Частью 2 статьи 37 федерального закона. Скачать действующую редакцию закона о госзакупках

Разбор законодательных мер по ограничению демпинга, которые применяет Правительство России, в рамках 37 статьи 44 Федерального закона "о госзакупках".

Что такое демпинг и антидемпинговые меры

С помощью «Современного экономического словаря» становится понятной суть определения «демпинг» (по-английски dumping – это сбрасывание). Это продажа товаров по ценам, искусственно заниженным, меньшим средних цен в розницу, а иногда и более низким, чем себестоимость. Демпингуют участники рынка, как правило, с определенными целями - проникнуть на рынок, укрепить свои завоеванные позиции, вытеснить конкурентов.

Для противостояния этому явлению принимают отдельные антидемпинговые нормы права. Один из примеров – статья 37 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – 44-ФЗ), где предусматриваются последствия для участника конкурса или аукциона, которым предложена цена контракта на 25% и более ниже, чем установленная начальная цена. Какие именно последствия – зависит от суммы начальной цены контракта.

Суть статьи 37 Закона № 44-ФЗ

Так, 37 статья 44-ФЗ предусматривает:

если начальная цена контракта выше 15 млн. рублей, участнику закупки придется предоставить обеспечение в повышенном размере (в полтора раза больше указанного в документации о проведении конкурса или аукциона). Если предусматривается выплата аванса, то размер обеспечения должен быть не менее аванса;
если начальная цена контракта 15 млн. рублей и менее, то участнику закупочных процедур дается выбор – либо предоставление обеспечения в более высоком размере (какой указывался выше), либо документальное подтверждение заказчику своей добросовестности.

Со случаем, когда цена контракта более 15 млн. рублей, все более-менее понятно – участник закупки предоставляет либо банковскую гарантию, либо денежные средства в обеспечение в более высоком размере. А часть статьи, предусматривающая предоставление информации о добросовестности участника закупки, иногда вызывает на практике вопросы применения. 37 статья 44-ФЗ четко оговаривает, какую именно информацию из реестра следует предоставлять (о каких именно исполненных контрактах и в какие сроки). Таким образом, заказчиком производится отбор участников, желающих поиграть не по правилам. Т.е. если компания снижает цену ниже установленного порога, заказчик в соответствии с антидемпинговыми процедурами должен иметь возможность убедиться, что участник закупки выполнял контракты без штрафных санкций, что он может выполнить взятые на себя обязательства и по данному заказу. Таким образом, снижаются риски столкновения заказчика с недобросовестными фирмами, использующими демпинг в своих интересах.

Спорные ситуации

Форма и порядок предоставления заказчику такой информации иногда является причиной споров между заказчиком и участником закупки. Например:

Участник, цена в предложении которого была снижена более чем на четверть от первоначальной цены, предоставил заказчику информацию в виде таблицы с данными о контрактах, которые были заключены и выполнены победителем в течение года до даты закупки. Но заказчик посчитал, что данной информации недостаточно, отказался от заключения с ним контракта, мотивировав тем, что необходимо предоставить копии исполненных участником контрактов. Спор разрешен в суде, позиция заказчика признана неправомерной, не основанной на статье 37 Закона № 44-ФЗ. Требования о предоставлении копий документов по исполненным контрактам 37 статья 44-ФЗ не содержит (решение Арбитражного суда Ульяновской области от 10.04.2015 по делу № А72-18158/2014).
Арбитражным судом в Ханты-Мансийском автономном округе – Югре рассмотрен спор между заказчиком и участником, заявке которого присвоен второй номер, по вопросу применения антидемпинговых мер. Заказчик считал, что если с ним заключается контракт по причине уклонения победителя, то и повышенное обеспечение предоставлять не обязательно. Суд разъяснил, что если второй участник признается выигравшим процедуру, то на него распространяются все требования, установленные для победителя аукциона, в том числе и требования по применению антидемпинговых норм по ст. 37 Закона № 44-ФЗ (решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02.04.2015 по делу № А75-2002/2015).

На что обратить внимание

Если участник выбирает путь предоставления заказчику информации о своей добросовестности, то помимо имеющихся судебных споров следует учитывать и такие моменты:

Если снизивший цену участник закупки не предоставит информации о себе в соответствии со ст. 37 (либо такая информация недостоверна), а также не обоснует соответствующим образом предлагаемую цену контракта, это будет являться основанием занести его в «черный список» (признать уклонившимся от заключения контракта). Это право предоставлено ч. 13 ст. 70 закона № 44-ФЗ.
Даже если участник предоставил информацию, этот факт не освобождает его от необходимости оформить обеспечение исполнения контракта в том размере, какой первоначально был установлен в извещении или документации о закупке.

Антидемпинговые меры в отдельных видах закупок

37 статья 44-ФЗ содержит особые виды антидемпинговых мер, когда проводятся закупочные процедуры на заключение следующих договоров:

научно-исследовательские, опытно-конструкторские работы;
услуги консультационного характера;
на поставку товаров для нормального жизнеобеспечения, Сюда включаются поставки продовольствия, средств для оказания скорой (скорой специализированной) медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива). Участник закупки товаров для жизнеобеспечения, снижающий цену ниже установленного порога от первоначальной цены контракта, предоставляет обоснование выдвигаемой им цены. Оно может включать в себя гарантийное письмо производителя, где можно увидеть сведения о цене и количестве поставляемого товара, документы, из которых видно, что товар имеется в наличии, или иные документы и расчеты, убеждающие заказчика в возможностях участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой им цене.

Введение антидемпинговых мер способствует защите интересов не только заказчиков, но и участников закупок от недобросовестных юридических лиц, подающих заявки в процедурах закупок, а также является воплощением принципа добросовестной конкуренции в сфере закупок.

1. Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

2. Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи, с одновременным предоставлением таким участником обеспечения исполнения контракта в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке.

3. К информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

4. В случае проведения открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, закрытого конкурса, закрытого конкурса с ограниченным участием, закрытого двухэтапного конкурса информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки в составе заявки на участие в открытом конкурсе, конкурсе с ограниченным участием, двухэтапном конкурсе, закрытом конкурсе, закрытом конкурсе с ограниченным участием, закрытом двухэтапном конкурсе. Комиссия по осуществлению закупок отклоняет такую заявку в случае признания этой информации недостоверной. Решение об отклонении такой заявки фиксируется в протоколе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) с указанием причин отклонения такой заявки, доводится до сведения участника закупки, направившего заявку, не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола. Если участником закупки в случае, предусмотренном частью 2 настоящей статьи, в составе заявки на участие в открытом конкурсе, конкурсе с ограниченным участием, двухэтапном конкурсе, закрытом конкурсе, закрытом конкурсе с ограниченным участием, закрытом двухэтапном конкурсе не предоставлена информация, подтверждающая его добросовестность в соответствии с частью 3 настоящей статьи, контракт с данным участником заключается после предоставления им обеспечения исполнения контракта в размере, в полтора раза превышающем размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о закупке, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

5. В случае проведения открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме, аукциона информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки при направлении заказчику подписанного проекта контракта. При невыполнении таким участником, признанным победителем конкурса или аукциона, данного требования или признании комиссией по осуществлению закупок информации, предусмотренной частью 3 настоящей статьи, недостоверной контракт с таким участником не заключается и он признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается заказчиком в единой информационной системе не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

6. Обеспечение, указанное в частях 1 и 2 настоящей статьи, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

7. При проведении конкурсов в целях заключения контрактов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, оказание консультационных услуг заказчик вправе установить в конкурсной документации различные величины значимости критериев оценки заявок для случаев подачи участником конкурса заявки, содержащей предложение о цене контракта, которая:

1) до двадцати пяти процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта;

2) на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта.

8. В случаях, предусмотренных пунктом 2 части 7 настоящей статьи, величина значимости такого критерия, как цена контракта, устанавливается равной десяти процентам суммы величин значимости всех критериев оценки заявок.

9. Если предметом контракта, для заключения которого проводится конкурс или аукцион, является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные средства, топливо), участник закупки, предложивший цену контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, наряду с требованиями, предусмотренными настоящей статьей, обязан представить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене.

10. Обоснование, указанное в части 9 настоящей статьи, представляется:

1) участником закупки, предложившим цену контракта на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, в составе заявки на участие в открытом конкурсе, конкурсе с ограниченным участием, двухэтапном конкурсе, закрытом конкурсе, закрытом конкурсе с ограниченным участием, закрытом двухэтапном конкурсе. В случае невыполнения таким участником данного требования или признания комиссией по осуществлению закупок предложенной цены контракта необоснованной заявка такого участника отклоняется. Указанное решение комиссии по осуществлению закупок фиксируется в протоколе рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе;

2) участником закупки, с которым заключается контракт, при направлении заказчику подписанного проекта контракта при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме, аукциона. В случае невыполнения таким участником данного требования он признается уклонившимся от заключения контракта. При признании комиссией по осуществлению закупок предложенной цены контракта необоснованной контракт с таким участником не заключается и право заключения контракта переходит к участнику закупки, который предложил такую же, как и победитель этого конкурса или аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем этого конкурса или аукциона. В этих случаях решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

11. В случае признания победителя конкурса или аукциона уклонившимся от заключения контракта на участника закупки, с которым в соответствии с положениями настоящего Федерального закона заключается контракт, распространяются требования настоящей статьи в полном объеме.

12. Положения настоящей статьи не применяются в случае, если при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена всех закупаемых лекарственных препаратов, сниженная не более чем на двадцать пять процентов относительно их зарегистрированной в соответствии с законодательством об обращении лекарственных средств предельной отпускной цены.

Каковы негативные последствия демпинга?

Чтобы стать победителями, недобросовестные поставщики искусственно занижали цену. Эти действия поставщиков, не увязанные с их квалификацией, качеством выполнения прежних заказов, приводили к срыву сроков выполнения госзаказа, к расторжению контрактов, к ухудшению качества товаров, работ, услуг. Но главное - к растрате бюджетных средств.

Вот почему в контрактной системе присутствует антидемпинговый механизм.

Антидемпинговые меры направлены на то, чтобы препятствовать искусственному занижению цен при проведении конкурса и аукциона. В статье 37 №44-ФЗ установлено два способа, подтверждающих возможность исполнения контракта. Эти способы и являются антидемпинговым механизмом ФКС.

Какие антидемпинговые меры предлагаются в 44-ФЗ?

Антидемпинговые меры поставлены в зависимость от начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК). Определяющей является сумма в 15млн. рублей, а также заниженная на 25 и более процентов НМЦК.

Если цена контракта составляет более чем 15 млн. рублей, то контракт заключается после предоставления участником закупки увеличенного , указанного в документации о проведении конкурса или аукциона. Если контрактом предусмотрена выплата аванса, то размер обеспечения исполнения контракта должен быть не менее аванса.
Если цена контракта составляет 15 млн. рублей и менее, то контракт заключается после предоставления участником закупки увеличенного в 1,5 раза обеспечения исполнения контракта , но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) или должна быть предоставлена информация, подтверждающая добросовестность участника закупки (часть 3, статьи 37)

Критерии определения добросовестности участника закупки:

Основанием для определения добросовестности участника закупки является информация из реестра контрактов, подтверждающая:

исполнение в течение не менее чем 1 года 3 контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения неустоек (штрафов, пеней);
исполнение в течение не менее чем 1 года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе 4 и более контрактов (при этом не менее чем 75 % контрактов должно быть исполнено без применения неустоек (штрафов, пеней).

Цена одного из контрактов должна составлять не менее чем 20% цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт - таково общее условие для антидемпинговых мер.

Следует иметь в виду, что для подтверждения добросовестности участников закупок могут использоваться сведения, включенные в реестр контрактов до дня вступления в силу №44-ФЗ (части 22 статьи 112 №44-ФЗ).

Каковы особенности предоставления информации о добросовестности участника конкурса?

Заявка на участие в конкурсе должна содержать информацию о добросовестности участника закупки. В случае признания Конкурсной комиссией информации недостоверной – заявка отклоняется, а в случае непредставления информации – контракт заключается после предоставления суммы, в 1,5 раза превышающей размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Каковы правила предоставления информация о добросовестности участника аукциона?

При направлении заказчику подписанного проекта контракта предоставляется и информация о добросовестности участника закупки. В случае невыполнения данного требования или признания информации недостоверной комиссией по осуществлению закупок, контракт с участником, признанным победителем аукциона, не заключается, и этот участник признается уклонившимся от заключения контракта.

Какие антидемпинговые меры применяются для отдельных закупок?

Под отдельными закупками имеются в виду закупки, которые осуществляются при проведении конкурсов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, оказание консультационных услуг. Заказчик вправе установить в конкурсной документации различные величины значимости критериев оценки заявок, содержащих предложение цены:

до 25% ниже НМЦК,
на 25% и более ниже НМЦК.
величина значимости критерия цены не может быть меньше 10% суммы величин значимости всех критериев оценки заявки.

Поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения

(продовольствие, средства для оказания скорой медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные средства, топливо)

Участник закупки обязан представить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта:

гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара;
документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки;
иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене.

Таким образом, антидемпинговые меры регулируются в соответствии со статьей 37 №44-ФЗ и направлены на недопустимость искусственного занижения цен при проведении конкурса и аукциона. Антидемпинговые меры поставлены в зависимость от начальной (максимальной) цены. Установлены размер обеспечения исполнения контракта, который должен предоставить участник закупки, и информация, подтверждающая добросовестность участника закупки. Критериями определения добросовестности участника закупки является информация из реестра контрактов и сведения, включенные в реестр контрактов до дня вступления в силу Закона №44-ФЗ.

(см. текст в предыдущей редакции)

6. Обеспечение, указанное в частях 1 и настоящей статьи, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

1) до двадцати пяти процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта;

2) на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта.

(см. текст в предыдущей редакции)

1) до двадцати пяти процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта;

2) на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта.

10. Обоснование, указанное в части 9 настоящей статьи, представляется:

Судебная практика по статье 37 ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ

Определение от 14 марта 2019 г. по делу № А07-36887/2017

Верховный Суд Российской Федерации

Убытков в виде разницы между ценой, указанной в конкурсной заявке, и предполагаемыми расходами. Оценив представленные доказательства, руководствуясь положениями статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 37 , 53 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», суды пришли к...

Решение от 1 ноября 2018 г. по делу № А43-32137/2018

Арбитражный суд Нижегородской области (АС Нижегородской области)

Представителем в судебном заседании. Антимонопольный орган не согласен с требованием заявителя, просит суд отказать заявителю в его удовлетворении, поскольку считает оспариваемое решение соответствующим требованиям статей 37 , 70, 96, 104 Закона №44-ФЗ, не нарушающим права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности. При этом антимонопольный орган отмечает, что в ходе рассмотрения обращения...

Решение от 25 октября 2018 г. по делу № А19-17886/2018

Арбитражный суд Иркутской области (АС Иркутской области)

Пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 настоящего Федерального закона. Часть 1 статьи 37 Закона о контрактной системе устанавливает, что если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать...

Решение № 12-78/2018 от 17 октября 2018 г. по делу № 12-78/2018

Чебаркульский городской суд (Челябинская область) - Административные правонарушения

Закупки, что не соответствует ч. 1 ст. 23, ч. 5 ст. 63, ч. 1 ст. 64 Закона «О контрактной системе»; - в нарушение ч. 1 ст. 37 , ч. 1 ст. 96 Закона «О контрактной системе» проект контракта содержит возможность выбора участником закупки, предложившем цену контракта, которая на 25 и более процентов ниже начальной (максимальной) ...