Программа изучения судебной практики
о рассмотрении судами материалов о проведении
оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих
конституционные права человека и гражданина
1. Судебные решения вопросов о проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища, выносятся судьей на основании мотивированных постановлений одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, постановление на проведение мероприятий представляется судье в одном экземпляре, вместе с постановлением представляется обобщенная справка, составленная на основе имеющихся оперативных
материалов, либо уголовное дело (в случае проведения ОРМ в рамках уголовного дела), судья также вправе затребовать иные материалы, все материалы судья лично регистрирует в специальном журнале, которому присвоен гриф "секретно", по результатам рассмотрения материалов судья выносит мотивированное постановление, в котором разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятиялибо отказывает в его проведении.
2. Положения ст. 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», пп. 10, 11, 12 Инструкции об основах организации и тактики проведения оперативно-технических мероприятий (далее - ОТМ), утвержденной приказом ФСБ России, МВД России, СВР России. ФСО России, СБП России, ФПС России, ФСНП России, ГТК России № 281/дсп/306/дсп/30/дсп/215/дсп/66/дсп/390/дсп/191/дсп/374/дсп от 19.06.1996, о рассмотрении материалов уполномоченным судьей; - незамедлительном рассмотрении материалов;- обязательном рассмотрении материалов (судья не вправе отказать в рассмотрении) ; регистрации постановления и материалов, поступивших из осуществляющих. оперативно-розыскную деятельность (далее - ОРД) органов, судьей лично в специальном журнале (приложение 3 к Инструкции об основах организации и тактики проведения ОТМ); ведении специальных журналов отдельно по каждому органу, наделенному правом осуществления ОРД; заверениипечатью постановления судьи о разрешении (отказе) на проведение ОРМ и выдаче его органу, являющемуся инициатором мероприятия, одновременно с возвращением предоставленных материалов; хранении судебных решений и материалов, послуживших основанием для принятия таких решений, только в органах, осуществляющих ОРД (не в суде) - судьей уполномоченным о рассмотрении таковых материалов соблюдаются.
Трудностей организационного характера не возникает; вопросы по ведению журналов учёта выданных судебных решений на проведение ОТМ - отсутствуют.
Прокуроры для ознакомления с информацией, содержащейся в журналах учёта выданных судебных решений на проведение ОТМ - допускаются.
2.Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении.
Органы, осуществляющие ОРД, вправе обращаться с ходатайством о разрешении
проведения названного оперативно-розыскного мероприятия в любой суд усмотрению, а не в районный суд, как это установлено уголовно-процессуальным законом для получения разрешения на производство контроля и записи (ст. 165 и 186 УПК Российской Федерации)
В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от24 декабря 1993 года, также рекомендовано не только судам областного (краевого) и приравненногок ним уровня, но и районным (городским) судам принимать к своему рассмотрению материалы о даче разрешения на проведение оперативно - розыскных мероприятийограничивающих тайну передачи личной информации.
3. Какие оперативно-розыскные мероприятия связаны с ограничением конституционных прав граждан и соответственно требуют получение судебного решения?
За период 2010 года было рассмотрено ходатайств о производстве обыска (выемки) в жилище - 3; за период 2011 года - 1; за период 2012 года - 0; за 1 полугодие 2013 года -1; за период 2010 года ходатайств о разрешении контроля записей телефонных переговоров - 0; за период 2011 года (контроль и запись телефонных переговоров) - 6; за период первого полугодия 2013 года было рассмотрено ходатайство о проверке законности производства обыска в жилище законным, а также рассмотрено -1 ходатайство о контроле и записи телефонных переговоров.
Органы, осуществляющие ОРД в районный суд ходатайств не о ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» или «снятие информации с техническихканалов связи», а о разрешении мероприятия, не предусмотренного статьёй Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» - не предоставляли.
Случаев, когда судья в постановлении о разрешении (отказе) на проведение ОРМ
использовал формулировку мероприятия не соответствующую Федеральному закону
оперативно-розыскной деятельности» - не зафиксировано.
Проведение таких мероприятий, как прослушивание телефонных переговоров
снятие информации с технических каналов связи, контроль почтовых о обследование жилых помещений, напрямую связано с ограничением прав, закрепленных ст. 23, 24 и 25 Конституции РФ. Возможность ограничения конституционных прав личности при проведении оперативно-розыскных мероприятий заложена в самой Конституции РФ, которая в ч. 2 ст. 23 установила, что ограничение тайны переписки телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допуска только на основании судебного решения.
Снятием информации с технических каналов связи является санкционированноеснятие информации каналов связи о всех абонентах сотовых сетей, находившихся в районе места происшествия в момент совершения преступления, кроме того, для отработки связей лиц, причастным к совершению преступлений является также санкционирование прослушивания телефонных переговоров абонентов, которые выходили с ними на связь, отсутствие данных о конкретном лице, в отношении которого предполагается проведение оперативно-технических мероприятий, не является основанием для отказа в их санкционировании.
Постановлений о разрешении (отказе) на проведение указанного ОРМ не выносилось.
Случаи принятия решения о проведении ОРМ «снятие информации с технических
каналов связи» в отношении лиц, пропавших без вести, с целью осуществления их розыска, либо лиц, которые могут располагать сведениями о местонахождении разыскиваемых - не зафиксировано.
Случаи принятия решения о проведении ОРМ «снятие информации с технических каналов связи» при возникновении угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных по их заявлению или с их согласия - не зафиксировано.
4. В силу части четвертой статьи 9 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" принимаемое судом решение должно быть мотивированным, содержащим
ссылки на конкретные обстоятельства, подтверждающие как наличие признаков подготавливаемого, совершаемого или совершенного тяжкого или особо тяжкого преступления либо события или действия (бездействия), создающего угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, так и причастность лица, в отношении которого планируется проведение оперативно-розыскного мероприятия, к данномупреступлению или событию. При принятии такого решения подлежат учету и оценкетакже иные обстоятельства, обусловливающие необходимость производства того илииного мероприятия.
В случае если лицо, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия и которому стало известно об этом, полагает, что принятым судом решением
и проводимыми на его основе мероприятиями ущемляются его права и законные интересы, оно, как следует из части третьей статьи 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", может обратиться в суд за их защитой.
Не исключают положения статьи 9 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и право участников уголовного судопроизводства оспорить допустимость использования данных, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, в качестве доказательств при производстве предварительного расследования и судебного разбирательства по уголовному делу.
Основанием для отказа судов в удовлетворении ходатайств о проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан в частности о разрешении получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами в качестве следственного действия может производиться, только в отношении конкретно определенных абонентов и абонентских устройств, а не в отношении неопределенного круга лиц, нормы уголовно-процессуального закона, регламентирующие порядок хранения информации обабонентах и (или) абонентских устройствах, не могут рассматриваться как свидетельствующие о возможности получения такой информации не в отношении конкретно определенных абонентов и абонентских устройств.
5. Во всех случаях поступающие в суд постановления с ходатайствами о даче разрешения на проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, были подписаны уполномоченными руководителями органов, осуществляющих ОРД.
6.В постановлении о проведении мероприятий от имени начальника, уполномоченного на осуществление оперативно-розыскной деятельности разъясняется законность и необходимость их проведения.
Законность означает соответствие представленных материалов требованиям нормативно-правовых актов, обоснованность предполагает мотивировку заявленного требования (необходимость проведения оперативно-розыскных мероприятий), направленные в суд ходатайства о проведении вышеуказанных мероприятий «мотивированными», то есть в них отражены причины необходимости проведения ОРМ.
Для принятия судьёй решения является достаточным указание в постановлении органа, осуществляющего ОРД на наличие информации, перечисленной в пп. 1-3 абзаца второго статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» ибо судья не знает всех обстоятельств преступления, по которому возбуждено уголовное дело. В постановлении о проведении мероприятий от имени начальника, уполномоченного на осуществление оперативно-розыскной деятельности лишь разъясняется законность и необходимость их проведения.
В суд обычно предоставляются: постановление органа, осуществляющего ОРД иные документы либо материалы прилагаемые в обосновании ходатайств необходимости проведения ОРМ.
Дополнительных материалов, касающихся оснований проведения ОРМ, а также материалов, подтверждающих принадлежность лицу номеров телефонов, переговоры скоторым подлежат прослушиванию, либо требуется снятие информации с технических каналов связи судьей - не запрашивалось, как не требовали судьи и представления дополнительных материалов в обоснование ходатайств о разрешении прослушиваниятелефонных переговоров лиц, которые могут располагать сведениями о совершениипреступления.
Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило поместу проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа ходатайствующего об их проведении. Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично й незамедлительно. Судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления.
Основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, указанные в частипервой статьи 9, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
По требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий.
По результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия одновременно возвращением представленных им материалов.
Если судья отказал в проведении оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, вправе обратиться по этому же вопросу вышестоящий суд.
7. В судебной практике случаев, когда органы, осуществи ходатайствовали о проведении ОРМ без указания конкретных лиц, в отношении которых будет проводиться мероприятие - не зарегистрировано, в судебной практике отсутствуют случаи, когда органы, осуществляющие ОРД, ходатайствуют о проведении ОРМ в отношении неопределённого круга лиц или в отношении юридического лица без указания конкретных физических лиц, в отношении которых будет проводиться такое мероприятие.
Случаев, когда органы, осуществляющие ОРД, ходатайствуют о проведении ОРМ без указания конкретных номеров телефонов, переговоры по которым подлежат прослушиванию, либо требуется снятие информации с технических каналов связи, а также по неустановленным номерам телефонов - в практике районного суда - не имеется.
8. В постановлениях органа, ходатайствующего перед судом о даче судебного решения на проведение ОРМ, указывается конкретный состав преступления, постановлений в котором такие данные отсутствуют - в районный суд - не поступало.
Случаев принятия решения о проведении ОРМ в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления небольшой тяжести - не зафиксировано.
В судебной практике районного суда -отсутствуют случаи, когда органы, осуществляющие ОРД, ходатайствуют о разрешении прослушивания телефонных и иных переговоров граждан, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести (либо лиц, которые могут располагать сведениями о преступлениях данной категории), по которым производство предварительного следствия не является обязательным.
9. В судебной практике суда зафиксирован 1 (один) случай когда орган, осуществляющий ОРД, обращался в суд для получения судебного решения после проведения ОРМ в случаях, не терпящих отлагательства (абзац 3 (6) статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». (ходатайство следователя о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства обыска (выемки) в жилище по уголовному делу возбужденного по признакам преступления, предусмотренного ст. 159 ч.2 УК РФ рассмотрено 06.04.2013 года).
Трудностей, при вынесении постановлений, такого характера у судей - не возникало.
В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкогопреступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, допускается проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов.
Судебная практика в районном суде, связанная с проведением оперативно-розыскных
мероприятий, ограничивающих конституционные пава граждан, на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, без получения разрешения суда - отсутствует.
10. Судебная практика рассмотрения ходатайств органов, осуществляющих ОРД, о разрешении оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи», необходимость в проведении которых мотивирована исполнением поручения следователя в порядке ст. 38 УПК РФ, либо раскрытием преступления по приостановленному уголовному делу врайонном суде - отсутствует.
11. Случаи разрешения на проведение ОРМ, ограничивающего конституционныеправа граждан на тайну переписки, телефонных переговоров и т.п., в отношении заключённых под стражу, осужденных, находящихся в местах отбывания наказания в практике районного суда – отсутствуют.
12. Судебная практика дачи разрешений на проведение ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, в отношении специальных субъектов, напримердепутатов, судей, адвокатов - в районном суде - отсутствует.
13. По результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление . Постановление, заверенное печатью выдается инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия одновременно с возвращением представленных им материалов.
Как правило, в постановлении судьи дублируются ли мотивы, приводившиеся постановлении органа, ходатайствующего о проведении ОРМ.
14. Срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самомпостановлении, при этом течение срока не прерывается, при необходимости продлениясрока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновьпредставленных материалов.
Постановлений со сроком действия менее шести месяцев судьей - не выносилось. Органы, осуществляющие ОРД, в суд в случае необходимости продления сроков действия постановлений о разрешении на проведение ОРМ - в суд не обращались.
15. Судебная практика изучения материалов, отражающих результаты ОРМ и подлежащих уничтожению - в райсуде отсутствует .
16. Случаев подачи жалоб, внесения представлений на постановления судей о разрешении (отказе) на проведение ОРМ в суде - не зафиксировано.
17. Жалобы на решения (действия) органов, осуществляющих ОРД, по проведению ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан в порядке ст. 125 УПК РФ – в районный суд - не вносились.
18. Случаев обжалования (в порядке главы 25 ГПК РФ) ОРМ, проводившегося наосновании судебного решения, в отношении лица, виновность которого не была доказана, и органом, проводившим мероприятие, отказано такому лицу в предоставлении сведений о полученной в отношении его информации (статья 5 Федерального закона «Обоперативно-розыскной деятельности» - в районном суде - не зафиксировано.
19. Судебная практика по решениям, принимаемым судьями по поступившим всуд уголовным делам на предварительном слушании, в ходе судебного рассмотрения уголовных дел, в тех случаях, когда возникал вопрос об исключении доказательства, недопустимости доказательства, если ранее в качестве такого доказательства куголовному делу следователем был приобщен результат ОРМ. Проведенного на основании судебного решения - в районном суде отсутствует.
20. Решение о рассекречивании постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий оформляется отдельным постановлением суда о рассекречивании носителя сведений, составляющих государственную тайну. Порядок вынесения такого постановления при этом будет таким же, как и при вынесении постановления о разрешении проведения оперативно-розыскного мероприятия. Орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, направляет в суд ходатайство о рассекречивании постановления суда для представления его копии следователю, дознавателю, прокурору или в суд. К ходатайству прилагается копия постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о рассекречивании оперативно-служебных документов, содержащих аналогичные сведения, а при необходимости и иные материалы. Таким образом, на момент поступления указанных материалов к судье будут иметь место обстоятельства, вследствие которых дальнейшая защита сведений, составляющих государственную тайну, содержащихся в постановлении суда, будет являться нецелесообразной. Рассмотрев представленные материалы, судья выносит мотивированное постановление о рассекречивании соответствующего постановления суда.
Председатель
Сладковского райсуда: В.В. Лиханов
К данной группе относятся оперативно-розыскные мероприятия, ограничивающие конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, на неприкосновенность жилища и требующие судебного решения на их проведение. В их число входят четыре оперативно-розыскных мероприятия: обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи.
Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств - это оперативный (непроцессуальный) осмотр жилых и служебных помещений, транспортных средств и других объектов в целях обнаружения следов преступной деятельности, орудий совершения преступления, разыскиваемых преступников, а также получения иной информации, необходимой для решения задач оперативно-розыскной деятельности.
В теории и практике ОРД данное мероприятие традиционно называлось оперативным осмотром, поэтому термины “обследование” и “оперативный осмотр” представляется вполне правомерным употреблять в качестве равнозначных названий одного и того же мероприятия. По своей познавательной сущности, используемым методам познания оперативный осмотр имеет много общего со следственным осмотром, но по юридическим основаниям, форме проведения и правовым последствиям они в корне отличаются друг от друга.
С помощью оперативного осмотра решается целый ряд частных задач оперативно-розыскной деятельности:
· установление следов преступной деятельности, предметов и документов, которые могут стать судебными доказательствами (например, обнаружение на рабочем месте материально ответственного лица черновых записей, фиксирующих противоправные действия);
· получение информации о личности преступника, его местонахождении и связях (например, путем осмотра личных вещей, записных книжек, писем, документов);
· обнаружение мест сокрытия похищенного имущества;
· обеспечение сохранности материальных объектов, могущих выступать в качестве доказательств, путем их перемещения, фотографирования, копирования;
· создание условий для следообразования путем пометки объектов с помощью специальных химических веществ;
· принятие мер по предупреждению преступлений путем приведения в негодное состояние орудий, других средств их совершения и т.д.
Основные виды объектов оперативного осмотра перечислены в названии этого оперативно-розыскного мероприятия: помещения, здания, сооружения, участки местности и транспортные средства. Кроме этого объектами осмотра могут быть документы, личные вещи, одежда, животные или человек, на теле которого могут быть следы преступления.
Правовые условия осмотра объектов зависят от их принадлежности и назначения. Так, условия осмотра помещений будут зависеть от того, является ли оно жилым, служебным или общественным.
В зависимости от организационно-тактических форм проведения можно выделить три основных вида оперативного осмотра: гласный, зашифрованный и негласный.
Гласный оперативный осмотр проводится непосредственно сотрудником оперативного подразделения с привлечением при необходимости других должностных лиц, специалистов, а также граждан, оказывающих гласное содействие. При проведении такого осмотра его участники не скрывают от окружающих целей своих действий. Гласное обследование жилища, личных вещей, частного автотранспорта, приусадебных участков может проводиться только с согласия лиц, чьи права при этом затрагиваются.
Зашифрованный оперативный осмотр предполагает сокрытие истинных целей действий оперативного работника либо легендирование его должностного положения с использованием документов, зашифровывающих личность. При таком обследовании обязательно согласие владельца объекта, а также участие представителя организации, от имени которой оно проводится. Для этого вида осмотра могут использоваться самые разнообразные предлоги. Например, осмотр автомобилей может проводиться в процессе проверки их технического состояния или соответствия груза сопроводительным документам; осмотр помещений - при обследовании их противопожарного состояния, ревизии сантехнического оборудования, оценке стоимости страхуемого имущества; осмотр жилых помещений - в процессе проверки сообщений о преступлениях, проведения профилактических бесед, проверки паспортного режима и т.д. Зашифрованный оперативный осмотр - достаточно сложное мероприятие, поэтому оно требует тщательной подготовки, включающей в себя определение конкретных целей и задач, выбор времени проведения, подготовку необходимых специальных технических средств, подбор исполнителей, разработку легенды и экипировки, изготовление документов прикрытия, определение тактики его проведения.
Негласному обследованию, проводимому в тайне от владельцев осматриваемых объектов и заинтересованных лиц, присуща особая процедура, предусмотренная ведомственными нормативными актами. Осуществляется оно с использованием оперативно-технических сил и средств органов внутренних дел при участии инициатора мероприятия либо по его инициативному заданию.
Негласное обследование, связанное с ограничением конституционного права граждан на неприкосновенность жилища, в соответствии с ч.2 ст.8 Закона об ОРД допускается только на основании судебного решения. О проведении негласного обследования жилого помещения выносится постановление, утверждаемое руководителем МВД (УВД) субъекта Российской Федерации.
При негласном оперативном осмотре должна обеспечиваться сохранность первичной обстановки на обследуемом объекте. Вместе с этим, в исключительных случаях допускается изъятие или замена отдельных обнаруженных предметов (оружия, наркотиков, документов) при наличии разрешения руководителя, утвердившего постановление на проведение мероприятия.
Результаты гласного, а при определенных условиях и зашифрованного оперативного осмотра оформляются рапортом, справкой или актом, которые впоследствии могут передаваться следователю для использования в процессе доказывания. Негласный оперативный осмотр оформляется справкой установленной формы, которая может приобщаться только к делам оперативно-розыскного производства.
Физические носители информации, по постановлению руководителя органа, осуществляющего ОРД, могут передаваться следователю, прокурору или в суд для использования в качестве доказательств при условии неразглашения сведений, составляющих государственную тайну, в порядке, предусмотренном ст.11 Закона об ОРД.
Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений - это способ получения информации о преступной деятельности подозреваемых лиц путем негласного просмотра почтовой, телеграфной и иной корреспонденции, передаваемой по сетям электрической и почтовой связи. В теории и практике ОРД вскрытие и просмотр почтовых отправлений издавна называлось перлюстрацией корреспонденции, однако современные средства передачи информации все в большей степени используют различные возможности электрической связи вместо традиционной почтовой. В связи с этим следует признать, что употребляемое в законе название данного оперативно-розыскного мероприятия значительно шире понятия перлюстрации корреспонденции.
Данное мероприятие является оперативно-техническим и, поскольку оно вторгается в сферу конституционного права граждан на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, закрепленного в ст.23 Конституции РФ, осуществляется только на основании судебного решения.
Проведение оперативно-технических мероприятий, связанных с контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений в интересах органов внутренних дел, осуществляют органы федеральной службы безопасности.
Порядок проведения оперативно-технических мероприятий, связанных с контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, и оформления их результатов регламентируется специальными межведомственными и ведомственными нормативными актами, принятыми в установленном порядке. Кроме того, необходимо иметь в виду, что в соответствии с ч.1 ст.14 Федерального закона “О связи” предприятия связи независимо от ведомственной принадлежности и форм собственности, операторы связи, действующие на территории РФ, при разработке, создании и эксплуатации сетей связи обязаны в соответствии с законодательством РФ оказывать содействие и предоставлять органам, осуществляющим ОРД, возможность проведения ОРМ на сетях связи, принимать меры к недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.
Объектами контроля могут выступать письма, телеграммы, посылки, бандероли, денежные переводы и иная корреспонденция, передаваемая по сетям электрической и почтовой связи. Контролю может подвергаться корреспонденция, адресованная конкретному лицу или исходящая от него, а также вся корреспонденция, поступающая в конкретный адрес или исходящая из него.
Цензура корреспонденции осужденных и лиц, содержащихся под стражей; досмотр посылок, передач и бандеролей в условиях учреждений по исполнению наказаний не являются оперативно-розыскными мероприятиями, и порядок их осуществления регламентируется уголовно-исполнительным законодательством Российской Федерации.
В соответствии с Федеральным законом “О наркотических средствах и психотропных веществах” от 8 января 1998 г. для осуществления контроля за хранением, перевозкой или пересылкой наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров правоохранительные органы наделены правом производства досмотра почтовых и багажных отправлений при наличии достаточных оснований полагать, что осуществляются незаконные операции с наркотиками. Такой досмотр также не является оперативно-розыскным мероприятием и не требует судебного решения, однако может использоваться для решения задач ОРД.
По своей познавательной сущности контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений имеет некоторое сходство с таким следственным действием, как арест и выемка почтово-телеграфной корреспонденции. Вместе с этим, они имеют и ряд существенных отличий:
· наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию заключается в запрещении доставлять ее адресату без разрешения следователя, т.е. почтовая связь между объектами прерывается;
· исполнение постановления об аресте поручается сотрудникам почтового ведомства, а не оперативно-техническим подразделениям ФСБ России;
· задержанная почтово-телеграфная корреспонденция подвергается осмотру непосредственно следователем, вынесшим постановление об ее аресте, в присутствии понятых.
Максимальный срок оперативного контроля почтовых отправлений не может превышать шести месяцев и указывается в судебном постановлении. При необходимости продления контроля судья принимает об этом отдельное решение на основании вновь представленных материалов.
При необходимости с почтовых отправлений снимаются копии, фотографируется содержимое посылок, отбираются образцы для исследования. Материальные носители информации, полученные в результате проведения данного мероприятия, на основании постановления руководителя ОВД и с согласия исполнителя, могут быть переданы лицу, в чьем производстве находится уголовное дело, для использования в процессе доказывания (см. Приложения 14, 15).
Прослушивание телефонных переговоров (ПТП) - это оперативно-техническое мероприятие, заключающееся в негласном прослушивании и аудиозаписи телефонных переговоров проверяемых лиц, ведущихся по абонентским телефонным линиям связи, осуществляемое с использованием специальных технических средств.
ПТП является мероприятием ограниченного применения, допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях, и может осуществляться только на основании решения судьи. Для принятия судьей соответствующего решения выносится мотивированное постановление руководителя МВД (УВД) субъекта Российской Федерации. В постановлении на проведение ПТП указываются данные контролируемого объекта, его абонентский номер телефона, вопросы, подлежащие выяснению, а также предполагаемое использование результатов прослушивания в доказывании по уголовным делам. По окончании мероприятия судебное решение возвращается его инициатору.
Данное мероприятие, как правило, проводится оперативно-техническими подразделениями ОВД или ФСБ в порядке, определенном межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.
ОРМ с подключением к стационарной аппаратуре предприятий, учреждений и организаций независимо от формы собственности, других юридических и физических лиц, предоставляющих услуги связи, осуществляется с использованием оперативно-технических средств ФСБ (Указ Президента и Межведомственная инструкция).
Срок проведения ПТП не может превышать шести месяцев со дня принятия судебного решения. При необходимости его продления судья выносит дополнительное решение на основании вновь представленных материалов.
В случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем органа внутренних дел, с обязательным уведомлением соответствующего судьи в течение 48 часов.
О возникновении угрозы жизни, здоровью и собственности отдельных граждан может быть известно от них самих либо из других источников, в т.ч. конфиденциальных. В заявлении или письменном согласии гражданина должно быть указано, на какой срок он разрешает поставить свой телефон на прослушивание и согласны ли на это проживающие с ним совершеннолетние члены семьи.
При прослушивании телефонных переговоров по заявлению граждан звукозаписывающая аппаратура может включаться только при вызове абонента для фиксации поступающих в его адрес угроз.
Прослушивание телефонных переговоров по заявлению граждан может проводиться непосредственно сотрудником оперативного подразделения с привлечением при необходимости технических специалистов. По результатам прослушивания составляется рапорт или акт прослушивания телефонных переговоров с приложением произведенной аудиозаписи, которые могут передаваться следователю в соответствии с установленной процедурой (ст.11 Закона об ОРД) для использования в процессе доказывания.
В ходе ПТП могут контролироваться не только проводные линии связи, но и радиотелефонные каналы, в т.ч. сотовой, радиорелейной и космической связи. Прослушиваться могут переговоры двух и более абонентов, а также односторонняя передача информации одного абонента на автоматическое записывающее устройство другого.
Прослушивание телефонных переговоров, как правило, сопровождается фиксацией получаемой информации на магнитные носители. Фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, должны храниться в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами. При возбуждении уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются, фонограмма и бумажный носитель записи контролируемых переговоров направляются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств по постановлению, утвержденному руководителем МВД (УВД) субъекта Российской Федерации, в указанном порядке, в случае необходимости использования в процессе доказывания, если при этом не будут разглашены сведения, составляющие государственную тайну (см. Приложения 15, 16). Дальнейший порядок их использования определяется уголовно-процессуальным законодательством Российской федерации. Фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело, подлежат уничтожению в течение шести месяцев с момента прекращения прослушивания, о чем должен быть составлен протокол.
Снятие информации с технических каналов связи - это оперативно-техническое мероприятие, заключающееся в контроле и перехвате с помощью специальных средств открытой (незашифрованной) информации, передаваемой проверяемыми лицами по техническим каналам связи.
Уяснение сущности данного мероприятия зависит от правильного понимания содержания термина “технические каналы связи”, который кроме Закона об ОРД в других законодательных актах не встречается. В ведомственной инструкции, объявленной Приказом МВД России от 10 июня 1994 г., к техническим каналам отнесены телексные, факсимильные, селекторные, радиорелейные каналы передачи данных, а также линии абонентского телеграфирования и т.п. Правомерным будет к этой группе отнести и компьютерные сети, и различные радиопереговорные устройства, основанные на использовании радиоволн. Однако в данном нормативном акте мероприятие носит название “контроль технических каналов связи”, что следует рассматривать в качестве синонима законодательному термину.
В соответствии с Наставлением об основах организации и тактики оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел данное мероприятие осуществляется только на основании соответствующего судебного решения с использованием оперативно-технических сил и средств органов внутренних дел и федеральной службы безопасности. Порядок снятия информации с технических каналов связи и оформление его результатов регламентируется отдельными межведомственными, ведомственными нормативными актами и соответствует порядку проведения ПТП.
В Наставлении предусмотрено два основных вида снятия информации с технических каналов связи: негласное и зашифрованное.
Негласное снятие информации производится с помощью специальных технических средств подразделениями оперативно-технических мероприятий. Контроль радиопереговоров проверяемых лиц осуществляется силами подразделений радиоэлектронной безопасности. Порядок негласного снятия информации с технических каналов связи и оформление его результатов регламентируется отдельными межведомственными и ведомственными нормативными актами.
Зашифрованное снятие информации проводится непосредственно сотрудником оперативного подразделения с привлечением при необходимости соответствующих специалистов. При проведении мероприятия обязательно участие представителя организации, от имени которой оно проводится. Его результаты оформляются справкой или рапортом оперативного работника, а при участии других лиц и специалистов - актом.
Магнитные носители информации, полученной в результате проведения этого мероприятия, могут быть представлены следователю для использования в процессе доказывания при условии неразглашения сведений, составляющих государственную тайну (см. Приложение 15).
Скорый Юрий Ростиславович
Юридический факультет, РГСУ, г. Москва, РФ
Аннотация: В статье рассматриваются вопросы законодательного применения в Российской Федерации санкций на проведение оперативно-розыскных мероприятий, введение оперативных материалов в уголовный процесс, а также обращается внимание на практику и рекомендации Европейского Суда по правам человека.
Ключевые слова: негласное получение информации, оперативно-розыскные мероприятия, конституционные права, санкции, судебное решение, частная жизнь
Approvals on realization of operatively-search measures
Skoryj Jurij Rostislavovich
Faculty of law, RSSU, Moscow, Russian Federation
Abstract: in the article the questions of legislative application are examined in Russian Federation of approvals on realization of operatively-search measures, introduction of operative materials in criminal procedure, and also attention applies on practice and recommendations of European Court on human rights.
Keywords: secret receipt of information, operatively-search measures, constitutional rights, approvals, court decision, private life
Все предусмотренные законодательством Российской Федерации санкции на проведение оперативно-розыскных мероприятий следует разделить на две группы — судебные и ведомственные. Также законом предусмотрен ряд оперативно-розыскных мероприятий, не требующих ни судебной, ни ведомственной санкции на их проведение.
Сами оперативно-розыскные мероприятия также делят на группы в зависимости от типа требующихся на их проведение санкций: проводимые без санкции, проводимые по ведомственной санкции и требующие судебного разрешения.
К первой группе оперативно-розыскных мероприятий, относятся мероприятия, не требующие соответствующих судебных или ведомственных санкций. Они могут проводиться по собственной инициативе сотрудниками оперативных подразделений. К таким оперативно-розыскным мероприятиям относятся опрос, наведение справок, сбор образцов, исследование предметов и документов, отождествление личности и, при определенных условиях, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств. Споров в юридической практике относительно правомерности и санкционирования оперативно-розыскных мероприятий данной группы не много.
Для проведения опроса санкции на его проведение не требуется, но требуется добровольное согласие на беседу опрашиваемого гражданина.
Негласный опрос заключается в сохранении в тайне от окружающих факта опроса и собираемых при этом сведений. Проводя опрос, оперативные сотрудники, имеют право скрывать истинные цели этого мероприятия и свою профессиональную принадлежность в соответствии со статьей 15 Федерального закона №144-ФЗ от 12.08.1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон №144-ФЗ). Результаты опроса могут быть оформлены объяснением, заявлением опрашиваемого либо справкой, рапортом сотрудника, его проводившего.
Наведение справок - сбор информации, необходимой для решения задач оперативно-розыскной деятельности (далее - ОРД), посредством изучения документов и направления запросов в организации.
Сбор образцов для сравнительного исследования - обнаружение, взятие (изъятие) различных материалов для сравнения с имеющимися в образцами и идентификации.
Отождествление личности - установление и идентификация личности проверяемого по различным признакам (внешности, походке, мимике, запаховым следам и иным следам, оставленным на месте происшествия). Мероприятие может проводиться в естественных условиях, например в месте вероятного объекта, но также и в искусственно созданных условиях, например, при вызове человека в правоохранительные органы.
Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств - это оперативный осмотр перечисленных и иных объектов в целях поиска следов преступной деятельности, орудий преступления, разыскиваемых лиц, получения информации, необходимой для решения задач ОРД. Объектами обследования могут быть жилые и нежилые помещения, здания, сооружения. Обследоваться могут любые земельные участки вне зависимости от формы собственности и назначения. Транспортные средства осматриваться могут снаружи, изнутри, в том числе салон автомобиля, кузов, днище, кабина и т.д.
Формы обследования бывают следующие: гласная, зашифрованная и негласная. Гласное обследование проводится с согласия владельца осматриваемого объекта и в его присутствии. При этом участники такого осмотра не скрывают от окружающих целей своих действий. При такой форме обследования санкции на проведения мероприятия не требуется.
Таким образом, в зависимости от вида и объекта осмотра на проведение данного оперативно-розыскного мероприятия может требоваться либо не требоваться ведомственное разрешение (санкция).
Негласное обследование нежилых помещений в тех случаях, когда требуется преодоление запирающих устройств, производится с разрешения руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
В случае, если орган, занимающийся ОРД, намеревается обследовать жилое помещение, он обязан обратиться в суд для получения соответствующего разрешения.
Отдельные оперативно-розыскные мероприятия ограничивают конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, на неприкосновенность жилища. Данные мероприятия предполагают вторжение в частную жизнь граждан, что допускается законодательством в интересах борьбы с преступностью. К ним относятся контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи.
Согласно ч.2 ст.8 Закона №144-ФЗ: «Проведение оперативно-розыскных мероприятий (включая получение компьютерной информации), которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации:
1) о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;
2) о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;
3) о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической и экологической безопасности РФ».
Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений - оперативно-розыскные мероприятия, проводимые на основании судебного решения и заключающиеся в получении информации путем негласного просмотра почтовой, телеграфной и иной корреспонденции, передаваемой по сетям электрической и почтовой связи.
Законом предусмотрена возможность в не терпящих отлагательства случаях, при угрозе совершения тяжкого или особо тяжкого преступления, при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации, проведение таких оперативно-розыскных мероприятий на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение.
Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений проводится:
На предприятиях почтовой и телеграфной связи;
Иных объектах путем подключения к стационарной аппаратуре телексной, факсимильной и иной связи;
Линиях электрической проводной связи путем подключения к ней вне нахождения объектов со стационарной аппаратурой связи;
По месту жительства или нахождения получателя письменных отправлений путем негласного просмотра данных отправлений вне предприятия (сбор из почтовых ящиков, использование конфиденциального содействия почтальонов и т.п.).
Данное мероприятие предполагает: а) негласное выявление искомых почтовых отправлений на предприятиях связи; б) вскрытие писем, бандеролей, посылок; в) изучение содержимого почтовых отправлений, снятие копий, при необходимости фотографирование, видеозапись. В ходе контроля почтовых телеграфных и иных сообщений оперативный работник обязан обеспечить сохранение в тайне факта контроля, сохранность самого почтового отправления и сохранить в тайне сведения, содержащиеся в почтовом отправлении.
Рассматриваемое мероприятие сопряжено с максимальным вторжением в частную жизнь граждан, поэтому при его подготовке учитываются условия, изложенные в части 2, 3 статьи 8 Закона №144-ФЗ. Как уже было указано выше, оно проводится на основании судебного решения по мотивированному постановлению руководителя оперативно-розыскного подразделения. Организация и тактика проведения таких оперативно-розыскных мероприятий регламентируются специальными ведомственными и межведомственными нормативными актами.
Изъятие и замена предметов, обнаруженных во время негласного обследования допускаются только в исключительных случаях и с разрешения руководителя органа, осуществляющего ОРД, утвердившего постановление о проведении данного мероприятия.
Согласно действующему указу Президента РФ от 1 сентября 1995 года №891 «Об упорядочивании организации и проведения оперативно-розыскных мероприятий с использованием технических средств», субъектом контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений могут выступать только органы ФСБ.
Результаты проведения негласного обследования оформляются рапортом (справкой) оперативного сотрудника, в котором отражаются ход мероприятия, использование технических средств, обнаруженные предметы и документы, могут прилагаться копии, фотографии содержимого посылок, отобранные образцы для исследования, технические носители, на которых фиксировалась информация.
Прослушивание телефонных переговоров - негласное получение информации путем контроля и аудиозаписи переговоров проверяемых лиц, ведущихся по абонентским телефонным линиям связи.
Объектом прослушивания могут быть телефонные переговоры лиц, подозреваемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлений, или лиц, располагающих сведениями об указанных преступлениях.
Прослушивание телефонных переговоров допускается только на основании судебного решения по мотивированному постановлению руководителя органа, осуществляющего ОРД. Максимальный срок прослушивания - шесть месяцев со дня вынесения постановления суда. При необходимости продления такого срока судья принимает решение по данному вопросу на основании новых материалов, предоставленных заинтересованным органом.
В соответствии с ч.6 ст.8 Закона №144-ФЗ, в случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов.
Если прослушивание телефонных переговоров производится по заявлению гражданина, то звукозаписывающая аппаратура может включаться только при вызове абонента для фиксации поступающих в его адрес угроз. Такое мероприятие проводится на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, только при получении от их владельцев заявления либо согласия в письменной форме.
Прослушивание телефонных переговоров проводится органом, осуществляющим ОРД при взаимодействии с оператором связи.
Сведения, полученные в результате прослушивания телефонных переговоров, относятся к оперативной информации. В случае необходимости использования данной информации в уголовном процессе, имеющимся материалам нужно придать форму, соответствующую требованиям УПК РФ. Далее эти результаты могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу после осуществления следственного действий по передаче фонограммы от оперативного подразделения следователю, следственного осмотра и экспертного исследования на основе научно обоснованных методик идентификации принадлежности записанного на фонограмме голоса.
Результаты прослушивания телефонных переговоров оформляются служебным документом, к которому прилагаются фонограммы переговоров и технические носители информации. Инициатору (заказчику) задания документы с приложениями представляются в опечатанном виде.
Оперативно-розыскное мероприятие «прослушивание телефонных переговоров» по сути аналогично следственному действию, описанному в ст. 186 УПК РФ - контролю и записи переговоров.
Снятие информации с технических каналов связи - оперативно-техническое мероприятие, заключается в перехвате с помощью специальных технических средств незашифрованной информации, передаваемой проверяемыми лицами по техническим каналам связи. Проводится на основании судебного решения. К указанным техническим каналам связи относятся селекторная, радиорелейная связь, телексные, факсимильные, пейджинговые каналы обмена информацией между абонентами, радиосвязь, компьютерные сети и др.
В соответствии со ст.14 Федерального закона от 7 июля 2003 г. №126-ФЗ «О связи» все предприятия связи, действующие на территории РФ, независимо от ведомственной принадлежности и форм собственности при разработке, создании и эксплуатации сетей связи обязаны оказывать содействие органам, осуществляющим ОРД, и предоставлять им возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий на сетях связи, принимать меры к недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.
В соответствии с абзацем пятым ст.15 Федерального закона «О Федеральной службе безопасности», физические и юридические лица, предоставляющие услуги почтовой связи, электросвязи всех видов, в том числе систем телекодовой, конфиденциальной, спутниковой связи, обязаны по требованию органов федеральной службы безопасности включать в состав аппаратных средств дополнительные оборудование и программные средства, а также создавать другие условия, необходимые для проведения оперативно-технических мероприятий органами федеральной службы безопасности.
Субъекты такого оперативно-розыскного мероприятия - сотрудники оперативно-технических подразделений, ФСБ, МВД.
Законодательство устанавливает возможность проведения таких оперативно-розыскных мероприятий только в том случае, когда невозможно или затруднительно иным путем решить поставленные задачи.
Проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции. Вокруг порядка санкционирования данного оперативно-розыскного мероприятия возникает наибольшее количество споров.
Поскольку сама по себе проверочная закупка не затрагивает конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища, то ст.8 Закона №144-ФЗ не требует от органов, осуществляющих соответствующее оперативно-розыскное мероприятие получения судебного разрешения и осуществляется в соответствии с рапортом сотрудника оперативного подразделения.
Однако, проверочная закупка предметов, веществ и продукции, свободная продажа которых запрещена либо оборот которых ограничен, проводится только на основе мотивированного постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (часть 5 статьи Закона №144-ФЗ). Эти же условия должны соблюдаться при проведении контролируемой поставки, оперативного эксперимента в связи с использованием предметов и веществ, оборот которых запрещен или ограничен законом.
При дальнейшем использовании результатов проверочной закупки в уголовном процессе может встать вопрос о провокации преступления с учетом фактических обстоятельств проведения данного мероприятия и данных, которые уже имелись на момент принятия решения о проведении ОРМ.
Позиция верховного суда, выраженная в том числе и в определении от 5 ноября 2013 г. №46-Д13-23, состоит в том, что для выдачи санкции на проведение проверочной закупки необходимы конкретные сведения о том, что лицо, в отношении которого проводится соответствующее оперативно-розыскное мероприятие уже занималось или занимается противоправной деятельностью.
Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) в своих решениях по жалобам в отношении прав, предусмотренных пунктом 1 статьи 6 Конвенции неоднократно давал рекомендации о введении в законодательство особой санкции на проведении подобного оперативно-розыскного мероприятия. Такие рекомендации ЕСПЧ в своих постановлениях адресовывал и конкретно Российской Федерации. На сегодняшний день таких изменений в законодательство не внесено, а предлагаемые проекты широко не обсуждаются ни в обществе ни в законодательном органе.
Однако снижение количества жалоб в ЕСПЧ, связанных с провокацией преступлений в отношении России, принятые ВС РФ постановления, дополнительно регламентирующую использование результатов проверочной закупки и отчасти порядок проведения проверочной закупки в целом образуют положительную тенденцию и, вероятно, судебный или иной порядок получения санкции на проведение проверочной закупки в недалеком будущем будет введен в российское законодательство.
Список литературы:
1. Брэйди Н., Использование результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовном процессе в свете решений ЕСПЧ по жалобам в отношении Российской Федерации // Журнал конституционного правосудия, 2013, №5;
2. Федеральный закон от 12.08.1995 г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»;
4. Уголовно-процессуальный кодекс РФ (УПК РФ) от 18 декабря 2001 г. №174-ФЗ (действующая редакция);
5. http://Isfic.Info.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
Пятигорский городской суд Ставропольского края в составе
председательствующего судьи Н.В.Журба,
гособвинителя - ст.пом.прокурора гор. Пятигорска Шатиловой Д.В.,
при секретаре Макагон И.М.
с участием подсудимых Ушкова Ю.Е. и Ушкова Е.Ю.
защитников - адвоката АБ «Шишов и П» гор. Ставрополь Дудина А.А., представившего ордер № 111978 от 10февраля 2014 г. и ордер № 139402 от 10 февраля 2014 г., удостоверение № 2204, адвоката АБ «Шишов и П» гор. Ставрополь Шишова С.В., представившего ордер № 035702 от 10 февраля 2014 г. и № 035703 от 10 февраля 2014 г. и удостоверение №2216
рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по обвинению
Ушкова Ю. , ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца, гражданина РФ, с высшим образованием, женатого, в\о, не судимого, зарегистрированного и прожив. по адресу,
обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч.5 ст. ,
Ушкова Е. ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца края, гражданина РФ, с высшим образованием, женатого, имеющего на иждивении малолетнего ребенка- 2013 года рождения, в\о, работающего Генеральным директором ООО «АДИ» , зарегистрированного и проживающего по адресу,
обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. , суд
УСТАНОВИЛ:
Органами предварительного следствия Ушков Ю.Е. обвиняется в том, что, являясь должностным лицом, через посредника получил взятку в виде денег в крупном размере, за совершение действий, входящих в его служебные полномочия в пользу взяткодателя - то есть, в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч.5 ст. , а Ушков Е.Ю. обвиняется в посредничестве во взяточничестве, то есть, непосредственной передачи взятки по поручению взяткополучателя, в крупном размере- то есть, в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст. .
В ходе предварительных слушаний, защитниками Ушкова Ю.Е. и Ушкова Е.Ю. - адвокатами Шишовым С.В. и Дудиным А.А. заявлено ходатайство о возврате данного уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом ввиду составления обвинительного заключения с нарушением требований УПК РФ, поскольку, по их мнению, существенные нарушения, допущенные на досудебных стадиях, невозможно устранить в ходе судебного разбирательства, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного судебного решения. В качестве оснований возврата уголовного дела прокурору в порядке ст. , защитниками указаны следующие основания:
Нарушен порядок рассмотрения заявления ФИО8 о преступлении и передачи сообщения о преступлении по подследственности, в связи с чем, у следователя отсутствовал повод к возбуждению уголовного дела. Так, следователь Чернышов Д.Г. не мог рассматривать протокол принятия устного заявления ФИО8 о совершении преступления Ушковым Ю.Е. в качестве повода для принятия решения о возбуждении уголовного дела, поскольку, протокол не соответствовал требованиям допустимости, предусмотренным уголовно-процессуальным законом. (т. 1 л.д. 15)
Органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, результаты ОРД были представлены следователю с нарушениями требований законодательства, исключающими возможность их рассмотрения в качестве повода и оснований для решения вопроса о возбуждения уголовного дела и использования как доказательств в рамках расследования уголовного дела. При существенных нарушениях действующего законодательства, следователь Чернышов Д.Г. не мог рассматривать результаты оперативно-розыскной деятельности о совершении преступления Ушковыми ни в качестве повода, ни в качестве оснований для принятия решения о возбуждении уголовного дела, поскольку, такие материалы, представленные с нарушением требований Инструкции о предоставлении результатов, не соответствовали требованиям допустимости, предусмотренным нормами УПК.
В основу принятия решения о возбуждении уголовного дела и доказательствами стороны обвинения положены не рассекреченные результаты оперативно-розыскной деятельности, предоставленные следователю с нарушением порядка ведения секретного делопроизводства, что исключает рассмотрение данного уголовного дела районным судом, поскольку, решение о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности в отношении Ушковых было принято и оформлено соответствующим постановлением уполномоченного лица ДД.ММ.ГГГГ, тогда как, в соответствии с ФЗ №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», сведения подлежат рассекречиванию только на основании постановления органа, осуществляющего ОРД. В связи с чем, при нарушениях действующего законодательства об оперативно-розыскной деятельности, следователь ФИО9 не мог рассматривать результаты ОРД (Акт осмотра, пометки и вручения денежных средств от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 22-24), Акт о проведении негласного оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 25-27) в качестве оснований для принятия решения о возбуждении уголовного дела, использовать их в качестве допустимых доказательств по уголовному делу, поскольку, указанные выше результаты ОРД оперативным органом не рассекречены и предоставлены с нарушением требований Инструкции о порядке предоставления, т.е. не соответствовали требованиям допустимости, предусмотренным уголовно-процессуальным законом.
Оперативно-розыскные мероприятия в отношении Ушковых проведены с нарушением требований ФЗ № «Об оперативно-розыскной деятельности. Вопрос о согласии гражданки ФИО8 на участие в оперативно-розыскном мероприятии «Оперативный эксперимент» от ДД.ММ.ГГГГ - должностными лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, не выяснялся и должным образом в ходе проведения ОРМ, не оформлялся, в акте отсутствуют сведения о ее инструктаже по вопросу недопустимости подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий лицо, в отношении которого проводятся ОРМ. При этом, признается допустимым, проведение, предусмотренного законодательством ОРМ в связи с проверкой заявления о предложении дать взятку, т.е. допускается производство оперативного эксперимента на основании информации, носящей не предположительный характер.Основанием для его проведения, является принятое и зафиксированное в установленном законом порядке заявление о предложении дать взятку, подкрепленное опросом заявителя, выполнением иных проверочных действий. Оперативный эксперимент проводился в целях, отличных от указанных в Постановлении о проведении оперативного эксперимента от ДД.ММ.ГГГГ (том 1 л.д.20-21), что недопустимо.
Действия ФИО8 в отношении Ушкова Ю.Е. и Ушкова Е.Ю. носили явно провокационный характер и были спланированы оперативными работниками, что явно прослеживается из хронологии событий. Если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства, то эти действия представляют собой подстрекательство к совершению преступления. Подобное вмешательство и использование его результатов в уголовном процессе, могут привести к тому, что будет непоправимо подорван принцип справедливости судебного разбирательства. (п. 47). Имело место быть негласное привлечение к участию в ОРМ ФИО8 Считают, то предъявленное Ушковым обвинение и обвинительное заключение не содержат анализа совокупности всех обстоятельств и анализа иных существенных противоречий, содержащихся в материалах ОРД, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела и доказательств, полученных в ходе выполнения следственных действий.
Материалы уголовного дела содержат служебные документы с элементами фальсификации со стороны и.о. заместителя начальника ГУ МВД России по СК ФИО20, а также, предоставление документов с нарушением порядка ведения секретного делопроизводства. Так, И.о. заместителя начальника ГУ МВД России по СК ФИО20 материалы проверки для принятия решения в порядке ст. были направлены в адрес первого заместителя СУ СК РФ по СК ФИО10 ДД.ММ.ГГГГ и поступили в следственный орган ДД.ММ.ГГГГ года, входящий № (т.1 л.д. 10-11).В этот же день материалы проверки по указанию заместителя руководителя СУ СК РФ по СК ФИО11 были переданы для регистрации в КРСП.ДД.ММ.ГГГГ на основании его постановления материалы и заявление ФИО8 были переданы для принятия решения в Пятигорский межрайонный следственный отдел СУ СК РФ по СК (т.1 л.д. 9).Сопроводительное письмо и.о. заместителя начальника ГУ МВД России по СК ФИО20, датированное ДД.ММ.ГГГГ в пункте 19 содержит сведения о предоставлении в следственный орган постановления о рассекречивании материалов, полученных в ходе проведения ОРМ от 04.04. 2013 года (т. 1 л.д. 11).Такое Постановление о рассекречивании материалов, полученных в ходе проведения ОРМ и датированное ДД.ММ.ГГГГ действительно имеется в материалах уголовного дела (т. 1 л.д. 222-223). ДД.ММ.ГГГГ заместителем начальника ГУ МВД России по ФИО12 рассекречены результаты оперативно-розыскных мероприятий: «Оперативный эксперимент» от 22.03.2013, представленного в сводке № мероприятия НАЗ, НВД от ДД.ММ.ГГГГ № 17/8-3528с, в СД диске № 193с, проводимыми сотрудниками БСТМ ГУ МВД России по, результаты проведения ОРМ «Наблюдение» от 21.02.2013г., представленных в СД диске № 187с, а также, снят гриф «Секретно» со следующих документов: Сводка № мероприятия НАЗ, НВД от 22.03.2013; СД диск № 193с; СД диск № 188с, СД диск № 187с.
То есть, сопроводительное письмо и.о. заместителя начальника ГУ МВД России по СК ФИО20 от ДД.ММ.ГГГГ года, (т. 1 л.д. 10-11)о приложении постановления о рассекречивании материалов, полученных в ходе проведения ОРМ от 04.04. 2013 года (т. 1 л.д. 11) свидетельствует о фальсификации о предоставлении Постановления о рассекречивании материалов, полученных в ходе проведения ОРМ датированного ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 222-223). Поскольку, результаты оперативно-розыскных мероприятий: «Оперативный эксперимент» от 22.03.2013, представленного в сводке № мероприятия НАЗ, НВД от ДД.ММ.ГГГГ № 17/8-3528с, в СД диске № 193с, проводимыми сотрудниками БСТМ ГУ МВД России по, результаты проведения ОРМ «Наблюдение» от 21.02.2013, представленных в СД диске № 187с были рассекречены только ДД.ММ.ГГГГ - предоставление стенограмм разговоров, содержащихся на указанных выше дисках ранее (пункт 20 сопроводительного письма от ДД.ММ.ГГГГ года) - является незаконным, произведенным должностным лицом с нарушением требований Инструкции о порядке предоставления, т.е. не соответствовали требованиям допустимости, предусмотренным уголовно-процессуальным законом.
При составлении постановлений о привлечении в качестве обвиняемых Ушковых и обвинительного заключения, следователем допущено неправильное изложение обстоятельств, касающихся сущности и формулировки предъявленного обвинения и указаны не существующие полномочия должностного лица. Постановления о привлечении в качестве обвиняемого Ушкова Ю.Е. (т.5 л.д. 2-5) и Ушкова Е.Ю. (т.5 л.д. 11-14), содержат неконкретное обвинение, в указанных процессуальных документах неправильно изложены обстоятельства, совершенного деяния и указаны несуществующие полномочия должностного лица. Жилищным кодексом РФ определен порядок перевода органом местного самоуправления жилого помещения в нежилое и нежилого помещения в жилое помещение, а в соответствии с должностной инструкцией муниципального служащего, замещающего должность заместителя начальника, главного архитектора учреждения «Управления архитектуры и градостроительства администрации » от ДД.ММ.ГГГГ, на главного архитектора Ушкова Ю.Е. законодательством РФ, другими нормативными актами и ведомственными документами, не были возложены обязанности по проставлению подписи на предпроектных проработках,как отражено в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении и такого понятия как предпроектные проработки законодательством не предусмотрено вообще.
Подсудимые Ушков Ю.Е. и Ушков Е.Ю., заявленное защитниками ходатайство о возврате уголовного дела прокурору в порядке ст. , поддержали в полном объеме.
Гособвинитель Шатилова Д.А. возражала против удовлетворения, заявленного защитниками ходатайства, считая, что обвинительное заключение по данному уголовному делу составлено с соблюдением уголовно-процессуального закона, препятствий в его рассмотрении судом и вынесении законного решения на его основании, не имеется.
Выслушав мнение участников судебного разбирательства, суд находит, ходатайство защитников подсудимых Ушкова Е.Ю. и Ушкова Ю.Е. о возврате данного уголовного дела прокурору в порядке ст. обоснованными и подлежащими удовлетворению в силу следующих оснований:
Достаточными для обвинения лица доказательствами, можно считать такой их объем, который устанавливает событие и состав преступления, а также, виновность в его совершении лица, привлекаемого в качестве обвиняемого.
В постановлении о привлечении в качестве обвиняемого должны быть описаны конкретные действия обвиняемого, при этом, расплывчатость и внутренняя противоречивость содержания постановления, недопустима.
По завершении предварительного следствия, следователем, с соблюдением требований ст. , составляется обвинительное заключение, которое, наравне с другими данными, должно содержать существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела.
Обвинительное заключение определяет пределы судебного разбирательства по уголовному делу и суд, при рассмотрении дела в любой из стадий процесса, не вправе выйти за рамки, сформулированного в обвинительном заключении обвинения, как в части, касающейся его фактической стороны, так и в части квалификации содеянного (то есть, суд, не вправе изменять обвинение на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам). Формулировка обвинения в обвинительном заключении по своему объему не может выходить за пределы той, которая содержится в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, однако, может быть уже нее.
Заявление о преступлении подлежит проверке в порядке, предусмотренном УПК РФ.
По итогам его рассмотрения органом дознания, дознавателем, следователем, руководителем следственного отдела в пределах своей компетенции принимается одно из решений: о возбуждении уголовного дела, об отказе в возбуждении уголовного дела, либо о передаче по подследственности или по подсудности.
Протокол принятия устного заявления от гражданки ФИО8 содержит сведения о совершении главным архитектором администрации Ушковым Ю.Е. вымогательства взятки в сумме 170 000 рублей, т.е. совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. .
П О С Т А Н О В И Л:
Уголовное дело в отношении Ушкова Ю. , обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 5 ст. и Ушкова Е. , обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст. возвратить прокурору для устранения допущенных нарушений уголовно-процессуального закона и препятствий его рассмотрения судом ввиду составления обвинительного заключения с нарушением требований УПК РФ.Меру пресечения в отношении Ушкова Е.Ю. Ушкова Ю.Е. оставить прежней - в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.
Постановление может быть обжаловано в вой суд в течение 10 дней со дня его вынесения.
Председательствующий, судья Н.В.Журба
Суд:
Пятигорский городской суд (Ставропольский край)Истцы:
Ушков Е.Ю.Ушков Ю.Е.
Судьи дела:
Журба Н.В. (судья)Судебная практика по:
По коррупционным преступлениям, по взяточничествуСудебная практика по применению норм ст. 290, 291 УК РФ
Судья Олофинская Т.У.
Судья-докладчик:ШульгинаЛ.А. Дело № 22к-1389/14
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
Кемеровский областной суд в составе судьи Шульгиной Л.А.
При секретаре: Зеленяк Е.Д.,
С участием прокурора: Кудрявцевой С.Н.,
Адвоката Кукченко И.Г.,
Рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу ФИО1, на постановление Центрального районного суда г.Кемерово от 03 декабря 2013г., которым
Разрешено проведение оперативно-розыскного мероприятия «наведение справок» в Кемеровском филиале ООО » по операциям на лицевых счетах, принадлежащих ФИО2 И.А. за период с 01.01.2010 года по настоящее время, с указанием отправителей и получателей платежей.
Заслушав доклад судьи Шульгиной Л.А., адвоката Кукченко И.Г., просившего постановление суда отменить, прокурора Кудрявцеву С.Н., полагавшую оставить без изменения постановление суда, суд апелляционной инстанции,
У С Т А Н О В И Л:
заместитель начальника ГУ МВД России генерал-майор полиции Кутылкин В.А. обратился в суд с ходатайством о получении судебного решения на проведение оперативно-розыскного мероприятия «наведение справок» в отношении ФИО2 И.А.
Суд удовлетворил данное ходатайство.
В апелляционной жалобе ФИО2 И.А. выражает несогласие с принятым решением и просит отменить постановление суда по следующим основаниям.
Считает, что судом нарушены требования п. 4 ст. и ст. 9 закона № 144-ФЗ «Об оперативно - розыскной деятельности».
Суд указал на необходимость проведения ОРМ в связи с тем, что руководство Администрации городского округа, с целью личного обогащения, с использованием служебного положения, к освоению бюджетных средств, выделяемых при проведении по благоустройству города, по укладке тротуарной плитки, привлекая подконтрольные организации в рамках муниципальных контрактов. При этом указал, что получение справок по операциям по счетам могут быть получены за период с 01.01.2010г.
Руководство Администрации городского округа, в соответствии со Структурой, утвержденной Решением городского Совета народных депутатов от 26.01.2012г. № 50/228-н, состоит не только из Главы городского округа, но и заместителей Главы, начальников управлений, отделов и руководителей территориальных управлений.
На 01.01.2010г. заявитель не являлся работником Администрации городского округа, в связи, с чем и не мог лично обогатиться, путем заключения муниципальных контрактов.
В жалобе ссылается на ч. 2 ст. , ч.1 ст. РФ, закон РФ от 27.04.1993 года №4866-1 «Об обжаловании в суд действий и решений нарушающих права и свободы граждан» и считает, что указанные в данных законах в отношении него было нарушено.
Кроме того, суд не убедился и не проверил полномочия должностного лица начальника полиции генерал-майор, Кутылкина В.А., поскольку, названное должностное лицо не наделено полномочиями выносить постановления о проведении ОРМ(наведение справок). В соответствии с Приказом МВД РФ №249 от 30.03.2010 года "Об утверждении инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств установлен Перечень должностных лиц органов внутренних дел, уполномоченных издавать постановления применительно к МВД - это руководитель криминальной милиции ОВД и его заместители.
Должность, занимаемая Кутылкиным В.И., в данный перечень не входит, расширенному толкованию перечень должностей не подлежит, тождественности профессий не предусматривает (приложение №3 к приказу №249). Соответственно постановление о наведении справок, с которым должностное лицо обратилось в суд - является нелегитимным.
Проверив поступившие материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит постановление суда законным, обоснованным и подлежащим оставлению без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Согласно ст. Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств.
Согласно ч. 2 ст. . Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся оперативно-розыскные мероприятия, наведение справок.
Согласно ст. Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан …. при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. …Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично, если законодательством Российской Федерации не установлен иной порядок их рассмотрения, и незамедлительно. Судья (суд) не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления.
Основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность…По требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия….
Постановление о разрешении проведения оперативно-розыскного мероприятия наведение справок вынесено в суд уполномоченным на то должностным лицом, в пределах его компетенции, вопреки доводам жалобы, является мотивированным и отвечает требованиям закона.
Принимая решение по ходатайству о разрешении проведения оперативно-розыскного мероприятия наведение справок, суд строго руководствовался требованиями законодательства, регламентирующего разрешение судом данного вопроса, при этом суд первой инстанции действовал в пределах своих полномочий, каких-либо нарушений законодательства, влекущих изменение или отмену данного постановления не имеется, постановление полностью соответствует требованиям ч. 4 ст. , являются обоснованным, судом приведены мотивы принятого решения.
Судья обоснованно согласилась с доводами, изложенными в ходатайстве о наличии оснований для дачи разрешения на проведение оперативно-розыскных мероприятий согласиться с которыми у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.
Доводы жалобы о том, что ФИО3 на период 01.01.2010 года не являлся работником Администрации городского округа, не влияют на обоснованность выводов суда о наличии законных оснований для разрешения производства оперативно-розыскных мероприятий.
При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения постановления суда, в том числе, по доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. , суд апелляционной инстанции
ПОСТАНОВИЛ:
Постановление Центрального районного суда г.Кемерово от 3 декабря 2013 года о разрешении проведения оперативно-розыскного мероприятия «наведение справок» в Кемеровском филиале ООО по операциям на лицевых счетах, принадлежащих ФИО2 И.А. оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Постановление суда и апелляционное постановление могут быть обжалованы в кассационном порядке в Президиум Кемеровского областного суда в течение 1 года со дня вступления их в законную силу.
Судья: Л.А.Шульгина
