необходимости принять решение, не соответствующее правовой позиции, выраженной в ранее принятых решениях Конституционного Суда. Поскольку внесение изменений в ранее принятые решения данный закон не предусматривает, постольку изменение Конституционным Судом правовой позиции, закрепленной в его нормативных решениях, возможно только путем принятия нового нормативного решения.
40. Одновременное сочетание правотворческой и правоприменительной функций судебных прецедентов в общераспространенной концепции элементов и стадий правового регулирования, к сожалению, не учитывается.
41. Лозовская С. В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики: автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ Екатеринбург, 2005. □ С. 13.
42. См., например: Победкин А. В. Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации как форма толкования и преодоления пробелов уголовно-процессуального права // Государство и право. □ 2008. □ № 11.
43. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. □
2008. □ № 3. Вместе с тем, прообраз судебного прецедента, по мнению К.В. Петрова, можно обнаружить в некоторых общеобязательных решениях высших судебных инстанций средневековой России по конкретным делам в ХУГЖУП вв. (Петров К. В. «Прецедент» в средневековом русском праве (ХУ1П XVII вв.) // Государство и право. □ 2005. □ № 4. □ С. 81-83).
44. Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. □ С. 131.
45. Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. □ СПб. : Лань, 2000. □ С. 453.
46. Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства. □ С. 83.
47. Как отмечал Н.М. Коркунов, содержание обычно-правовых норм познается: 1) из непосредственного наблюдения соблюдаемых обычаев, 2) из юридических пословиц, 3) из показаний сведущих лиц (посредством: а) сведений, предоставленных отдельными лицами по выбору суда или сторон; б) данных, полученных путем общего опроса местного населения; в) информации, полученной от какого-либо учреждения, связанного с использованием обычного права), 4) из сборни-
ков обычаев, 5) из судебных решений, основанных на обычном праве. При этом он подчеркивал, что «Ьудебные решения □ наиболее достоверный источник познания норм обычного права, так как они являются обыкновенно плодом тщательной проверки существования юридического обычая со стороны судьи-юриста, следовательно, лица, достаточно подготовленного к такому делу» (Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. □ С. 404И06).
В системе государственных органов современной России Конституционный Суд занимает весьма важное место и играет многоплановую и трудно переоценимую роль. В Федеральном конституционном законе « О Конституционном Суде Российской Федерации» (ст. 1) данный институт рассматривается как «судебный орган конституционного контроля, самостоятельно и независимо осуществляющий судебную власть посредством конституционного судопроизводства. Эбзеев Б. С. Человек, народ, государство в конституционном строе Российской Федерации. М, 2005. С. 508.
В данном нормативном определении, как справедливо отмечается в научной литературе, «в концентрированной форме выражаются основные характеристики Конституционного Суда, а именно: а) статус Конституционного Суда и его место в системе государственных органов (судебный орган); б) основополагающие принципы его организации и деятельности (принципы самостоятельности и независимости); в) процессуальная форма деятельности Конституционного Суда (конституционное судопроизводство); г) его функциональное предназначение (осуществление конституционного контроля).
Однако данная, весьма лаконичная, выражающая суть и основное содержание предназначения и деятельности Конституционного Суда дефиниция не отражает всех аспектов его характеристики, которая содержится не только в конституционном законодательстве, касающемся статуса Конституционного Суда, но и складывается в процессе его практической деятельности См.: Селезнев И. В. Конституционный Суд Российской Федерации в системе судебной власти. М., 1998; Баглай М. В. Конституционное правосу-дие в Российской Федерации. Ереван, 1999; Несмеянова С. Э. Конституцион-ный сулебный контроль а Российской Федерации. Екатеринбург, 2004; и др.
Речь при этом идет, во-первых, о тех непосредственно стоящих перед Конституционным Судом целях и задачах, которые закрепляются в соответствующих законах и реализуются им на практике. В прямой форме цели и задачи данного судебного органа закрепляются в Законе «О Конституционном Суде РФ (ст. 3), в косвенной -- в Конституции РФ (ст. 125). В их числе: защита основ конституционного строя России, зашита основных прав и свобод человека и гражданина, а также обеспечение верховенства и прямого действия Конституции РФ на всей территории государства. См.: Зорькин В. Д, Конституционный Суд России в европейском право-вом поле // Журнал российского права. 2005. №3. С. 3--9.
Будучи одними из важнейших судебных органов, осуществляющих наряду с другими аналогичными органами судебную власть и принимающих весьма важные в юридическом и социально-политическом плане решения, Конституционный Суд решает, в частности, такие задачи, как укрепление правопорядка в стране, утверждение законности и конституционности в деятельности государственных органов и должностных лиц, укрепление федеративных начал Российского государства, воспитание уважительного отношения должностных лиц и рядовых граждан к Основному Закону России, защита конституционного статуса единой федеральной судебной системы, призванной «обеспечивать равные гарантии для граждан во всех субъектах Федерации и исключать какую-либо зависимость судей в любых судах от территориального уровня государственной власти».
Во-вторых, имеются в виду те разнообразные и довольно многочисленные функции, которые выполняет Конституционный Суд в процессе решения стоящих перед ним задач и достижения обусловленных его статусом целей. Чепурпова Н. Решение Конституционного Суда РФ как образец юриди-ческой гармонии // Российская юстиция. 2001. № 10. С. 28--31.
В числе основных функций Суда следует выделить такие наиболее важные направления его деятельности, обусловленные его целями и задачами, как правоприменительная деятельность; деятельность, связанная с формированием «правовых ориентиров для всех судебных органов, применяющих закон»; деятельность, касающаяся нормоконтроля и толкования конституционных норм и положений, имея в виду, что только Конституционный Суд, а не какой-либо иной судебный орган дает общеобязательное, нормативное толкование Конституции, прекращает действие признанных им несоответствующими Конституции нормативных актов или не допускает их вступления в силу (нератифицированный договор РФ) либо, признавая закон не противоречащим Конституции, дает такое его толкование (путем выявления его конституционно-правового смысла), которое служит непременным условием его конституционности, и имеет, стало быть, нормативное значение для всех правоприменителей, в том числе судов общей юрисдикции.
В-третьих, имеется в виду особый характер отношений Конституционного Суда как составной части государственного механизма современной России с другими -- законодательными и исполнительно-распорядительными органами в процессе его повседневной деятельности, а также с судебными органами в процессе осуществления судебной власти. Сасов К- А. Проблемы реализации полномочий Конституционного Суда Российской Федерации; материально-правовые и процессуальные аспекты. Ав-тореф. лисе. ... канд. юрид. наук. М., 2005.
В научной юридической литературе по поводу данного аспекта характеристики Конституционного Суда, напрямую связанного с определением места данного органа судебного конституционного контроля в Российской Федерации и его юридической природой, резонно замечается, что он является довольно спорным и что ведущаяся по поводу его в течение длительного времени дискуссия в настоящее время -«едва ли может считаться завершенной» Зорькин В. Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. № 12. С. 3.
Среди авторов, занимающихся вопросами организации и деятельности Конституционного Суда РФ, как известно, с самого начала -- с момента создания данного конституционного органа сформировались два различных представления и подхода к определению места Суда в «системе разделения властей» и, соответственно, относительно характера его отношений с другими государственными органами, включая все иные суды.
Один из них, нашедший свое отражение в законодательстве, заключается в том, что Конституционный Суд, будучи судебным органом конституционного контроля, рассматривается как неотъемлемая составная часть судебной системы России, как один из обычных носителей судебной власти.
Суть второго подхода состоит в том, что данный орган судебного конституционного контроля рассматривается «вне традиционно вычленяемых трех властей -- законодательной, исполнительной и судебной и находится в известном смысле над ними, обеспечивая деятельность этих властей и олицетворяющих их органов в пределах своих полномочий».
Разновидностью данного подхода является утверждение о том, что Конституционный Суд не находится над всеми другими государственными институтами, однако при этом проявляет «настойчивое стремление стать надзорной инстанцией для других ветвей судебной власти»4.
Наряду с такого рода довольно слабо аргументированным утверждением в научной литературе предлагается рассматривать Конституционный Суд и все другие органы судебного конституционного контроля в качестве одной из форм и носителей контрольной власти, выводя тем самым органы судебного конституционного контроля за пределы системы судебных органов и ставя их в один ряд с государственными -- исполнительно-распорядительными и другими органами, осуществляющими государственный контроль.
Анализ действующего законодательства, закрепляющего статус Конституционного Суда РФ и органов судебного конституционного правосудия на уровне субъектов Федерации, а также практики деятельности данных конституционных органов со всей убедительностью свидетельствует о том, что хотя Конституция РФ относит их, в лице Конституционного Суда, к системе судебных органов, т. е. органов, осуществляющих посредством конституционного судопроизводства судебную власть, во избежание ошибок их не следует рассматривать как чисто судебные органы.
В частности, Конституционный Суд, будучи наделенным полномочиями как в сфере правоприменительной деятельности, так и в области нормоконтроля и нормотворчества, фактически в своей повседневной деятельности выступает как носитель не только судебной власти, но и других государственных властей. Имея двойственную юридическую природу, Конституционный Суд соответствующим образом строит свои отношения как с судебными, так и с другими государственными органами.
В-четвертых, для полной и всесторонней характеристики статуса Конституционного Суда РФ важно иметь в виду, что его деятельность в ряде аспектов проявляется не только и даже не столько как сугубо юридическая, сколько как политико-правовая.
Разумеется, речь не идет при этом о какой бы то ни было политизации разносторонней деятельности Конституционного Суда, о превращении его из органа, осуществляющего судебную власть посредством конституционного судопроизводства, в орган, осуществляющий политические функции и решающий политические задачи. Подробнее об этом см.: Лазарев Л. В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М, 2003;
При этом принимается во внимание, как об зтом было уже сказано, прежде всего тот факт, что конституционная материя, с которой имеет дело Конституционный Суд, отнюдь не является в основе своей чисто правовой, а носит разносторонний, в том числе политический, характер. Кроме того, следует иметь в виду, что далеко не всегда можно провести четкую грань между правом, в особенности конституционным, с одной стороны, и политикой -- с другой, между правовыми и политическими вопросами, рассматриваемыми в том числе в Конституционном Суде.
В-пятых, имеются в виду такие весьма важные для характеристики Конституционного Суда и определения его статуса особенности, которые касаются предмета деятельности Суда и его полномочий.
Наличие значительных и весьма разнообразных полномочий Конституционного Суда наряду с другими его особенностями, отличающими данный институт от других государственных институтов, свидетельствует не только о высоком статусе Суда в государственно-правовом механизме современной России, но и о юридической природе и характере принимаемых им решений.
Заключение Конституционного Суда РФ представляет собой, так же, как и его постановление, итоговое решение Суда, но по другим вопросам, а точнее, вопросу, касающемуся соблюдения «установленного порядка выдвижения обвинения Президента Российской Федерации в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления» (ч. 7 ст. 125 Конституции РФ).
Согласно Закону запрос о даче такого заключения может исходить только от Совета Федерации. Конституционный Суд обязан дать свое заключение, независимо от его содержания, в течение 10 дней с момента регистрации запроса.
Определение Конституционного Суда РФ рассматривается в Законе о Конституционном Суде (ст. 71) после постановлений и заключений как «итоговых решений» Суда
К определениям Конституционного Суда относятся его решения об отказе в принятии обращений к рассмотрению. Сложившаяся практика Конституционного Суда выработала два вида такого рода определений.
Один из них, именуемый в научной литературе «собственно отказным определением», заключается в том, что определение суда об отказе в принятии обращения к рассмотрению основывается на том, что разрешение вопроса, поставленного в обращении, неподведомственно суду. Второй вид определений -- «определений по жалобе или иному обращению» -- состоит в том, что содержащийся в них отказ заявителям в принятии их обращений к рассмотрению основывается на том, что по предмету обращения Конституционным Судом ранее было вынесено определение или постановление, сохраняющее свою юридическую силу, и что сформулированная в них правовая позиция распространяется на конституционный спор, являющийся предметом поступившего в Суд обращения.
Наряду с определением, постановлением и заключением Конституционного Суда Закон предусматривает также такие формы его деятельности, как: а) представления Суда, выступающие в форме определения; б) требования Конституционного Суда, выступающие так же, как и представления, в форме определения.; в) послания Конституционного Суда, которые он принимает в соответствии с п. 4 ст. 21 Закона о Конституционном Суде «исключительно в пленарных заседаниях».
Решая вопрос об особенностях решений Конституционного Суда, а также об их юридической природе и характере, следует исходить из того, что правовая природа Конституционного Суда предопределяет правовую природу принимаемых им решений, которые всегда имеют письменную форму и выражаются в его постановлениях и определениях -- либо по конкретным делам, разрешаемым на основании казуального толкования Конституции, а также конституционного истолкования федерального закона, либо итоговом постановлении Суда о толковании Конституции РФ и ее норм.
Не касаясь всех сторон и аспектов решений Конституционного Суда, их юридической природы и характера, остановимся на рассмотрении лишь некоторых, наиболее важных в общетеоретическом и практическом плане.
В их числе следует выделить прежде всего, такие аспекты решений Суда, которые указывают, с одной стороны, на их общность, а с другой -- на их особенность.
Общность принимаемых Конституционным Судом решений обусловлена тем, что они исходят от одного и того же органа, имеют под собой одни и те же правовые и моральные основы, направлены в конечном счете на достижение одинаковых целей и решение одних и тех же задач, связанных непосредственно с защитой основ конституционного строя, основных прав и свобод граждан, обеспечением верховенства и прямого действия Конституции на всей территории Российской Федерации.
Общность решений Конституционного Суда проявляется не только в том, что они имеют письменную форму и выступают в виде постановлений и определений, но и в том, что они обладают таким общим для них всех свойством, как императивность, имеют юридический характер, что поводом для рассмотрения дел в Суде и принятия соответствующих решений является обращение в Суд в форме запросов, ходатайств или жалоб и, наконец, что основанием к рассмотрению дел и принятию соответствующих решений является обнаружившаяся неопределенность в вопросе о соответствии Конституции РФ законов и других нормативных правовых актов, договоров между органами государственной власти, не вступивших в силу международных договоров, обнаружившееся противоречие в позициях сторон о принадлежности полномочия в спорах о компетенции и др.
Особенность решений Конституционного Суда РФ обусловливается главным образом особенностью предмета и объекта, послуживших причиной и основой их принятия, и проявляется в особенностях их юридической природы, характера и юридического содержания.
Разумеется, все решения Конституционного Суда, выступающие в форме постановлений и определений, имеют юридический характер, обеспечиваются в случае необходимости государственным воздействием и отличаются, согласно ст. 6 Закона, обязательностью «на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений».
Однако, как показывает анализ многочисленных решений, принятых Конституционным Судом в разные годы, несмотря на их общеродовую и общевидовую общность, они значительно отличаются друг от друга как своим «материальным», обусловленным характером предмета конституционного спора, по которому принимается то или иное решение, и юридическим содержанием, так и другими особенностями См.: Авакьян С. А. Нормативное значение решений конституционных су-дов // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 2004. №4. С. 25-38.
Одни решения Конституционного Суда, касающиеся, например, отказа в принятии обращения к рассмотрению, согласно ст. 43 Закона о Конституционном Суде, или решения Суда, в которых содержатся требования, обращенные к государственным органам и должностным лицам о предоставлении текстов нормативных правовых актов или иных материалов, о проведении проверок, экспертиз и т. п., носят «индивидуальный», своего рода «частный» характер, т. е. они касаются конкретных вопросов, содержат в себе конкретные (индивидуальные) нормы и распространяются как обязательные акты на конкретные институты или лица.
Такого рода решения Конституционного Суда, возникая, как и все иные его решения, на основе Конституции РФ и соответствующих конституционных законов и во исполнение Конституции и законов, являются своеобразной разновидностью актов правоприменения. По своей юридической природе и характеру, наряду с другими индивидуальными актами или актами применения права, они выступают как весьма важные составные части механизма правового регулирования, функционирующего в стране, как трудно переоценимые регуляторы общественных отношений.
Однако, будучи таковыми, они тем не менее не являются источниками права и, соответственно, не оказывают прямого, «нормативного» воздействия на существующую систему права.
Иное дело -- итоговые решения Конституционного Суда, выступающие, как правило, в форме его постановлений и касающиеся, в частности, общезначимых вопросов, связанных с разрешением дел о соответствии Конституции РФ различных нормативных правовых актов и нормативных договоров, с толкованием Судом Конституции РФ и др.
В отличие от решений Суда, содержащих в себе индивидуальные нормы, рассчитанные на однократность применения и на строго определенный круг лиц, такого рода решения Суда выделяются тем, что содержат в себе не просто общие, а общеобязательные нормы, рассчитанные к тому же на многократность применения и на неопределенный круг юридических и физических лиц.
По своей юридической природе и характеру эти решения Суда являются не только актами применения, но и актами правотворчества Суда, актами, которые содержат нормы права, выступающие в качестве неотъемлемых составных частей правовой системы постсоветской России. Исходя из сложившейся теории источников права и практики принятия Конституционным Судом решений общенормативного характера, последние как источник права называют нередко в обобщенном виде «судебной практикой» или в «приближенном» виде -- прецедентами. Зорькин В. Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации. С. 4-6; Михлин А. С. Консти-туционный Суд: правовая природа решений и контроль за их исполнением // Право и политика. 2002. J* 1. С. 83-86; и др.
В научной литературе, как известно, нет единого мнения ни по вопросам, касающимся общенормативного характера судебных решений, ни по вопросам правомерности и допустимости судебного правотворчества.
Весьма расхожим было и остается, в частности, утверждение противников признания правомерности правотворческой деятельности Конституционного Суда, равно как и других высших судебных органов России, а также правомерности признания принимаемых ими решений («прецедентов», в целом «судебной практики» и т. п.) в качестве источников права, -- утверждение о том, что такое признание, с одной стороны, противоречило бы действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой -- вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания российского парламента.
Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, писал, например, С. Л. Зивс, «противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности». Правотворческая деятельности суда, доказывал автор, с неизбежностью умаляет значение закона Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 177-192.
Несмотря на то что в настоящее время данный аргумент используется в совершенно иных условиях и на новой основе, изначальные его, причем весьма противоречивые, суть и направленность остаются прежними.
Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, как и раньше, исходят из двух взаимосвязанных между собой посылок: а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответственно, для признания ряда судебных решений в качестве источника права; б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности Суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона -- с другой.
Изучение различных аспектов правотворческой деятельности Конституционного Суда в современной России и сравнение ее с соответствующей деятельностью Федерального Собрания Российской Федерации показывает, что ни одна из этих посылок-утверждений не выдерживает серьезной критики и не имеет необходимого основания. Ибо судебная правотворческая активность осуществляется в строгом соответствии с законом и на основе закона и при этом не только не противоречит законодательной деятельности парламента, а наоборот, ее дополняет и обогащает.
Практика деятельности Конституционного Суда России, а также конституционных судов других стран со всей очевидностью свидетельствует о несостоятельности тезиса о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, о возможной подмене и дублировании первого вторым. Следует сказать, что такого рода суждения и опасения не имеют под собой никакой реальной основы. Они порождены скорее, как представляется, эмоциональным, нежели рациональным настроем исследователей.
Дело в том, что правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и уже в силу этого она не может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.
В отличие от парламентского правотворчества особенность судебного правотворчества предопределяется тем, что: 1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия; 2) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти -- осуществлению правосудия; 3)оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество Суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; 5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли»; 6) эти «правоположения» не должны противоречить существующим, и в первую очередь конституционным, законам; 7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон; 8) существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предусмотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней.
Наряду с названными, существует еще целый ряд особенностей судебного правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского правотворчества и свидетельствующих о том, что судебное правотворчество не только не противоречит, а тем более не подменяет парламентское, а, наоборот, дополняет его и обогащает.
Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто не эффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям» Жупков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // .Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 20.
Довольно распространенным среди авторов, не признающих правотворческую функцию Конституционного Суда, является утверждение, используемое как аргумент в пользу отстаиваемой позиции, о том, что в случае признания нормативного правового акта или его отдельных частей не соответствующими Конституции или обычному закону по Конституции и действующему законодательству, у судебной власти (у судов всех инстанций и всех ступеней) нет права отменять нормативно-правовой акт, признанный ею не соответствующим Конституции или закону» Отмена нормативного правового акта (как и его принятие и изменение), справедливо отмечает в связи с этим В. С. Нерсесянц, «это прерогатива правотворческих органов, а не суда. Суд же вправе дать лишь юридическую квалификацию (правовую оценку и характеристику) рассматриваемого нормативно-правового акта в смысле его соответствия или несоответствия Конституции, закону».
Что же касается решения судебного органа о несоответствии рассматриваемого нормативного правового акта Конституции-закону, то это, подчеркивает ученый, «лишь основание для отмены этого акта компетентным правотворческим органом, а не самоотмена». Такое решение суда, заключает автор, «является лишь основанием (юридическим фактом), с которым законодатель (и действующее право) связывает определенные последствия (утрата силы акта, его неприменение судами и т. д.). Но данные последствия -- это уже заранее установленные законодателем правовые нормы, а не нормы права, создаваемые самим судом» Нерсесящ В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право. (6 правоприменительной природе судебных актов) // Судебная прак-тика как источник права. М., 1997. С. 39.
На основе данных и им подобных суждений, сводящихся в конечном счете к выводу о том, что если Суд не имеет права отменять или изменять не соответствующий Конституции или обычному закону акт, то это означает, что применяемые им по этому поводу, равно как и в других случаях решения не имеют правового характера, не являются и не могут быть источниками права.
Соглашаясь в принципе с мнением о том, что только законодатель, а не суд может отменить или изменить нормативный правовой акт, не соответствующий Конституции или обычному закону, нельзя разделить мнение, согласно которому это законодательно закрепленное положение может быть использовано в качестве аргумента в пользу тезиса об отсутствии у Конституционного Суда или любого иного Суда в лице его высших органов, правотворческих возможностей.
Дело в том, что законодатель лишь по истечении определенного, иногда весьма длительного периода времени, вносит соответствующие, рекомендованные Судом изменения в нормативный правовой акт.
В период же между принятием Судом соответствующего вердикта о несоответствии отдельных положений нормативного правового акта Конституции РФ и моментом внесения законодателем изменений в нормативный правовой акт, действует норма (нормы), содержащиеся в судебном вердикте. С внесением изменений в нормативный правовой акт эта «судейская» по своей природе и характеру норма «перекрывается» соответствующей парламентской (законодательной) нормой.
В свете сказанного при рассмотрении вопроса о решениях Конституционного Суда как о самостоятельном источнике современного российского права, в особенности когда речь идет об их соотношении с законом, весьма важным представляется учитывать разноречивость взглядов авторов на данную проблему не только в относительно недалеком прошлом, когда нормы, содержавшиеся в судебной практике, нередко рассматривались по сравнению с нормами законов как некие второстепенные феномены, как «нормы права меньшего значения», но и в настоящее время.
Применительно к современным российским реалиям никто из авторов, признающих судейское право, не рассматривает формирующие его нормы как «второстепенные правила поведения по сравнению с нормами законов. Однако никто их безоговорочно и не приравнивает к нормам законов.
Довольно распространенной на этот счет и, как представляется, вполне оправданной является точка зрения, согласно которой «акты судебных органов занимают своеобразное место в системе источников права» Лившиц Р. 3. Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 14-
Это своеобразие проявляется, прежде всего, в бесспорно подчиненном характере судебных актов, содержащих в себе нормы права общего характера, по отношению к Конституции РФ и конституционным законам.
Элементы своеобразия проявляются также в подзаконном, по общему правилу, характере судебных актов. С той, однако, оговоркой, что это отношение подзаконное™ их отнюдь не абсолютно, так как такие судебные инстанции, как Конституционный Суд РФ, а также конституционные (уставные) суды субъектов Федерации, наделены правом проверки законов на предмет их соответствия действующим на уровне субъектов Федерации и на федеральном уровне конституций. При этом, как нетрудно заметить, в отношениях между такого рода судебными инстанциями и исходящими от них актами, с одной стороны, и законами с другой, возникает некая двоякость, нередко граничащая с двусмысленностью ввиду того, что судебная практика официально не признается в качестве источника права и никак не соотносится с другими источниками права, включая, естественно, и закон.
На повседневном, «рабочем» уровне отношения между Судом и его решениями, с одной стороны, и законами -- с другой, строятся на следующей основе: Суд, проверяя конституционность и обоснованность закона, в то же время беспрекословно подчиняется закону, восполняет пробелы, возникающие в законе, толкует закон, своими решениями в максимальной степени конкретизирует и применяет к каждому частному случаю общий по своей природе и характеру закон.
В научной литературе в связи с этим верно подмечалось, что в конкретизации нуждается каждая общая норма права, «которая настолько обща, что без соответствующего разъяснения и уточнения не может быть применена. Это не значит, что такая норма не нужна, что она вообще не действует. Норма права устанавливает меру поведения, а судебная практика накапливает конкретные формы поведения в границах этой меры.
Наконец, при рассмотрении судебной практики в плане ее соотношения с законом важно иметь в виду, что не только нормы, содержащиеся в законах, на основе которых возникают и функционируют Суд и порождаемое им судейское право, имеют императивный характер, но и сами судебные решения являются таковыми.
Придание императивного характера последним свидетельствует не только об их значимости, но и, как было отмечено, об их непременной обязательности.
Закрепляя, например, юридическую силу решений Конституционного Суда, Федеральный конституционный закон «Ю Конституционном Суде Российской Федерации» в ст. 79, 81, в частности, устанавливает: а) решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения; б) они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами; в) юридическая сила постановления Конституционного Суда о признании актов неконституционными не может быть преодолена повторным принятием этого же акта; г) решения судов и иных органов, основанных на фактах, признанных неконституционными, не подлежат исполнению и должны быть пересмотренными в установленных федеральным законом случаях; д) неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению решения Конституционного Суда России влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом.
Исходя из данных положений, следует согласиться с мнением относительно соотношения юридической силы решений Конституционного Суда с юридической силой законов о том, что юридическая сила итоговых решений Конституционного Суда превышает юридическую силу любого закона, а соответственно, практически равна юридической силе самой Конституции, которую уже нельзя применять в отрыве от итоговых решений Конституционного Суда, относящихся к соответствующим нормам, и тем более вопреки этим решениям.
Такое представление о юридической силе итоговых решений Конституционного Суда и характере их соотношений с законом наиболее оптимально, как представляется, «вписывается в издавна сложившуюся теорию источников права и адекватно отражает установившуюся в современной России конституционно-правовую практику.
В конце 2009 года наметилась тенденция утверждающая, что в скором времени Конституционный Суд может решить судьбу «прецедентного права» в России. Он рассмотрит вопрос о конституционности норм Арбитражного процессуального кодекса, позволяющих Высшему арбитражному суду (ВАС) направлять судебную практику нижестоящих инстанций. Важность этого вопроса трудно переоценить. В сущности, перед КС поставлен вопрос о том, есть ли у Верховного суда и ВАС право высказывать обязательные для судов правовые позиции - давать интерпретации законодательным нормам (как в конкретных делах, так и «абстрактно», в постановлениях пленумов).
Спор о том, вправе ли высшие суды не только применять нормы права, но и (при необходимости) создавать или уточнять их, имеет долгую историю. В последнее время полемика обострилась. Наблюдается явная мобилизация противников судейского нормотворчества. В октябре бывший зампред Конституционного суда (КС) Тамара Морщакова выступила на Сенатских чтениях в Петербурге с речью о том, как «ориентировка на вышестоящие инстанции уничтожает правосудие» и независимость судей: принцип верховенства права подменяется ориентацией на разъяснения вышестоящего суда. В ноябре эта тема была развита в статьях Виктора Жуйкова и Елены Новиковой, а затем и самой Морщаковой в «Ведомостях».
Чем хорош прецедент
Как пишет издание «Ведомости» - «у читателя может возникнуть недоумение: почему споры о прецедентности так обострились? Причина в развитии информационных технологий. Огромное количество судебных решений, содержание которых в прежние времена было бы известно лишь лицам, вовлеченным в разбирательство, стали доступными для быстрого и удобного поиска. Стало можно сравнивать судебные акты по аналогичным делам и выявлять несоответствия между ними. Разнобой в судебной практике, прежде скрытый от глаз, начинает выпирать наружу».
Все более настоятельную необходимость обеспечить единообразие могут удовлетворить только высшие судебные инстанции. Поэтому их «праворазъяснительная» деятельность активизируется, а конкретные решения обретают более отчётливый прецедентный характер. То, что эти решения сами бывают противоречивы, как подчеркивает обозреватель «Коммерсанта» Ольга Плешанова, достойно сожаления, но со временем может быть исправлено.
Конечно, российским судьям еще нужно осваивать технику использования прецедентных решений. В первую очередь, distinguishing (способность находить и оценивать различия между обстоятельствами рассматриваемого дела и предшествующими похожими делами). Нужна публичность особых мнений судей - они хорошо выявляют противоречия и слабости решения суда (то есть большинства судей), привлекают к ним внимание прессы.
ВАС двигается в этом направлении. Его председателю Антону Иванову удалось добиться отмены правила, по которому особые мнения скрывались от участников процесса. Но основное различие между господствующими стилями судебных решений в России и англосаксонских странах сохраняется: у нас правовые проблемы нередко затушёвываются. Суд стремится представить дело так, будто есть одно верное решение - его собственное. Факты и доводы, не укладывающиеся в логику суда, замалчиваются. Но скупое и упрощённое изложение фактов делает текст прецедентного решения бесполезным для будущих дел. Англосаксонский стиль, наоборот, делает акцент на проблемах, их открытом обсуждении. Каждый судья обязан выразить своё мнение в тексте решения, что делает невозможным мнимое единомыслие и затушёвывание проблем.
Международные коммерческие организации не случайно делают выбор в пользу правовых систем стран прецедентного права, особенно Англии и США. Оно обеспечивает правоприменению большую гибкость, стабильность и нюансированность. Там, где твёрдо установлен принцип обязывающего прецедента, предсказуемость судебных решений значительно выше. В условиях модернизации правовая система России крайне нуждается в этих качествах.
