1. Нормы внутреннего законодательства о банкротстве в каждой стране регулируют (особым, присущим только этому правовому институту, юридическим инструментарием) правоотношения, возникающие между кредиторами и должником, когда последний неспособен выполнить перед первыми свои имущественные обязательства в обычный способ. Юридический инструментарий при банкротстве включает, в частности, установление ограничения относительно распоряжения имуществом должника, назначении арбитражного управляющего, а в случае признания лица банкротом - удовлетворение имущественных требований кредиторов в установленной очередности за счет всего имущества должника.

В международном имущественном обороте получила распространение практика признания несостоятельными должников, имущество которых находится на территории нескольких стран.

Например, многонациональная компания Олимпия Йорк энд Девелопментс (Olympia & York Developments) с большими имущественными объектами в США и Канаде, осуществлявшей деятельность в сфере недвижимости, в 1993 г. была признана банкротом. В отношении корпорации Максвелл Комуникейшн (Maxwell Communication Corp.) - крупной медиа империи из 400 дочерних предприятий по всему миру, управление которой осуществлялось из штаб-квартиры в Великобритании, в 1991 г. были возбуждены производства по делу о несостоятельности в судебных органах США и Канады.

Довольно часто должниками в трансграничных банкротствах выступают и физические лица. Такое, в частности, происходит в случаях их багатогромадянства, проживание (или осуществления ими экономической деятельности) в нескольких странах и в других случаях.

Например, жилой дом физического лица, находившегося в одной стране, а место ее постоянного проживания в другой. В отношении такого лица может быть возбуждено дело о банкротстве в стране ее проживания, а имущество, находящееся на территории другой страны, может остаться вне юрисдикции суда.

Уже с появлением первых судебных дел с трансграничных банкротств начались поиски путей решения новых правовых проблем.

2. Для обозначения правоотношений с иностранным элементом, связанным с банкротством, применяют термины "трансграничная несостоятельность" (cross-border insolvency) или "трансграничные банкротства" (cross-border bankruptcies).

В научной литературе встречаются и другие юридические конструкции: "транснациональное банкротство" (multinational bankruptcy), "глобальная несостоятельность" (global insolvency), "международная несостоятельность" (international insolvency) и Др.

Понятие трансграничного банкротства является категорией скорее доктринальной, как правило, из-за отсутствия его определения в международных документах или национальных законах. Для целей установления содержания понятия трансграничных банкротств доктрина опирается на основной признак таких правоотношений - наличие юридической связи с несколькими правопорядками стран. Раскрывая эту связь, обычно обращают внимание на то, что в международном обороте долговое обязательство может возникнуть в соответствии с нормами иностранного страны, право собственности на имущество несостоятельной лица иногда определяется правопорядком другой страны, а кредитор может быть субъектом права иностранного страны.

С учетом приведенного под институтом трансграничного банкротства следует понимать совокупность норм (в основном коллизионных и унифицированных материально-правовых) Мчп, регулирующих международные частноправовые отношения с признания частного лица несостоятельным или банкротом. "Международность" (иностранный элемент) таких правоотношений проявляется в следующих формах: 1) хотя бы один из их участников является иностранным лицом; 2) имущество должника находится на территории двух или более стран; 3) судебные производства по делу о банкротстве возбуждено в нескольких странах.

С практической точки зрения трансграничными банкротствами должны признаваться такие дела, когда, во-первых, возбуждено иностранное производство и возникает необходимость его признания в другой стране; во-вторых, по возбужденному делу суд запрашивает помощь на территории иностранного государства; в-третьих, производство по делу о банкротстве нарушены как в "своей", так и в иностранной стране или странах одновременно и возникает потребность в координации возбужденных судебных производств по делу о признании частного лица несостоятельным или банкротом.

в настоящее время трансграничные банкротства постепенно занимают должное место среди других институтов Мчп. Для практики в Украине такая сфера правового регулирования пока что остается довольно абстрактной.

3. Чаще всего при трансграничных банкротствах имущество должника находится (или экономическая деятельность осуществляется на территории нескольких стран, а должниками соответствующих правоотношений выступают в основном транснациональные или многонациональные компании.

Как показали исследования, в США отдельные компании имели более 1000 ячеек: дочерних предприятий, филиалов и других обособленных подразделений. При этом, представители компаний по делам о банкротстве не во всех случаях смогли объяснить, какие юридические связи существовали между участниками таких объединений. Например, в деле о банкротстве гонконгской компании Карріан, которая разорилась более 20 лет назад, не смогли установить полную организационную структуру, а список участников этого объединения предприятий составлял довольно большой буклет. Структура отдельных подгрупп таких известных в регионе компаний, как Федерал Могул (Federal Mogul) и Коллинз энд Айкман (Collins and Аіктап), которые так же были субъектами банкротства, была практически такой же, как и сама материнская компания.

В коммерческой деятельности предприниматели и объединения их достаточно часто действуют совместно в группе компаний, а каждый участник, который входит в такую группу, выступает как самостоятельное юридическое лицо. Это создает определенные проблемы как для участников группы, так и для кредиторов. Сложные юридические связи между участниками таких групп затрудняют рассмотрение судами дел о трансграничные банкротства.

В документах ЮНСИТРАЛ такие группы названы предпринимательскими объединениями. Связи между участниками таких объединений могут быть различными - это и банковские связи, и так называемые перекрестные совета директоров, и договоренности между владельцами компаний о совместном использование информации или баз данных и совместной деятельности в предпринимательских объединениях и т.д.

Для иллюстрации сложных отношений в предпринимательских объединениях приведем данные отдельных исследований. Так, по результатам проведенного в 1997 г. анализа организационной структуры 500 крупнейших компаний Австралии, акции которых котируются на фондовой бирже, 89% таких компаний осуществляют контроль над другими компаниями. При этом чем больше предпринимательское объединение, тем больше компаний находится под ее прямым или косвенным контролем. В отчете были приведены такие данные: крупнейшие предпринимательские объединения в среднем контролируют около 72 компаний, а наименьшие - к 9 компаний. Из всех обследованных подконтрольных компаний 90% участников таких объединений находились в полной собственности материнских компаний, а структура вертикального подчинения насчитывала около 11 уровней.

Когда отдельные подразделения многонациональной компании сталкиваются с финансовыми проблемами, это, как правило, влечет за собой возбуждение производства о признании такого подразделения несостоятельным или банкротом в каждой стране, где ведется экономическая деятельность.

Так, в отношении японской компании Маруко (Магико) были возбуждены производства о признании ее банкротом в Японии, США и Австралии.

Множественность возбужденных процедур банкротства является сейчас наиболее распространенным случаем возникновения трансграничных банкротств.

Понятие трансграничной несостоятельности. Несостоятельность (банкротство ) - это признанная судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов. Отношения, связанные с несостоятельностью должника, - это отношения между неплатежеспособным должником и его кредиторами. Эти отношения регулируются нормами разной отраслевой принадлежности: нормами материального (частного и публичного) и процессуального права . С точки зрения природы правоотношений несостоятельности их можно определить как охранительное обязательство с активной множественностью лиц, реализуемое в процессуальной форме, характеризуемой как один из видов процессуального соучастия .

Правовое регулирование банкротства в разных странах существенно отличается . Эти различия могут касаться: критериев банкротства; круга лиц, которые могут быть признаны банкротами; процедур, применяемых в деле о банкротстве должника; особенностей банкротства отдельных категорий должников; правил судебного разбирательства дел о банкротстве; многих других сторон отношения банкротства.

В условиях интернационализации экономики разных стран, когда несостоятельный должник и кредиторы имеют разную национальную принадлежность либо имущество несостоятельного должника, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в разных странах, различия национальных систем правового регулирования банкротства - серьезное препятствие для урегулирования отношений, связанных с признанием должника банкротом и удовлетворением требований кредиторов. Возникает проблема трансграничного или международного банкротства.

Легальное определение понятия трансграничного банкротства отсутствует. ЮНСИТРАЛ понятие трансграничного банкротства истолковано как ситуация, когда активы должника размещены более чем в одном государстве или когда в производство о банкротстве вовлечены иностранные кредиторы должника .

Трансграничное банкротство -это институт международного частного права, регулирующий отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и иностранные кредиторы, либо такие отношения, когда имущество несостоятельного должника находится в разных государствах.

Л. П. Ануфриева, формулируя суть данного явления, подчеркивает, что, как и во всех других ситуациях, подпадающих под сферу действия международного частного права, отношение должно характеризоваться проявлением юридической связи с правопорядками различных государств .

Методы регулирования отношений трансграничного банкротства. В настоящее время отсутствует единообразное международное правовое регулирование трансграничного банкротства. Поэтому обычно возбуждаются независимые (параллельные ) производства по делам о банкротстве должника в соответствующих странах, или в зависимости от политической и правовой близости стран предпринимаются бессистемные попытки урегулирования долгов на основе принципа взаимности.

Так, в соответствии с Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» российским и иностранным кредиторам, участвующим в производстве по делу о банкротстве, предоставляются равные права; решения иностранных судов по делам о банкротстве могут быть признаны в России на началах взаимности (п. 5-6 ст. 1).

Сходное правило содержится во Вводном законе к германскому Закону о несостоятельности, предусматривающему, что германские суды могут признавать иностранные судебные решения в отношении активов, находящихся на территории Германии (п. 1 ст. 102). Признание иностранных производств не исключает открытия в Германии отдельного производства о банкротстве, которое будет ограничено активами, находящимися в Германии. Законодательство Франции также предусматривает возможность для французских кредиторов, при наличии активов на территории страны, открывать производство о банкротстве в отношении любого должника. Законодательство Англии и США допускает возможность возбуждения производства о банкротстве в отношении иностранных компаний .

Такое различие в подходах к регулированию трансграничного банкротства в разных странах не способствует эффективному решению проблемы, время разбирательства дел затягивается, активы должника распыляются, страдают интересы иностранных кредиторов и мировая экономика в целом. Приведем один из примеров трансграничного банкротства .

ОАО «Банк российский кредит» имело активы за рубежом, в частности, в Люксембурге. После возникновения финансовых проблем Банк был передан под управление государственной корпорации «Агентство по реструктуризации кредитных организаций», введен мораторий на удовлетворение требований кредиторов Банка, иностранным кредиторам Банка сделано предложение об условиях мирового соглашения.

Реструктуризация Банка предполагала приостановление любых действий в отношении его имущества, где бы оно ни находилось. Поскольку часть активов находилась в Люксембурге, Люксембургский окружной суд в целях обеспечения интересов иностранных кредиторов Банка вынес решение об аресте активов Банка, находящихся за рубежом. Иностранные кредиторы были заинтересованы в ликвидации, а не в реорганизации Банка. Активы Банка в результате их ареста Люксембургским окружным судом не могли быть переведены в Россию.

Выход из сложившейся ситуации состоял в том, чтобы Люксембургский окружной суд снял арест с зарубежных активов Банка. Для этого необходимо было убедить суд в том, что интересы иностранных кредиторов будут соблюдены в России, что российское законодательство о реструктуризации и банкротстве кредитных организаций соответствует международным стандартам.

Это удалось сделать благодаря активным двусторонним контактам российской и люксембургской сторон, переговорам с иностранными кредиторами. Арест с активов Банка был снят, было заключено мировое соглашение между Банком-должником и его кредиторами, включая иностранных кредиторов.

Однако такой подход неудобен, не всегда приводит к результату, устраивающему всех заинтересованных лиц. Поэтому необходимо скорейшее создание единого международного правового механизма для решения проблем трансграничного банкротства, разработка международных соглашений о трансграничном банкротстве.

Универсальный метод регулирования трансграничного банкротства, который может быть при этом использован, - это метод единого производства, в соответствии с которым производство по делу о банкротстве возбуждается и реализуется в одном месте:

• - в месте регистрации должника; недостаток этого подхода заключается в том, что в месте регистрации должника может не быть ни активов, ни кредиторов;
• - в месте ведения основного бизнеса должника; нередко такое место крайне сложно определить, поскольку бизнес в разных странах может быть примерно равен по объему;
• - по праву государства, в котором возбуждено первое производство по делу о банкротстве должника; однако это может быть государство, где находится меньшая часть активов или кредиторов должника.

И все-таки, в отличие от метода параллельных производств, который в настоящее время так или иначе проявляет себя в решении проблем трансграничного банкротства, метод единого производства имеет явные преимущества: применяются единые правила производства, все активы должника учитываются в одном месте, все кредиторы участвуют в процедурах на равных условиях.

Следует также учесть, что при современном развитии информационных технологий всем кредиторам могут быть предоставлены адекватные возможности участия в иностранном производстве .

Источники регулирования отношений трансграничного банкротства. История попыток регулирования трансграничного банкротства на двусторонней основе странами, имеющими прочные экономические связи, насчитывает не один десяток лет. В частности, такие соглашения были заключены Францией с рядом стран (Швейцарией в 1869 г., Бельгией в 1889 г., Италией в 1930 г., Монако в 1950 г., Австрией в 1979 г.). В этих соглашениях договаривающиеся страны обычно придерживались традиций МЧП (принципа единого производства) и закрепляли принцип взаимного признания иностранных судебных решений, признание юрисдикции домицилия или места основного ведения бизнеса, полномочий иностранного ликвидатора (управляющего) .

Неоднократно предпринимались также попытки достичь соглашения между большим количеством стран, разработать универсальные международные конвенции. Однако в этих случаях, как правило, не удавалось достичь согласия в отношении действия принципа единого производства в регулировании трансграничного банкротства, сразу начинал проявляться принцип параллельных национальных производств.

Так, Гаагской конференцией по международному частному праву была подготовлена Конвенция о банкротстве 1925 г. (в силу не вступила); специальный раздел, посвященный регулированию трансграничной несостоятельности, был включен в Кодекс Бустаманте (1928); известна Конвенция северных стран о банкротстве (1933); в течение многих лет разрабатывается Конвенция о банкротстве в рамках Бенилюкса; Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОГАДА) принят Единообразный закон о несостоятельности (1999); Американским институтом права были подготовлены проекты документов по упорядочению решения проблем трансграничного банкротства.

Введение

1.2 Трансграничная несостоятельность: системы (доктрины)

Заключение

Список использованных источников

Введение

Анализируя процессы, происходящие в российской и мировой экономике в целом, необходимо отметить возрастающий в геометрической прогрессии объем кредиторской задолженности субъектов коммерческой деятельности. Данная ситуация в том числе обусловлена стагнационными тенденциями на мировом финансовом рынке. В свете этого все чаще возникают проблемы, связанные с несостоятельностью указанных субъектов коммерческой деятельности.

Глобализация экономических отношений привела к увеличению числа случаев трансграничной несостоятельности, к которым относятся дела, при которых несостоятельный должник имеет активы в нескольких государствах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из другого государства, чем то, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности.

Таким образом, трансграничная несостоятельность – это институт международного частного права, регулирующий отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и иностранные кредиторы, либо имущество несостоятельного должника находится в разных государствах.

По своей сути, трансграничная несостоятельность выражается в юридической связи между правопорядком двух или более государств: в случае признания должника несостоятельным и при наличии иностранных кредиторов, имущества за рубежом, объективных предпосылок к объявлению должника несостоятельным в двух и более государствах – речь идет о необходимости регулирования указанных правоотношений нормами международного частного права. В сферу регулирования международного частного права входят все нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью, поскольку определяющее значение имеет предмет регулирования, то есть характер самих отношений. При этом в международном частном праве существует два способа регулирования отношений, осложненных иностранным элементом – материально-правовой и коллизионный методы. Материально-правовой метод регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью состоит в непосредственном применении материальной нормы без обращения к коллизионной привязке. Применение материально-правовых норм для регулирования отношений при трансграничной несостоятельности возможно при условии существования нормативно-правовых источников регулирования указанных отношений.

В связи с заметным по сравнению с ситуацией десятилетней давности увеличением количества случаев трансграничной несостоятельности все острее ощущается отсутствие единообразных норм, регулирующих правоотношения в рассматриваемой области, наличие которых, помимо прочего, способствовало бы устранению правовых барьеров при признании должника несостоятельным.

В рамках мирового сообщества неоднократно предпринимались попытки подготовить документ, регулирующий вопросы трансграничной несостоятельности. Среди них имеет смысл упомянуть конвенции, подготовленные в рамках ЕС: Европейская Конвенция о некоторых международных аспектах банкротства 1990 г.; Конвенция Европейского Союза о трансграничной несостоятельности 1995 г.; Регламент Европейского парламента о процедурах несостоятельности №1346/2000. Также был подготовлен Типовой Закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г., Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОХАДА) принят Единообразный закон о несостоятельности (1999 г.). Разумеется, это не полный перечень документов, посвященных регулированию вопросов трансграничной несостоятельности.

Однако упомянутые документы, за исключением Типового закона ЮНСИТРАЛ имеют исключительно региональное действие.

Коллизионный метод регулирования играет важнейшую роль в определении права, применимого к производству по делу о трансграничной несостоятельности, указывая на суд государства – места рассмотрения спора (lex fori). Коллизионная привязка lex fori позволяет подчинить производство по делу о трансграничной несостоятельности законодательству государства, открывшего такое производство. Однако существо отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью требует также ответов на вопросы о надлежащей юрисдикции государства, под которую подпадает конкретное дело о несостоятельности, о признании производства, открытого в одном государстве другими государствами, о правовых последствиях открытия производства по делу о трансграничной несостоятельности, о проблеме координации нескольких производств, открытых в отношении одного должника и иных, не менее важных проблемах.

В связи с тем, что за последнее десятилетие Российская Федерация предприняла достаточно серьезные шаги на пути интеграции в мировую экономическую систему, возник новый для российского законодательства институт трансграничной несостоятельности. Однако трансграничный характер правоотношений кредиторов и должника при несостоятельности последнего по состоянию на текущий момент остается практически неучтенным законодательством Российской Федерации, что также говорит в пользу насущной актуальности настоящего исследования.

Существенные различия в нормах национальных законодательств, сложности в определении права, подлежащего применению к практическим аспектам трансграничной несостоятельности (открытие производства по делу о несостоятельности, управление и консолидация активов должника, находящихся в двух и более государствах, и ряд других) приводят к усложнению производства по указанной категории дел.

С учетом сложившейся ситуации, создание и подписание государствами некоего международного договора (например, конвенции), содействовало бы упрощению и прозрачности процедур несостоятельности и удовлетворению требований кредиторов за счет распределения консолидированных активов должника, что, в свою очередь, способствовало бы повышению уровня взаимного доверия между государствами и развитию международной торговли в целом. Для Российской Федерации участие в подписании подобного документа означало бы, в первую очередь, повышение интереса иностранных кредиторов к инвестированию в российские производственные и финансовые предприятия и учреждения, то есть, улучшение инвестиционного климата.

Объектом исследования являются отношения, связанные с несостоятельностью, осложненные иностранным элементом и предполагающие применения к ним норм международного частного права.

Предметом исследования выступают национальные, двухсторонние и многосторонние правовые акты, регулирующие отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью.

Цель исследования: проанализировать международные понятия, критерии и системы трансграничной несостоятельности.

Задачи исследования:

1. Выявить подходы и критерии трансграничной несостоятельности

2. Раскрыть особенности систем трансграничной несостоятельности

3. Оценить современное состояние правового регулирования трансграничной несостоятельности: международный опыт

4. Рассмотреть проблемы правоприменительной практики

1. Трансграничная несостоятельность

1.1 Трансграничная несостоятельность: международные понятия и критерии

Трансграничная несостоятельность – это институт международного частного права, регулирующий отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и иностранные кредиторы, либо имущество несостоятельного должника находится в разных государствах. По сути, как и в других ситуациях, подпадающих под сферу действия международного частного права, рассматриваемые отношения характеризуются проявлением юридической связи с правопорядками различных государств.

Правовое регулирование несостоятельности в разных странах существенно отличается. Эти различия могут касаться критериев:

1. несостоятельности;

2. круга лиц, которые могут быть признаны несостоятельными;

3. процедур банкротства, применяемых к должнику; особенностей банкротства отдельных категорий должников;

4. правил судебного разбирательства дел о банкротстве; многих других сторон отношения несостоятельности.

В условиях интернационализации экономики разных стран, когда несостоятельный должник и кредиторы имеют разную национальную принадлежность либо имущество несостоятельного должника, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в разных странах, различия национальных систем правового регулирования несостоятельности являются серьезным препятствием для урегулирования отношений, связанных с признанием должника банкротом и удовлетворением требований кредиторов. Возникает проблема трансграничной или международной несостоятельности (банкротства).

Все подходы к определению критериев трансграничной несостоятельности можно свести в две категории: формально-правовую и содержательную. Формально-правовой подход применен в Типовом законе Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) «О трансграничной несостоятельности» от 1997 г.

Можно выделить следующие признаки критерия международной подсудности, используемого в целях разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства:

· во-первых, установлено, что данный критерий должен быть унифицированным и следовательно, может быть регламентирован только в акте унификационного характера;

· во-вторых, обосновано, что он должен указывать на единственную страну из множества тех, с которыми связана деятельность должника, поскольку может существовать только одно основное производство;

· в-третьих, установлено единство процессуального и коллизионного начал в его определении,

· в-четвертых, установлено, что он детерминирует применение процессуального и материального законодательства о банкротстве государства суда, поскольку он, с одной стороны, разрешает вопрос о том, суд какого государства компетентен возбудить производство по делу о несостоятельности, с другой (в силу действия коллизионной привязки lex fori concursus) – выполняет функцию локализации правоотношения и определяет не только применимое процессуальное, но и применимое материальное право.

Критерий международной подсудности основного производства в целях эффективного разграничения компетенции судов должен соответствовать следующим параметрам:

1) определенности, заключающейся в однозначности толкования и применения признаков критерия;

2) стабильности, заключающейся в минимизации возможности со стороны должника или кредиторов изменить условия, лежащие в основе критерия международной подсудности, для смены применимого банкротного права и извлечения собственной выгоды;

3) соответствию коллизионной привязке, определяющей личный закон должника во избежание «разрыва» применимого корпоративного и банкротного законодательства. Признак наличия тесной связи должника и правопорядка представляется субсидиарным, т.е. возможным, но не обязательным в условиях существования территориальных вторичных и дополнительных производств. Во всех случаях смещение акцента в сторону определения тесной связи должника и правопорядка уменьшает стабильность критерия, а значит – может привести к злоупотреблениям со стороны должников.

Указывается, что исторически первой сложившейся была доктрина территориальности, основными «параметрами» которой являются следующие характеристики:

1) применимым правом, несмотря на наличие в правоотношении иностранного элемента, выступает национальное право;

2) при определении международной подсудности применяются нормы, действующие в данной национально-правовой системе и указывающие на компетенцию собственного суда, при этом критерии юрисдикции определяются каждым государством самостоятельно, что приводит к возможности возникновения нескольких параллельных производств по делу о несостоятельности;

3) экстерриториальность действия норм применимого права отсутствует, т.е. действие норм соответствующего законодательства о несостоятельности ограничено территорией государства их создания, что обуславливает невозможность включения имущества, расположенного на территории данного государства, в конкурсную массу производства, возбужденного в отношении данного должника на территории другого государства и производимого на основе права другого государства, а также невозможность учета доли удовлетворения требований кредиторов в иностранных производствах при распределении конкурсной массы среди кредиторов, участвующих в конкурсном производстве в данном государстве;

4) признание и исполнение иностранных судебных актов осуществляются в общем порядке: либо посредством получения специального разрешения со стороны государства, на территории которого требуется признание и исполнение (экзекватуры), либо посредством исполнения судебных поручений, что влияет на оперативность исполнения актов и поручений, а в ряде случаев вообще исключает такую возможность.

Таким образом, теория территориальности не решает вопрос о разграничении компетенции судов различных государств по возбуждению производств по делу о несостоятельности, в связи с чем порождает нескоординированное множество производств.

Несмотря на реальность реализации данной теории, такая «чистая территориальность», не соответствует целям правового регулирования трансграничной несостоятельности и имеет недостатки, в частности, приводит к существованию нескольких нескоординированных территориальных производств и к раздробленности правового регулирования трансграничной несостоятельности, минимизации стоимости активов должника, нарушению прав кредиторов и т.д.

В противовес теории территориальности в теории получила свое развитие доктрина универсализма (Дж. Вестбрук, А. Гузман, Л. Бебчук, Дж. Грин и др.), известная в России как теория единого производства, предполагающая создание такой системы регламентации трансграничной несостоятельности, при которой правовое регулирование осуществлялось бы на основе единого производства, объединяющего все активы должника, независимо от места их нахождения.

Можно выделить следующие характеристики универсализма:

1) существует единственный суд, имеющий юрисдикцию в отношении всех активов должника, независимо от того, где они находятся, и распределяющий их в соответствии с одним правом, где последнее имеет экстерриториальное действие в отношении всех активов и всех кредиторов, независимо от места нахождения тех и других (принцип «одно право, один суд»);

2) в рамках универсалистской концепции предполагается, что все судебные решения, вынесенные по делу о несостоятельности, должны получать признание и исполнение на территории иностранных государств без специализированных правил и требований, т.е. без выдачи экзекватуры, аналогичным образом должны признаваться и иные судебные акты, вынесенные в рамках единого производства, и полномочия арбитражного управляющего, или ликвидатора, или иного компетентного лица (независимо от того, как это лицо называется во внутреннем праве конкретного государства).

Универсалистская концепция обладает целым рядом преимуществ, в частности: максимизация стоимости активов за счет аккумуляции их в едином производстве по делу, обеспечение равенства прав кредиторов, предсказуемость системы и прогнозируемость применимого права и процедур, применимых при трансграничном банкротстве и др.

В рамках теории универсализма можно выделить несколько подходов к реализации основного принципа данной концепции («одно право, один суд»): широкий (абсолютистский) подход и узкий подход, известный в доктрине также как «чистый универсализм». Абсолютистский подход предполагает материально-правовую унификацию регулирования трансграничной несостоятельности (унифицированный статут несостоятельности) и создание специализированных международных судов (трибуналов), уполномоченных на рассмотрение данных дел (с изъятием последних из-под юрисдикции национальных судов), применяющих унифицированные нормы процессуального права при их рассмотрении.

Но с учетом диверсификации основных приоритетных целей государств в правовом регулировании рассматриваемых правоотношений (существование прокредиторских и продолжниковских систем банкротства), абсолютистский подход к концепции универсализма может выступать в качестве идеальной модели, рассчитанной на очень далекую перспективу, и не реализуем на сегодняшний день.

«Чистый универсализм» основывается на том, что единым правом должно считаться национальное право, избранное на основе унифицированной коллизионной нормы (коллизионно-правовой унификации), в качестве которой общепризнанно выступает привязка к месту возбуждения производства по делу (lexforiconcursus); разграничение компетенции судов осуществляется на основе унифицированного критерия определения международной подсудности. Таким образом, чистый универсализм основывается на идее разграничении компетенции судов по возбуждению единого производства.

Между тем ни коллизионно-правовая, ни материально-правовая, ни процессуальная унификации не реализуемы на сегодняшний день в том виде, в каком они предполагают возможность создания системы «чистого универсализма», по тем же самым причинам, по каким невозможна реализация абсолютистского подхода. В связи с этим более реалистичные концепции правового регулирования трансграничной несостоятельности являются модификации традиционных доктрин, так например доктрина основного производства (модифицированного универсализма), основываясь на главной идее универсалистской концепции – распространение юрисдикции компетентного суда на все активы должника – предусматривает возможность проведения в определенных случаях так называемых дополнительных или вторичных производств по делу о несостоятельности (например, по месту нахождения активов должника или по месту нахождения так называемого истеблишмента, под которым понимается любое место операций, в котором должник осуществляет не носящую временного характера экономическую деятельность, охватывающую людей и товары). Направленность такого территориального вторичного или дополнительного производства ограничена активами должника, находящимися на территории соответствующего государства.

Можно выделить следующие основные характеристики доктрины основного производства (модифицированного универсализма), а именно:

1) существование скоординированной множественности производств по делу о трансграничной несостоятельности в виде основного производства, имеющего экстерриториальный эффект и признаваемого на территории всех иных государств, и территориальных дополнительных и вторичных производств, ограниченных территорией государства места возбуждения и имеющих ликвидационную направленность;

2) возможность реализации только в актах унификационного характера, универсальных или региональных;

3) определение применимого права для каждого из производств на основе унифицированной коллизионной нормы (как правило, lexforiconcursus – закон государства места возбуждения производства);

4) разграничение компетенции судов различных государств по возбуждению каждого из видов производств на основе унифицированных критериев международной подсудности, различных для каждого из видов производств

2. Международный опыт трансграничной несостоятельности

2.1 Состояние правового регулирования трансграничной несостоятельности: международный опыт

В соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) российским и иностранным кредиторам, участвующим в производстве по делу о банкротстве, предоставляются равные права, решения иностранных судов по делам о банкротстве могут быть признаны в России на началах взаимности (п.5, 6 ст.1).

Более подробные правила содержатся во Вводном законе к германскому Положению о несостоятельности, предусматривающем, что германские суды могут признавать иностранные судебные решения в отношении активов, находящихся на территории Германии (п.1 ст.102). Указанное правило не подлежит применению лишь в тех случаях, когда в соответствии с внутренним правом дело неподсудно судам государства по месту возбуждения производства, а также когда признание иностранного производства ведет к результату, явно несовместимому с основными принципами германского права, в особенности с основными правами. Признание иностранных производств не исключает открытия в Германии отдельного производства о банкротстве, которое будет ограничено активами, находящимися в Германии. Если за границей против должника возбуждено производство по делу о банкротстве, для возбуждения такого производства внутри страны не требуется доказывать его неплатежеспособность.

Весьма близки между собой французское и итальянское законодательства, в соответствии с которыми различается сила (авторитет) постановления иностранного суда до его вступления в законную силу и последствия его исполнения (эффективность) после вступления в силу. Во втором случае необходимо решение апелляционного суда, т.е. экзекватура (признание решений). Сила решения особенно важна в тех случаях, когда речь идет о статусе физического лица или об абсолютных правах. Кроме того, указанными законодательствами предусматривается возможность при наличии активов на территории страны открывать производство о банкротстве в отношении любого должника (например, ст.64 Итальянского закона о международном частном праве).

Законодательства о банкротстве Англии и США также предусматривают взаимное признание иностранных судебных процедур и допускают возможность возбуждения производства о несостоятельности в отношении иностранных компаний (например, ст.304 Кодекса США о банкротстве).

История попыток регулирования трансграничной несостоятельности на двусторонней основе странами, имеющими прочные экономические связи, насчитывает не один десяток лет. В частности, такие соглашения были заключены Францией с рядом стран (Швейцарией в 1869 г., Бельгией в 1889 г., Италией в 1930 г., Монако в 1950 г., Австрией в 1979 г.).

В такого рода соглашениях договаривающиеся страны обычно придерживались традиций международного частного права (принципа единого производства) и закрепляли принцип взаимного признания иностранных судебных решений, признание юрисдикции домицилия или места основного ведения бизнеса, полномочий иностранного ликвидатора (управляющего).

Неоднократно предпринимались также попытки достичь соглашения между большим количеством стран, разработать универсальные международные конвенции. Однако в этих случаях, как правило, не удавалось достичь согласия в отношении действия принципа единого производства в регулировании трансграничной несостоятельности, сразу начинал проявляться принцип параллельных национальных производств.

Так, Гаагской конференцией по международному частному праву была подготовлена Конвенция о банкротстве (1925 г., в силу не вступила); специальный раздел, посвященный регулированию трансграничной несостоятельности, был включен в Кодекс Бустаманте (1928 г.); известна Конвенция северных стран о банкротстве (1933 г.); в течение многих лет разрабатывается Конвенция о банкротстве в рамках Бенилюкса; Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОГАДА) принят Единообразный закон о несостоятельности (1999 г.); Американским институтом права были подготовлены проекты документов по упорядочению решения проблем трансграничной несостоятельности.

Особо следует обратить внимание на опыт решения проблем трансграничной несостоятельности, приобретенный при разработке следующих международных актов:

· Европейской конвенции о трансграничной несостоятельности 1960 г.;

· Европейской конвенции о некоторых международных аспектах банкротства 1990 г.;

· Конвенции Европейского Союза о трансграничной несостоятельности 1995 г.;

· Соглашения о трансграничной несостоятельности, подготовленного комитетом J;

· Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г.;

· Регламента Европейского парламента о процедурах несостоятельности №1346/2000.

Проект Европейской конвенции 1960 г. был основан на принципе единого производства. В нем предусматривалось взаимное признание производства о несостоятельности. Предполагалось, что возбуждение производства о несостоятельности в одном из договаривающихся государств исключает открытие аналогичных производств в других государствах. В силу амбициозности этого проекта, его несоответствия реальному положению вещей, соглашение между государствами достигнуто не было.

Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства была подписана в Стамбуле 5 июня 1990 г. Эта Конвенция уже не опирается на принцип единого производства. Ее основными идеями являются взаимное признание полномочий ликвидатора (конкурсного управляющего), особенно в отношении сбора активов, и допущение параллельных (вторичных) производств в других договаривающихся государствах, в которых должник имеет существенные активы.

Основное производство открывается в государстве, где должник имеет центр деловой активности. Центром деловой активности для юридических лиц, если не предусмотрено иное, считается место нахождения руководящих органов управления. В рамках параллельных производств подлежат удовлетворению требования, обеспеченные имуществом должника, и иные требования приоритетных кредиторов (требования работников, налоговых органов и т.п.).

Для признания полномочий иностранного ликвидатора в договаривающемся государстве, он должен опубликовать сообщение о наличии у него соответствующих полномочий. После такой публикации, приоритетные кредиторы по законодательству государства, где открыто вторичное производство, могут заявлять свои требования к должнику в течение двух месяцев. По истечении этого срока иностранный ликвидатор вправе осуществить свои полномочия в отношении оставшихся активов должника, которые поступают в конкурсную массу основного производства. Остальные кредиторы также могут заявить свои требованияво вторичном производстве, но их требования будут рассматриваться только при распределении конкурсной массы в основном производстве.

Конвенция 1990 г. до сих пор не вступила в силу, так как не набрала необходимого числа ратификаций.

Конвенция Европейского Союза о трансграничной несостоятельности принята 23 ноября 1995 г. Конвенция относится только к сотрудничеству по вопросам банкротства в рамках ЕС и не распространяется на отношения государств – членов ЕС с третьими государствами. В ней максимально совмещаются методы единого производства и вторичных производств, обеспечивается система взаимодействия указанных производств при трансграничной несостоятельности. В соответствии с Конвенцией любое производство, открытое судом на территории ЕС автоматически признается на территории всех остальных членов ЕС.

Основное производство открывается в месте, где должник имеет центр деловой активности. Центр деловой активности понимается также как и в Конвенции 1990 г. Признание основного производства на территории всех членов ЕС означает распространение действия этого производства на другие государства – члены ЕС.

Признание основного производства на всей территории ЕС, не исключает возможности открытия вторичных производств в государствах – членах ЕС, в которых должник имеет свое учреждение или ведет деятельность. Вторичное производство ограничивается активами, находящимися в соответствующем государстве. Вторичное производство может быть возбуждено раньше основного, если по праву государства вторичного производства условия для открытия производства наступили, а в государстве основного ведения бизнеса (возможного основного производства) такие условия еще не наступили. Однако после возбуждения основного производства, конкурсный управляющий основного производства имеет право требовать приостановления вторичного производства, если это будет способствовать увеличению активов или необходимо для заключения мирового соглашения.

Подчиняя вторичные производства основному, Конвенция обеспечивает тем самым координацию между ними. При этом вторичное производство не является специальным типом производства, а представляет собой обычное производство по делу о банкротстве, к которому применяется национальное законодательство о банкротстве, если иное не установлено Конвенцией.

Таким образом, применимым правом в производствах о несостоятельности является право государства, возбудившего соответствующее производство (национальное право). При этом активы должника, находящиеся за пределами государства, в котором возбуждено производство, этим производством не затрагиваются. Конвенция 1995 г., в отличии от Конвенции 1990 г., допускает во вторичное производство лишь тех кредиторов, чьи требования признаны в основном производстве. В каждом вторичном производстве вся конкурсная масса распределяется в очередности, предусмотренной национальным законодательством. Оставшееся имущество (обычно его не остается) передается в конкурсную массу основного производства.

В Конвенции 1995 г. используется подход германского Закона о несостоятельности: все процедуры банкротства начинаются как ликвидационные (конкурсное производство), а затем в зависимости от обстоятельств дела могут трансформироваться в реабилитационные процедуры либо может быть заключено мировое соглашение. Применение такой схемы (особенно обязательное требование для вторичных производств – быть ликвидационными) связано с желанием разработчиков не допустить конкуренции прореабилитационных национальных законодательств с прокредиторскими.

Конвенция 1995 г. в силу не вступила. Для этого необходимо, чтобы все государства – члены ЕС подтвердили свое участие в Конвенции. К настоящему времени свое участие в Конвенции подтвердили все, кроме Англии.

Проект Соглашения о трансграничной несостоятельности, подготовленный комитетом J(Конкордат по международной неплатежеспособности. Международная ассоциация адвокатов. 1995), также построен на идее комбинированного подхода к использованию методов единого и параллельных производств. Согласно проекта, центральный форум, юрисдикция которого определяется местом ведения основной деятельности должника, призван координировать сбор и управление активами несостоятельного должника. В рамках параллельных (вторичных) производств по правилам национального законодательства о банкротстве удовлетворяются только требования кредиторов, обеспеченные залогом имущества должника, и иные приоритетные требования. Оставшиеся активы должника переводятся в центральный форум. Обычные (не приоритетные) кредиторы должны заявлять свои требования к должнику в центральном форуме. Производство в центральном форуме, очевидно, осуществляется по правилам государства центрального форума и признается во всех договаривающихся государствах.

Существующие международно-правовые акты образуют несколько моделей правового регулирования трансграничной несостоятельности, которые могут быть охарактеризованы по двум параметрам: по территориальному охвату и по юридической силе акта, образующего модель правового регулирования. Так, выделяется пять региональных, несколько моделей, предусмотренных двусторонними договорами, и одну универсальную модель рекомендательного характера (или типовую модель).

Под региональной моделью правового регулирования трансграничной несостоятельности понимается та, которая создана международным договором, объединившим несколько (все) государств одного региона, либо актом рекомендательного характера, имеющим значение для данного региона.

Первую региональную модель формируют Договоры Монтевидео 1889 и 1940 гг., связывающие ряд южно-африканских государств.

Вторая региональная модель формируется известным Кодексом Бустаманте 1928 г., IX глава которого посвящена вопросам разрешения коллизий при трансграничной несостоятельности.

Третья региональная модель создана в рамках так называемой Северной конвенции – Конвенции, касающейся банкротства, от 7 ноября 1933 г. с поправками 1977 и 1982 гг., связавшей Данию, Финляндию, Исландию, Норвегию и Швецию. Четвертая региональная модель основывается на Унифицированном акте стран-участниц договора о создании ОХАДА по организации коллективных процедур ликвидации должников 1998 г. Пятая региональная модель связывает государства-участники НАФТА, ее основой являются Общие принципы сотрудничества при трансграничной несостоятельности для государств-участниц НАФТА, а также Проект о трансграничной несостоятельности, подготовленные Американским институтом права (American Law Institute – ALI).

Ряд моделей правового регулирования сформирован двусторонними международными договорами, такими как международный договор между Германией и Австрией о банкротствах и мировых соглашениях от 25 мая 1979 г. (известен как германо-австрийский договор), Конвенция между Бельгией и Австрией, касающаяся вопросов банкротства, мировых соглашений и расширения сферы платежей, от 16 июля 1969 г. и дополнительный протокол к ней от 13 июня 1973 г. (известна как бельгийско-австрийское соглашение) и др.

Универсальная модель правового регулирования трансграничной несостоятельности рекомендательного характера (или типовая модель) представляет собой модель, заложенную в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О трансграничной несостоятельности» 1997 г.

Типовой закон о трансграничной несостоятельности был подготовлен ЮНСИТРАЛ в тесном сотрудничестве с Международной ассоциацией специалистов по вопросам несостоятельности (ИНСОЛ) в 1997 г. и рекомендован государствам для его инкорпорации в национальные законодательства (резолюция 52/158 Генеральной Ассамблеи ООН от 15 декабря 1997 г.).

Типовой закон имеет достаточно узкую направленность, он рассчитан на ситуации, когда большинство кредиторов находится в одном государстве, а активы распределены в нескольких. При равномерном же распределении активов и кредиторов в нескольких странах, закон способен регулировать в основном лишь информационный обмен между судами и компетентными органами, а также предоставление информации иностранным кредиторам.

По Типовому закону производство по делу о банкротстве считается основным, если оно было инициировано в государстве, где должник имеет центр деловой активности. Это положение закона, а также положения о признании полномочий иностранного представителя или о судебной помощи, свидетельствуют об использовании в законе метода единого производства. Однако, в первую очередь, Типовой закон основывается все же на методе параллельных производств. Параллельное производство может быть возбуждено в другом государстве, если там находятся активы должника.

По закону все кредиторы имеют право участвовать в иностранных производствах, они должны быть проинформированы о таких производствах. В законе предусмотрен прямой доступ для иностранных представителей в суды государств – участников, то есть в таких случаях не требуется составления судебных поручений или обращения к дипломатической (консульской) связи, которые обычно используются в подобных случаях.

Типовой закон до сих пор не вступил в силу, хотя многие страны (в основном страны системы общего права) такую возможность рассматривают.

В рамках европейского правового регулирования создана так называемая европейская модель правового регулирования несостоятельности, основанная на Регламенте ЕС 1346/2000 от 29 мая 2000 г. о производстве по делам о несостоятельности.

Все из вышеприведенных международно-правовых моделей правового регулирования трансграничной несостоятельности, а также европейская модель основываются на доктрине основного производства (модифицированного универсализма), что подтверждает сформулированный тезис о перспективности концепции модифицированного универсализма для реализации в рамках актов унификации как посредством международного договора, так и посредством частноправовой унификации (в актах рекомендательного характера), а также посредством наднациональных актов в интеграционных образованиях, в том числе и в ЕС.

На основе обобщения положений нормативно-правовых актов можно выделить следующие критерии разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению производств по делу о трансграничной несостоятельности юридических лиц:

1) государство места нахождения зарегистрированного офиса – как правило, государство регистрации юридического лица;

2) государство, где находится центральный орган управления должника – юридического лица;

3) государство, где расположено «коммерческое предприятие» должника («place of business»);

4) государство «коммерческого домицилия лица» или места основного ведения бизнеса;

5) государство, в котором сосредоточена основная часть активов должника;

6) государство места нахождения независимого коммерческого истеблишмента (establishment) должника (в переводах на русский язык известного как «предприятие»);

7) государство, в котором расположен центр основных интересов должника (center of main interests of the debtor).

2.2 Проблемы правоприменения трансграничной несостоятельности

трансграничная несостоятельность должник кредитор

Регламент Европейского парламента о процедурах несостоятельности №1346/2000 от 29 мая 2000 г. регулирует отношения трансграничного банкротства. При этом предусмотренная процедура применяется только к тем должникам, основное местонахождения которых находится на территории ЕС. Регламент предусматривает конкретные правила в отношении подведомственности дел о банкротстве, подлежащего применению права, признания решений иностранных судов. Кроме того, Регламент содержит правила по координации мер, принимаемых в отношении имущества должника, находящегося на территории другого государства.

Главное правило заключается в том, что основная судебная процедура возбуждается там, где находится центр интересов должника, т.е. по месту его основного местонахождения. Предусмотрена возможность возбуждения дополнительной процедуры в том государстве, где у должника есть филиалы. Кредитор может обратиться с ходатайством об участии, как в основной, так и в дополнительной процедуре.

Регламент регулирует вопросы признания решений иностранного суда. В отношении решений судов тех стран, которые не являются членами ЕС, применяется национальный закон страны – члена ЕС.

Рассмотрим особенности практика по применению Регламента Европейского союза 1346/2000 от 29 мая 2000 г. о производстве по делам о несостоятельности в части применения такого критерия международной подсудности основного производства, как «центр основных интересов должника», который определяется через три признака, обозначенных как: «правило презумпции» (т.е. центром основных интересов должника является место нахождения зарегистрированного офиса юридического лица до тех пор, пока иное не будет доказано), «критерий управления» и «критерий очевидности» (в соответствии с которыми устанавливается, что центр основных интересов «соответствует месту, где должник осуществляет управление своими интересами на постоянной основе, и это очевидно для третьих лиц»). Причем судебная практика позволяет сделать вывод о том, что «правило презумпции» может быть опровергнуто только при действии «критерия управления» и «критерия очевидности» в совокупности.

Причем западные правоведы отмечают несовершенство определения центра основных интересов должника, заключающемся в отсутствии установления системы и последовательности применения признаков, определяющих центр основных интересов должника, что породило различные интерпретации последнего – англосаксонскую и романо-германскую, используемые в судах различных государств-участников ЕС (дела «RAC Budget Rent-A-Car International Inc», «Enron Directo Sociedad Limitada», «Parmalat», «Eurofood IFSC Ltd» и др.); и о необходимости внесения изменений в Регламент в части, касающейся устранения данных несовершенств с целью обеспечения единообразия толкования данной категории в судах всех государств.

Так же выделяется проблема несовершенства центра основных интересов должника в принципе как критерия международной подсудности основного производства. Центр основных интересов должника не соответствует таким параметрам, как определенность, стабильность и соответствие коллизионной привязке, определяющей личный закон компании.

То есть в правоприменение «центра основных интересов должника», отрицается необходимость его использования в качестве критерия разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства, и о его неприемлемости для модели правового регулирования трансграничной несостоятельности с участием РФ, в том числе и для ЕврАзЭС.

Если рассмотреть информацию по материалам судебной практики РФ (дело компании «Калинка Трейд Апс», дело «Национальной атомной энергогенерирующей компании «Энергоатом» и др.), то можно отметить, что использование российским законодателем и правоприменителем теории территориальности.

При этом демонстрируются неэффективность данной концепции и созданный ею дисбаланс публичных и частных интересов с явным перевесом в пользу защиты первых. Это проявляется в раздробленности правового регулирования несостоятельности одного и того же должника (дело «Национальной атомной энергогенерирующей компании «Энергоатом», в отношении которой было возбуждено дело о банкротстве определением Хозяйственного суда г. Киева, но данное определение не было признано на территории РФ на законных основаниях и, соответственно, не породило правовых последствий), длительности рассмотрения дел (в ряде случаев 3 года и более), отсутствии предсказуемости регулирования для кредиторов и др.

В некоторых судебных решениях уже прослеживается попытка правопрменителя использовать принципы универсализма (дела «Калинка Трейд Апс»).

В РФ действуют нормы о подсудности территориального производства (ст. 33 Закона о банкротстве), но не создано нормы о международной подсудности основного производства по делу о трансграничной несостоятельности, т.е. на сегодняшний день проблема разграничения компетенции судов различных государств не решена.

Таким образом зарубежный опыт позволяет говорить о необходимости разработки универсальной модели регулирования трансграничной несостоятельности с участием РФ, в том числе для государств ЕврАзЭС, основанной на концепции основного производства (модифицированного универсализма), причем наиболее эффективным критерием международной подсудности основного производства для модели регулирования трансграничной несостоятельности в рамках единого пространства ЕврАзЭС будет критерий инкорпорации должника. Его использование должно быть сопряжено с унификацией коллизионной привязки для определения личного закона юридических лиц на основе теории инкорпорации, и предпосылки для чего уже созданы. В связи с чем использование критерия инкорпорации в качестве критерия разграничения компетенции судов по возбуждению основного производства при трансграничной несостоятельности видится обоснованным и перспективным.

Заключение

По результатом исследования можно сделать следующие выводы: к настоящему времени общепризнанным термином, получившим официальный международный статус в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, является «Трансграничная несостоятельность» («Cross-Border Insolvency»). Все подходы к определению критериев трансграничной несостоятельности можно свести в две категории: формально-правовую и содержательную. Формально-правовой подход применен в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности.

Что касается содержательных подходов к критериям трансграничной несостоятельности, то следует упомянуть два из них. Более узкий подход состоит в том, что «несостоятельность приобретает международный характер, когда активы несостоятельного должника находятся в пределах нескольких национальных юрисдикций».

Более широкий содержательный подход использует в качестве критериальных показателей трансграничной несостоятельности три ключевых элемента дел о несостоятельности, – активы должника, кредиторов должника и самого должника, – а также их распределение по разным юрисдикциям. В самом общем виде этот подход предусматривает четыре ситуации (критерия), когда несостоятельность приобретает международный характер (то есть становится трансграничной).

1. Активы несостоятельного должника находятся в пределах нескольких национальных юрисдикций (этот критерий совпадает с приведенным выше).

2. Кредиторы несостоятельного должника принадлежат к нескольким национальным юрисдикциям.

3. Акционеры/участники должника принадлежат к нескольким национальным юрисдикциям.

4. Хотя бы два из трех ключевых элемента дела о несостоятельности, – либо активы должника, либо его кредиторы, либо должник (каждый из них – в совокупности), – находятся в пределах разных национальных юрисдикций.

Каждый из этих случаев требует применения той или иной международной правовой системы несостоятельности, которые в первом приближении также можно разделить на отдельные категории.

1. Системы, позволяющие обеспечить сотрудничество между юрисдикциями при наличии нескольких одновременных процессуальных действий о неплатежеспособности в разных странах («Параллельные системы»).

2. Системы, предусматривающие первичное судопроизводство в одной стране, но при определенных обстоятельствах допускающие вторичное (вспомогательное) судопроизводство в другой стране (странах) («Первичная система»).

3. Системы, обеспечивающие централизацию судопроизводства по делам о несостоятельности в одной юрисдикции и не допускающие вторичного, или вспомогательного, судопроизводства («Основные системы»).

Параллельные системы обладают рядом преимуществ. Они могут использоваться для сохранения имущества несостоятельного должника в случаях, когда кредитор неправомерно или преференциально накладывает арест на имущество на территории одной юрисдикции и не соглашается добровольно передать имущество должника зарубежным представителям на территории другой юрисдикции. К числу недостатков Параллельных систем относятся сложное управление недвижимостью и высокие административные расходы на осуществление процессуальных действий в нескольких странах, что сокращает имущество, которое можно распределить между кредиторами.

Первичные и основные системы лишены недостатков, присущих Параллельным системам. В основе Первичных и Основных систем лежит централизация управления большинством, если не всеми исками в рамках одной юрисдикции, что позволяет сохранить имущество и обеспечить одинаковое отношение ко всем кредиторам, независимо от их национальной принадлежности.

Главные задачи международных правовых систем по несостоятельности заключаются в устранении несправедливости и неудобств, связанных с межюрисдикционными делами, и в углублении принципа универсальности.

Как Первичные, так и Основные системы должны создаваться на базе конвенции или договора, поскольку они подразумевают единство управления одной юрисдикцией имуществом несостоятельного должника при помощи и поддержке других юрисдикций. Другие юрисдикции добровольно передают Первичной или Основной юрисдикции контроль большей частью процессуальных действий по делам о несостоятельности. Хотя введение Первичной или Основной системы имеет много практических преимуществ, оказалось, что переговоры о необходимых для этого конвенциях и договорах чрезвычайно сложны по ряду причин.

1. В переговорах не заинтересованы Правительства тех стран, где правовые режимы по несостоятельности de jure или de facto предусматривают приоритет государства перед другими кредиторами или где государство может изъять свою долю задолженности вне правового поля законодательства о банкротстве.

2. В переговорах не заинтересованы многонациональные корпорации и кредитные институты, поскольку для них факторами извлечения дополнительной прибыли (в условиях экономического подъема) или спасения (в условиях спада) как раз и являются различия и автономность юрисдикций разных стран, в том числе правовых режимов несостоятельности.

3. Чрезвычайно затрудняют переговоры о конвенциях и договорах существенные различия в национальных законодательствах о несостоятельности, особенно в части ранжирования кредиторов по приоритетности возмещения требований; Правительства крайне неохотно уступают юрисдикцию в области законодательства о несостоятельности, если это грозит ущемлением интересов внутренних кредиторов или если государственная политика в вопросах несостоятельности совершенно не соответствует международным требованиям и принципам.

4. Мешает переговорам недоверие Правительств разных стран друг к другу и к международным институтам, неготовность идти не компромиссы.

5. Концепция «центр основных интересов» (далее – ЦОИ) лежит в основе определения государства, в котором открывается основное производство по делу о трансграничной несостоятельности, а значит, и определяет право, применимое к производству по делу о несостоятельности, открываемому в том или ином государстве, где должник имеет ЦОИ. Оптимальным признаком, используемым при определении ЦОИ должника – юридического лица, является место нахождения исполнительного органа должника. В случае несостоятельности должника, имеющего активы в различных государствах, равно как и осуществляющего свою деятельность в различных государствах, при применении этого подхода учитывается критерий очевидности: кредиторам очевиден ЦОИ должника в силу знания ими государства – места нахождения исполнительного органа, исходя из учредительных документов, сведений торгового реестра или реестра юридических лиц, а также общей информации о должнике.

6. Материально-правовые нормы, определяющие ЦОИ должника, должны носить императивный характер. Придавая императивный характер положениям законодательства о трансграничной несостоятельности, определяющих, в частности, место открытия основного производства по делу и вопросы применимого к соответствующим отношениям права, законодатель исключает возможность возникновения ситуации, когда должник или кредиторы пытаются выбрать наиболее подходящую для удовлетворения их интересов юрисдикцию.

7. Представляется целесообразным дополнить национальное законодательство государств, в том числе и Российской Федерации, четким понятием ЦОИ должника, определив, что в качестве такового понимается место нахождения исполнительного органа должника. Законодателю необходимо включить и иные вспомогательные признаки позволяющие открыть основное производства по месту нахождения большей части активов должника или по месту образования юридического лица, несмотря на основополагающий признак места нахождения исполнительного органа должника. Вспомогательные признаки, такие как место регистрации компании, место нахождения наибольшей части активов должника, место ведения основной деятельности, позволят наиболее квалифицированно определить ЦОИ должника.

1. Европейская конвенция о трансграничной несостоятельности 1960 г.;

2. Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства 1990 г.;

3. Конвенция Европейского Союза о трансграничной несостоятельности 1995 г.;

4. Соглашение о трансграничной несостоятельности, подготовленного комитетом J;

5. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г.;

7. Вводный закон к Положению о несостоятельности от 5 октября 1994 года //Германское право. Часть 111. М., 1999.

8. Ануфриева Л.П. Трансграничные банкротства в международном частном праве // Международное частное право: в 3-х т. Том 3. Трансграничные банкротства.

9. Жильцова Е.В. Определение международной подсудности по делам о трансграничной несостоятельности юридических лиц: международно-правовое регулирование / Е.В. Жильцова / Проблемы развития юридической науки и российского законодательства: тезисы докладов юбилейной научной конференции, посвящ. 90-летию Перм. гос. ун-та и юрид. ф-та (г. Пермь, Пермский гос. ун-т, 11-12 окт. 2006 г.). Пермь, 2007 г. С. 85-89.

10. Зарубежная практика антикризисного управления: учеб. пособие / под ред. проф. Ряховской. - М.: Магистр: ИНФРА-М, 2010.

11. Кулешов В.В. Унификация правового регулирования трансграничной несостоятельности в рамках ЮНСИТРАЛ // Московский журнал международного права. 2001. №3;

12. Леонтьева Е.А., Бахин С.В. Международно-правовая унификация регулирования трансграничной несостоятельности // Журнал международного частного права. 2001. №4;

13. Летин А.Б. Трансграничная несостоятельность как объект науки международного частного права // Государство и право. 2003. №8;

14. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. Учебник. М., 2001. С.1-63;

15. Мохова Е.В. Некоторые проблемы российской судебной практики по делам о трансграничной несостоятельности /Е.В. Мохова /Современное законотворчество и правоприменение: тезисы докл. междунар. науч-практ. конф., посвящ. 60-летию юрид. ф-та Перм. гос. ун-та (г. Пермь). Пермь, 2008. С. 421-424.

16. Мохова Е.В. Центр основных интересов должника (COMI-стандарт) как критерий базовой страны должника: опыт европейской модели правового регулирования трансграничной несостоятельности: монография / Е.В. Мохова. Пермь, 2007. – 233 с.

17. Мохова Е. В. Модификации традиционных доктрин правового регулирования трансграничной несостоятельности юридических лиц: проблемы и перспективы реализации в международном праве / Е.В. Мохова //Вестник Пермского гос. университета Сер. Юридические науки. Вып. 8(13). Пермь, 2007. С. 102-109.

18. Панзани Л. Итальянское законодательство о трансграничном банкротстве // Государство и право. 2006. №7

19. Панзани Л. Противоречия в вопросах юрисдикции судов при применении в Европе законодательства о трансграничных делах о несостоятельности: дело компании Eurofood // Государство и право. 2009. №2;

20. Попондопуло В.Ф. Международное коммерческое право. Учебное пособие. М.:ЮНИТИ, 2008. С.560;

21. Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999. С.171-202;

22. Телюкина М.В. Конкурсное право. Теория и практика несостоятельности (банкротства). М., 2002. С.782.

Глобализация имеет как свои положительные, так и отрицательные черты. Выход капитала за пределы одного государства стал причиной возникновения различных проблем. Одной из них является трансграничная несостоятельность.

Трансграничную несостоятельность можно охарактеризовать как банкротство, осложненное иностранным элементом. В процессе банкротства могут участвовать иностранные кредиторы, должники и т.д. Трансграничным является также банкротство, где имущество, на которое обращается взыскание за задолженность, находится в другом государстве.

Главные положения

Дорогие читатели! Статья рассказывает о типовых способах решения юридических вопросов, но каждый случай индивидуален. Если вы хотите узнать, как решить именно Вашу проблему - обращайтесь к консультанту:

ЗАЯВКИ И ЗВОНКИ ПРИНИМАЮТСЯ КРУГЛОСУТОЧНО и БЕЗ ВЫХОДНЫХ ДНЕЙ .

Это быстро и БЕСПЛАТНО !

Банкротство – процесс довольно сложный. Законодательство практически всех стран предусматривает определенные меры, которые направлены на восстановление платежеспособности должника. Но если это не удается, то должник признается банкротом, осуществляется продажа его имущества, за счет которого оплачиваются долги.

При трансграничном банкротстве возникает ряд проблем, так как вопрос выходит за границы законодательного регулирования одной страны.

Например, должник может иметь имущество в нескольких странах, но государство, в котором изначально начался процесс банкротства, не может распространить свою юрисдикцию на иностранной территории. Соответственно должники пытаются спасти некоторую часть своего имущества, пользуясь подобной возможностью.

Иногда кредиторы ошибочно считают, что законодательство их страны сможет обеспечить защиту их прав, когда кредитор находится в другой стране. Но на самом деле все не так просто.

Во время банкротства могут возникнуть следующие ситуации, которые должны регулироваться нормами международного частного права:

• кредитор является иностранным субъектом (гражданином другого государства или предприятием, зарегистрированным в другой стране);
• имущество или часть имущества должника находится в другой стране;
• по отношению к должнику возбуждены процесс несостоятельности сразу в нескольких государствах;
• судебное решение, на основании которого должник был признан банкротом, должно быть признано и исполнено на территории другого государства.

На практике используются 2 метода регулирования данной проблемы. Первый из них основан на принципе универсальности. В этом случае производство по делу о банкротстве начинается в одном месте (в одном государстве).

Второй метод основан на принципе территориальности и в этом случае производство по делу о несостоятельности может осуществляться сразу в нескольких странах

Правила иностранного института

А какие действуют правила и как регулируется институт трансграничной несостоятельности. Давайте рассмотрим более подробно.

Признание банкротства

Разные страны имеют разный подход к признанию банкротства. В РФ действует принцип конвенциональной экзекватуры. Данный принцип требует наличия определенного международного договора. А при отсутствии подобного договора решения иностранных судов о банкротстве просто не будут выполняться в РФ.

Применение данного принципа имеет ряд отрицательный последствий, среди которых можно отметить следующие:

• иностранный конкурсный управляющий не может в полной мере реализовать свои права и возможности и отыскать имущество должника, которое находится на территории другого государства;
• требования местных кредиторов предъявляются в государстве, которое не признает иностранное банкротство;
• должник имеет возможность скрыть имущество в той стране, которая не считает правомерным иностранное банкротство.

Вот почему многие государства уже отказались от применения вышеуказанного института, провозглашая принцип равенства иностранных граждан и предоставляя им равную защиту прав и законных интересов. Данный подход основывается на принципе взаимности.

Масштабы проблем

Трансграничная несостоятельность – проблема, которая не получила своего полного разрешения. Многие государства, в том числе и Россия, сталкиваются со множеством трудностей. При этом наши граждане очень часто лишаются возможности вернуть свои денежные средства от должника.

Проблема возникает особенно в тех случаях, когда по отношению к должнику возбуждены сразу несколько дел о банкротстве в разных странах.

Как законодательство нашей страны, так и нормы международного частного права не дают четкого регулирования данной проблемы. В основном на практике применяется принцип единого производства.

В этом случае дело о банкротстве ведется в одной стране, а другие государства признают решения, принятые судом данной страны. Но не все государства готовы отказаться от своей юрисдикции. Именно поэтому применение данного принципа вызывает ряд сложностей и проблем.

В основном многие государства пытаются решить проблему путем заключения соответствующих соглашений, которые регулируют отношения, возникающие при трансграничном банкротстве.

В подобных соглашениях делается попытка создания единого органа. В качестве такого может выступать комитет кредиторов, суд или арбитражный управляющий. Но не все государства подписывают подобные соглашения, и проблема все же остается неразрешенной.

Нормы

Нормы, регулирующие процесс трансграничной несостоятельности содержаться как в национальном законодательстве, так и в международных правовых актах.

К числу законодательных актов, которые регулируют процесс несостоятельности на территории РФ, можно отнести Закон о несостоятельности (банкротстве) предприятий, Закон о банкротстве физических лиц. Также соответствующие нормы содержатся в арбитражном процессуальном законодательстве.

Что же касается международного уровня регулирования, то можно указать следующие международные договора:

• Стамбульская конвенция 1990 г., в которой РФ не принимает участия;
• Типовой закон ЮНИСТРАЛ 1997г;
• Руководство ЮНИСТРАЛ 2005 года по вопросам о несостоятельности;
• Регламент 1346/2000, который действует в рамках ЕС.

Конечно, вышеуказанные международные договора делают попытку унификации института трансграничного банкротства, но на практике возникают ряд проблем, которые невозможно разрешить на законодательном уровне.

На территории СНГ проблемы трансграничного банкротства получили свое регулирование в Минской конвенции

Принципы трансграничной несостоятельности

Давайте более подробно рассмотрим принципы трансграничной несостоятельности:

Российская практика

Российское законодательство содержит лишь несколько норм, которые регулируют вопросы трансграничной несостоятельности. В соответствии с действующим регулированием иностранные кредиторы имеют равные права и возможности, т.е. наделены всеми правами российских кредиторов.

Если РФ не имеет подписанного международного договора, то признание решений иностранных судов осуществляется на основании принципа взаимности. Также законодательство гласит, что контролирующий орган предоставляет помощь финансовым управляющим по вопросам, связанным с трансграничным банкротством.

1. Интернационализация производства, широкий выход капиталов за пределы одного государства породили ряд проблем, связанных с так называемой трансграничной несостоятельностью.

В процессе объявления несостоятельности в любой стране делает­ся попытка поставить несостоятельного должника, неспособного оп­латить свои расходы или обремененного долгами, опять на ноги или в случае, если это сделать не удается, осуществить ликвидацию его иму­щества, для того чтобы удовлетворить претензии всех его кредиторов

* в равной степени. На международной арене на пути решения этой:цели возникают существенные трудности. Имущество должника может находиться в различных государствах, однако государство, в котором начался процесс объявления должника несостоятельным, не i может осуществлять свою власть за пределами его границ; должники "из различных стран пытаются спасти при конкурсе то, что еще можно спасти. Обычно кредиторы считают, что отечественное законодатель­ство о несостоятельности защитит его и тогда, когда основное место деятельности должника находится за рубежом.

При несостоятельности (банкротстве) могут возникать следующие ситуации, которые будут регулироваться нормами международного частного права, и прежде всего международного гражданского процес­суального права:

Кредиторы являются иностранными лицами;

Часть имущества или все имущество несостоятельного лица на-1^-ходится за рубежом и может быть даже не в одной стране, а в несколь­ких странах;

Процедура несостоятельности в отношении одного и того же лица может быть возбуждена в нескольких государствах;

Судебное решение о банкротстве должно быть исполнено за пре­делами страны, в которой он было вынесено.

В специальной литературе (В.В. Степанов) отмечалось, что на практике применяются два основных метода регулирования трансна­циональной несостоятельности. Первый метод исходит из принципа универсальности (единого производства). Во всяком случае первона­чальное производство об объявлении несостоятельности начинается в одном месте (в стране местожительства, или места основной деятель­ности, или места нахождения всего имущества лица, которое, должно быть объявлено несостоятельным). При применении второго метода, исходящего из принципа территориальности, производство в отноше­нии одного субъекта осуществляется как независимое территориаль­ное производство в одной стране или параллельно в нескольких странах.

В отечественной литературе по международному частному праву

| под трансграничным банкротством (несостоятельностью) понимается самостоятельный правовой институт, обладающий как материально-правовыми, так и процессуальными характеристиками (Л.П. Ануф­риева).

Несмотря на многочисленные попытки решить сложные проблемы

|l транснациональной несостоятельности на международном уровне, ос­новную роль в этой области продолжают играть национальные систе-мы. В каждой стране (США, Германия, Франция, Япония, Великобри­тания и др.) применяются свои правила.

Так, в Великобритании возбуждение производства может быть осуществлено против любой компании, учрежденной в любой стране.

В ФРГ, если на ее территории имеются активы должника, ничто не препятствует открытию самостоятельного производства, которое будет ограничиваться этими активами. В ФРГ главное или первона­чальное производство может быть открыто, если в этой стране нахо­дится место жительства или место нахождения должника. Производ­ство по представлению немецкого права должно распространяться на все имущество. Поэтому конкурсный управляющий должен попы­таться включить в конкурсную массу также имущество, находящееся за границей, но это может быть сделано только в отношении отдель­ных государств. Само производство по несостоятельности осущест­вляется по праву государства, в котором оно открывается (lex fori concursus). В законе ФРГ содержится перечень вопросов, которые должны регулироваться правом страны нахождения производства. Предусматривается также, что иностранное производство распростра­няется на имущество, находящееся в Германии. Таким образом, не­мецкий закон признает принцип универсальности.

Что же касается международного регулирования, то практически его удалось осуществить на региональном уровне (прежде всего в ЕС). Так, в рамках Совета Европы в 1999 г. в Стамбуле была заключена европейская конвенция о некоторых международных аспектах бан­кротства (так называемая Стамбульская конвенция). В ней предус­мотрено взаимное признание полномочий ликвидатора. Такое призна­ние призвано способствовать сохранению активов, находящихся на территории других стран.

В 1995 г. была подписана другая европейская конвенция - Кон­венция о процедурах несостоятельности. Цель ее - не создание еди­нообразных правовых норм, а решение вопросов юрисдикции, приме­нимого права и признания процедур по делам о несостоятельности в странах ЕС. Эта Конвенция пока применения не получила. Новый вариант европейской конвенции 1995 г. для стран ЕС был осущест­влен путем принятия Постановления ЕС № 1346/2000 от 29 мая 2000 г. о процедуре несостоятельности (датой вступления в силу явля­ется 31 мая 2002 г.). Наряду с европейскими конвенциями имеется Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1997 г. о транснациональной несостоя­тельности, рекомендованный государствам Резолюцией 52/158 Гене­ральной Ассамблеи ООН от 15 декабря 1997 г. для инкорпорации его в национальное законодательство.

§ 9. Трансграничная несостоятельность

Странами - участниками СНГ были разработаны два модельньгх [закона о несостоятельности. Однако в них не содержится положения о ^транснациональной несостоятельности. Был подготовлен также про-|ект соглашения «О трансграничной несостоятельности (банкрот-

2. Согласно ГК РФ, основания признания судом юридического |лица банкротом либо объявления им о своей несостоятельности, а ртакже порядок ликвидации такого юридического лица устанавливает-

Федеральным законом от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности ^(банкротстве)», который заменил Закон 1998 г. Соответствующее ^производство осуществляется государственными арбитражными су-|дебными органами (арбитражными судами). Дела о банкротстве ино-Цстранного юридического лица в России, по действующему законода­тельству, не могут быть возбуждены. В качестве кредиторов вправе рвъгступать и иностранные лица.

В п. 5 ст. 1 этого Закона было установлено, что к регулируемым им ^.отношениям, с участием иностранных лиц в качестве кредиторов, при-Кменяются положения этого Закона, если иное не предусмотрено меж-^дународным договором Российской Федерации! Таким образам, Закон исходит из принципа lex loci concursus.

Согласно АПК РФ 2002 т., к компетенции арбитражных судов!РФ отнесены дела о несостоятельности. Заявления о признании |должника банкротом должны подаваться в арбитражный суд по 1 месту нахождения должника (п. 4 ст. 38). В обратной ситуации при ^осуществлении конкурсного производства в России иностранные |.Кредиторы ставятся в одинаковое положение с российскими. На ^практике обычно в качестве таких иностранных кредиторов высту­пают российские компании или граждане; зарегистрировавшие свои компании в офшорных зонах.

Поскольку Закон о несостоятельности 2002 г. распространяется на все юридические лица, за исключением казенных предприятий (п. 2 ; ст. 1), конкурсное производство может осуществляться и в отношении иностранных должников.

3. Специального рассмотрения требует вопрос о признании и ис­полнении решений иностранных судов в этой области. Согласно зако­ну, решения судов иностранных государств по делам о несостоятель­ности (банкротстве) признаются на территории Российской Федера­ции в соответствии с международными договорами Российской Федерации. При отсутствии международных договоров Россий­ской Федерации решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным зако­ном (п. бет. 1).

В комментариях к Закону (В.В. Витрянский) отмечалось, что когда на территории Российской Федерации имеется имущество ино­странного юридического лица (его представительства), в отношении которого состоялось решение суда иностранного государства о несо­стоятельности (банкротстве), и данное имущество включено в кон­курсную массу должника, при наличии международного договора об­ращение взыскания на это имущество будет производиться в порядке, установленном договором, а при отсутствии такого договора данный вопрос должен решаться на началах взаимности.

Так, в каком-либо государстве может быть осуществлено конкурс­ное производство в отношении юридического лица, в состав имущест­ва которого входило также имущество, находящееся на территории Российской Федерации. В соответствии с законодательством этого го­сударства фирма была объявлена банкротом.

Состоялось решение суда этого иностранного государства о бан­кротстве и все имущество фирмы, в том числе и находящееся на тер­ритории Российской Федерации, было включено в конкурсную массу.

В соответствии с германским законодательством производство, возбужденное в России, должно признаваться в ФРГ. Наложение рос­сийским судом ареста на имущество должника охватывает и то, кото­рое находится в Германии. Назначенный управляющий может осу­ществлять свои полномочия и за рубежом. Поскольку российский закон следует принципу взаимности согласно п. 6 ст. 1 Федерального закона от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)», то, в свою очередь, последствия возбуждения производства в Германии распространяются и на имущество, находящееся в России.

При отсутствии общего договора о признании и исполнении еу-дебных решений (например, договора о правовой помощи) по требо­ванию иностранного кредитора взыскание может быть обращено на это имущество, находящееся в Российской Федерации. При этом в России в данном случае могут быть удовлетворены требования рос­сийских кредиторов, которые не заявили о своих требованиях в про­цессе рассмотрения дела о банкротстве в иностранном государстве.