Действующее законодательство предусматривает порядок, несколько отличающийся от описанного выше. Как было указано, лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения торгов протокол о результатах торгов, который имеет силу договора.
Закон (п. 5 ст. 448 ГК РФ) предусматривает положения о последствиях уклонения сторон от подписания протокола, в частности, говорит о потере задатка стороной, уклонившейся от подписания протокола, но договор по смыслу п. 5 ст. 448 ГК РФ в этом случае считается незаключенным.
Наиболее очевидно этот подход закреплен в абз. 2 п. 5 ст. 448 ГК РФ - если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее 20 дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. При уклонении одной из сторон от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.
Косвенно то обстоятельство, что договор с победителем по общему правилу не заключается непосредственно в момент принятия его предложения, следует и из нормы, содержащейся в п. 1 рассматриваемой статьи, которая устанавливает, что «договор заключается с лицом, выигравшим торги» (а не «считается заключенным» с этим лицом).
Договор между организатором торгов и лицом, предложившим наилучшие условия (победитель торгов), заключается по итогам торгов (аукциона или конкурса). В отличие от ранее действующего порядка акцепт оферты участника происходит в момент подписания протокола продавцом (организатором торгов) и победителем торгов. Договор должен считаться заключенным с момента подписания протокола (если он одновременно является и текстом договора). Таким образом, как обоснованно отмечает Н.Д. Егоров, «в результате проведения торгов между победителем и организатором торгов устанавливается обязательство по заключению соответствующего договора... Само же обязательство по передаче имущества... возникает из сложного юридического состава: проведения торгов и заключенного на основе их результатов договора» 1 .
В случае, описанном в абз. 2 п. 5 ст. 447 ГК РФ (предметом торга является право на заключение договора), протокол лишь фиксирует лицо, с которым должен быть заключен договор. Сам договор оформляется позднее.
Еще более сложный порядок оформления отношений между участниками торгов и их организатором предусматривается Федеральным законом от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» .
В соответствии с п. 6-8 ст. 57 данного Закона лицо, предложившее на публичных торгах наиболее высокую цену за продаваемое имущество, и организатор публичных торгов подписывают в день их проведения протокол о результатах публичных торгов.
Уклонение кого-либо из них от подписания протокола влечет последствия, предусмотренные п. 5 ст. 448 ГК РФ.
Лицо, выигравшее публичные торги, должно в течение пяти дней после их окончания внести сумму, за которую им куплено заложенное имущество (покупную цену), за вычетом ранее внесенного задатка на счет, указанный организатором публичных торгов. При невнесении этой суммы задаток не возвращается.
В течение пяти дней с момента внесения покупной цены победителем торгов организатор публичных торгов заключает с ним договор купли-продажи, который вместе с протоколом о результатах торгов является основанием для внесения необходимых записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Пункт 3 ст. 59 Закона об ипотеке, регулирующий порядок реализации заложенного имущества по соглашению сторон на аукционе, также связывает момент оформления с победителем аукциона договора купли-продажи с фактом оплаты имущества лицом, выигравшим аукцион.
В рассмотренных выше случаях, когда оформление договора производится с лицом, победившим на торгах и подписавшим протокол, протокол можно рассматривать как предварительный договор, поскольку в нем предусмотрены все существенные условия будущего договора. При уклонении сторон от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.
Закон об ипотеке предусматривает специальную конструкцию, связывающую заключение основного договора с оплатой стоимости приобретенного имущества. Обязанность перечислить денежные средства в указанном случае вытекает не из основного договора, а из других оснований (подписание протокола по итогам торгов). Уплаченная ранее сумма должна рассматриваться при заключении основного договора как перечисленная в счет оплаты по данному договору. Если основной договор не будет заключен, лицо, победившее на торгах, вправе потребовать от организатора торгов возврата перечисленных сумм как неосновательно полученных.
Таким образом, заключение договора не является автоматическим результатом торга; в ходе аукциона или конкурса по общему правилу только определяется оферент, чье предложение должно быть принято организатором торгов.
Договор оформляется либо в виде подписанного сторонами протокола, либо подписания помимо протокола также договора как отдельного документа, если законодательство предусматривает оформление по итогам торгов как протокола, так и текста договора.
В соответствии с п. 1 ст. 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. По буквальному смыслу этой нормы торги являются одним из путей заключения договора, а именно - механизмом, позволяющим определить контрагента, с которым будет заключен договор.
Лицо, принявшее решение об использовании торгов для заключения договора (например, собственник, решивший таким образом продать свое имущество), естественно, может осуществлять какие-либо действия, связанные с проведением будущих торгов, и до опубликования информации об их проведении (например, проводить предварительную оценку этого имущества, определять требования к участникам торгов и т.д.). Эти действия являются подготовительными, непосредственно не порождают никаких обязательств для осуществившего их лица и не включаются непосредственно в процесс организации и проведения конкретных торгов.
Проведение торгов представляет собой особый способ заключения договоров, выбор которого обусловлен необходимостью поиска контрагента, а также желанием обеспечить максимально выгодные условия сделки путем обострения конкуренции между потенциальными контрагентами (участниками торгов). Заключение договоров путем проведения торгов сопряжено с определенными сложностями, необходимостью дополнительных финансовых затрат на их подготовку и проведение, но оно влечет для заказчиков и экономическую выгоду.
Торги могут проводиться для выбора инвесторов, арендаторов, при приватизации государственного и муниципального имущества, размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, выборе подрядчиков, продаже арестованной недвижимости в исполнительном производстве, обращении взыскания на предмет залога, продаже имущества должника в ходе банкротства. Многие организации проводят торги и по собственной инициативе для объективного выбора лучшего контрагента.
Российское законодательство предусматривает две формы проведения торгов: аукцион и конкурс (п. 4 ст. 447 ГК РФ). Различия между ними состоят в принципе определения победителя. Победителем аукциона является лицо, предложившее «лучшую цену». Здесь следует оговориться, что в точном соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 447 ГК РФ выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую, а не лучшую цену. Объяснение этой формулировке видится в том, что ГК РФ регулирует только одну разновидность аукционных торгов: торги на продажу, а не на покупку чего-либо. На таком аукционе победитель определяется путем пошагового повышения цены на товар (имущество). Перед началом торгов объявляется «шаг аукциона» - денежный интервал, на который увеличивается цена предмета торгов на аукционе. Шаг аукциона чаще всего устанавливается в процентном соотношении к начальной (стартовой) цене. В подобном аукционе каждая последующая оферта по цене превышает предыдущую, и выигрывает последний оферент.
Активный аукцион всегда используется в сфере исполнительного производства, так как основной смысл продажи арестованной недвижимости должника заключается в получении судебным приставом-исполнителем наибольшей суммы для покрытия задолженности по исполнительным листам. Помимо этого активные аукционы являются распространенным способом приватизации государственного и муниципального имущества, продажи земельных участков для жилищного строительства (ст. ст. 38.1 и 38.2 Земельного кодекса РФ) и во многих других случаях.
Однако на практике огромное количество торгов проводится не только на продажу, но и на приобретение товаров, работ или услуг. В этом случае заказчик торгов, наоборот, заинтересован в получении минимальной цены. Победитель подобного аукциона (редукциона) определяется путем пошагового (при устном соревновании) понижения начальной (стартовой) цены. Цена постепенно снижается до ее первого акцепта одним из участников, и торги выигрывает первый акцептант. Таким образом, начальная цена является предельной ценой, она обязательно должна быть снижена участниками торгов. Редукционы наиболее распространены в сфере размещения государственных и муниципальных заказов. Например, наличие в заявке участника размещения заказа предложения о цене государственного или муниципального контракта, превышающей его начальную (максимальную) цену, само по себе является основанием для отказа ему в допуске к участию в аукционе или конкурсе.
В соответствии с тем же п. 4 ст. 447 ГК РФ конкурсом признается такая форма проведения торгов, при которой: а) победителя торгов определяет не их организатор, но назначенная им конкурсная комиссия; б) победителем признается лицо, предложившее лучшие условия. Именно конкурс представляется оптимальной формой торгов при заключении договора на управление объектом недвижимости, так как в этом случае наибольшее значение имеют не стоимость услуг такой организации, а условия обслуживания здания и качество оказываемых услуг.
Из толкования норм ГК РФ можно заключить, что:
а) для разграничения аукциона и конкурса решающее значение имеет субъект, уполномоченный определять победителя торгов (организатор торгов или конкурсная комиссия), в то время как «наиболее высокая цена» является частным случаем «лучших условий»;
б) «лучшие условия» должны либо включать наилучшую цену лишь как одно из нескольких условий, подлежащих оценке в совокупности, либо рассматривать иные условия, а не цену. Игнорирование специфики субъекта, определяющего победителя (небезосновательное, ибо на суть отношений такой признак повлиять не может), приводит к тому, что аукцион рассматривается как частный случай конкурса.
На конкурсных торгах (от лат. «concursus» - течение, столкновение) победителем считается лицо, предложившее лучшие условия исполнения договора, использования имущества. Критерии отбора устанавливает заранее сформированная конкурсная комиссия, в которую могут входить не только сотрудники заказчика торгов, но и любые лица, которые имеют научный авторитет, профессиональную репутацию, считаются специалистами в определенной области. К этим критериям, как правило, относятся финансовые средства компании, трудовые ресурсы, профессиональные навыки персонала, наличие необходимого оборудования, опыт работы.
Торги в форме конкурса являются удобным способом для их инициатора выбрать контрагента с наиболее оптимальными условиями сделки. Смысловое значение термина «конкурс» сводится к соревнованию, состязанию, конкуренции с целью выявить наилучших участников. В судебно-арбитражной практике справедливо отмечается, что конкурс - это мероприятие, целью которого является определение лиц, наиболее способных к оптимальному решению поставленной задачи.
Различия между аукционом и конкурсом, по большому счету, несущественны. По сути, аукцион - это тот же самый конкурс, но лишь с одним критерием отбора, в качестве которого выступает цена. Однако допустимо дать и определение конкурса через понятие аукциона, ведь конкурс - это тот же самый аукцион, участники которого прошли определенный квалификационный отбор и по заключению конкурсной комиссии удовлетворяют всем заявленным требованиям (критериям).
Зачастую заказчик торгов устанавливает смешанные (и аукционные, и конкурсные) требования к победителю, который должен одновременно предложить и лучшие условия исполнения договора, и лучшую цену (например, приватизационные конкурсы, земельные конкурсы по продаже участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, для строительства нежилых объектов). Нужно признать, что в таком случае конкурс будет полностью идентичен аукциону.
Торги (независимо аукционы или конкурсы) можно разделить на открытые и закрытые. Согласно ст. 448 ГК РФ в открытых торгах может участвовать любое лицо, в закрытых -- только специально приглашенные лица, при этом если для открытых торгов организатор «делает» извещение, то при проведении закрытых -- «направляет» его потенциальным участникам.
Процедура торгов начинается с принятия решения о проведении торгов, для заключения договора по их итогам. Вторым шагом к заключению договора именно способом проведения торгов является определение лица, которое будет выступать организатором торгов, а также других лиц, которые будут участвовать непосредственно в торгах.
Законодатель устанавливает, что организатором торгов может выступать или сам собственник вещи, или обладатель имущественного права, или специализированная организация. Гражданский кодекс РФ (п. 1 ст. 447 ГК РФ) прямо устанавливает, что отношения между собственником и организатором торгов имеют в своей основе договор.
В число обязанностей организатора торгов, согласно ГК РФ, входит: извещение о проведении торгов, подписание протокола по результатам торгов, имеющего силу договора. Такие действия носят характер юридически значимых действий (сделок). П. 2 ст. 447 ГК РФ устанавливает, что организатор торгов может выступать как от своего имени, так и от имени собственника. Совершение организатором торгов от имени и за счет собственника юридически значимых действий совпадает с определением договора поручения (глава 49 ГК РФ), в то время как совершение им сделок от своего имени, но за счет собственника охватывается понятием договора комиссии (глава 51 ГК РФ).
Несмотря на то, что ГК РФ не упоминает прямо о совершении организатором фактических действий по поручению собственника (таких, например, как прием заявок на участие в торгах, разъяснение правил участия в торгах, фактическое проведение торгов, включая анализ поступивших от участников заявок), в большинстве случаев такие действия являются договорной обязанностью организатора торгов.
Успешность торгов во многом зависит от их информационного обеспечения. По общему правилу извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за 30 дней до их проведения (п. 2 ст. 448 ГК РФ). Характерно, что извещение о проведении торгов должно быть именно «сделано», т.е. в ГК РФ отсутствует акцент на публикацию извещения о торгах в печатных средствах массовой информации. В этой связи необоснованной представляется позиция, состоящая в том, что «извещение должно публиковаться в соответствующих средствах массовой информации». Гражданское право: Учебник / Под ред. О.Н. Садикова. Т. 1. М.: ИНФРА-М, 2006. С. 369.
Подача заявки на участие в торгах влечет заключение договора о проведении торгов.
Согласно п. 5 ст. 448 ГК РФ, протокол о результатах торгов подписывается организатором и лицом, выигравшим торги, в день проведения торгов.
Законом установлены два требования к порядку подписания протокола. Во-первых, время подписания (день проведения торгов). Во-вторых, субъекты, которые должны подписать протокол: в качестве таковых ГК РФ указывает два лица - организатора и победителя торгов.
Согласно п. 5 ст. 448 ГК РФ протокол о результатах торгов имеет силу договора, т.е., если предметом торгов являлось не право заключения договора, договор будет заключен непосредственно в день подведения итогов торгов. В случае, если предметом торгов являлось право на заключение договора, то протокол имеет силу предварительного договора, а основной договор должен быть заключен в течение 20 дней или в иной срок, указанный в извещении о проведении торгов (ч. 2 п. 5 ст. 448 ГК РФ).
Выбор победителя торгов осуществляется организатором торгов в устной форме. При этом такое действие организатора торгов следует классифицировать как юридический факт, т.к. оно влечет возникновение прав и обязанностей у лица, признанного победителем торгов.
Протокол об итогах торгов является самостоятельным юридическим фактом в системе торгов (как особого порядка заключения договора), установленным специальной императивной нормой, и представляет собой двустороннюю сделку - договор.
С 1 января 2006 г. вступил в силу Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», который утвердил новые правила и процедуры размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, организаций и учреждений, финансируемых из бюджетов разных уровней, в целях эффективного использования бюджетных и внебюджетных средств. Он применяется юридическими лицами при поставке товаров (выполнении работ, оказании услуг) на сумму по одной сделке (договору), превышающую установленную Центробанком РФ сумму предельного размера расчета наличными деньгами между юридическими лицами.
Плата за участие в конкурсе не взимается, за исключением следующего случая: если участник просит дать комплект конкурсной документации персонально для него, то заказчик вправе установить плату за данную услугу, причем размер требуемой суммы не должен превышать затрат на изготовление и оформление документов.
Внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки может быть установлено заказчиком как требование или условие участия в конкурсе. Размер обеспечения составляет не более 5 процентов начальной цены контракта.
При проведении открытого конкурса заказчик не менее чем за тридцать дней до дня вскрытия конвертов с заявками на участие публикует в официальном печатном издании и размещает на официальном сайте извещение и конкурсную документацию.
Для участия в конкурсе в указанные сроки подается заявка, где содержатся следующие данные: сведения и документы об участнике размещения заказа; предложение о потребительских свойствах и качественных характеристиках товара (работах, услугах); документы или их копии, подтверждающие соответствие подателя заявки установленным требованиям и условиям допуска к участию, а также иные документы.
Участник вправе изменить или отозвать заявку в любое время до момента вскрытия конвертов с заявками конкурсной комиссией (день, время и место этого события указаны в извещении). Комиссия ведет протокол вскрытия конвертов, который обязательно подписывается всеми ее членами и заказчиком.
Срок рассмотрения заявок не может превышать десяти дней со дня вскрытия конвертов. По его истечении конкурсная комиссия принимает решение о допуске или об отказе к участию в конкурсе (оформляется протоколом).
Победителем конкурса признается участник, который предложил лучшие условия исполнения контракта. С этим лицом заключается государственный контракт, порядок заключения которого определен ГК РФ. Вся документация, касающаяся размещения заказа для государственных нужд, должна быть размещена на официальном сайте и опубликована в средствах массовой информации.
Закрытый конкурс применяется исключительно в случае размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну. Он проводится по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов. Срок согласования должен занимать не более десяти рабочих дней со дня поступления обращения о согласовании проведения закрытого конкурса.
При его проведении применяются аналогичные положения, но в Законе указывается, что извещение о проведении закрытого конкурса, конкурсная документация, изменения в нее, подача заявок на участие, протоколы, составленные в ходе проведения конкурса, а также полученная информация не подлежат опубликованию в средствах массовой информации и размещению в Интернете.
Весь документооборот осуществляется только в письменной форме, включая заявки на участие в конкурсе.
Не допускается осуществление аудио - и видео-записи.
Аукцион - торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27 февраля 2008 г. № 236-р, утвержден Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона.
Аукционы подразделяются на открытые и закрытые, кроме этого аукционы могут проводиться в электронной форме.
Аукционист выбирается из числа членов аукционной комиссии путем открытого голосования членов аукционной комиссии большинством голосов.
Аукцион проводится в следующем порядке:
1) аукционная комиссия непосредственно перед началом проведения аукциона регистрирует участников аукциона, явившихся на аукцион, или их представителей. В случае проведения аукциона по нескольким лотам аукционная комиссия перед началом каждого лота регистрирует участников аукциона, подавших заявки в отношении такого лота и явившихся на аукцион, или их представителей. При регистрации участникам аукциона или их представителям выдаются пронумерованные карточки (далее - карточки);
2) аукцион начинается с объявления аукционистом начала проведения аукциона (лота), номера лота (в случае проведения аукциона по нескольким лотам), предмета контракта, начальной (максимальной) цены контракта (лота), общей начальной (максимальной) цены запасных частей к технике, к оборудованию, начальной (максимальной) цены единицы услуги (в целях настоящей части далее - начальная (максимальная) цена контракта), «шага аукциона», наименований участников аукциона, которые не явились на аукцион, наличия учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы и (или) организаций инвалидов в случае, если в документации об аукционе предусмотрены преимущества для таких участников аукциона, аукционист предлагает участникам аукциона заявлять свои предложения о цене контракта;
3) участник аукциона после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и цены контракта, сниженной в соответствии с «шагом аукциона», поднимает карточки в случае, если он согласен заключить контракт по объявленной цене;
4) аукционист объявляет номер карточки участника аукциона, который первым поднял карточку после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и цены контракта, сниженной в соответствии с «шагом аукциона», а также новую цену контракта, сниженную в соответствии с «шагом аукциона», и «шаг аукциона», в соответствии с которым снижается цена;
5) аукцион считается оконченным, если после троекратного объявления аукционистом цены контракта ни один участник аукциона не поднял карточку. В этом случае аукционист объявляет об окончании проведения аукциона (лота), последнее и предпоследнее предложения о цене контракта, номер карточки и наименование победителя аукциона и участника аукциона, сделавшего предпоследнее предложение о цене контракта. Ефимова О. Конкурсы на заключение гражданско-правовых договоров//Предпринимательское право.-2007.-№3.-С.12.
Любой участник аукциона вправе осуществлять аудио- и видеозапись аукциона.
Электронный аукцион -- это вид торгов в форме аукциона, при котором ценовые предложения подаются в электронном виде через Интернет.
Ценовые предложения подаются многократно, и все участники видят предложения конкурентов. Перед началом аукциона на официальном сайте публикуется извещение о проведении аукциона (не менее чем за десять дней до даты проведения аукциона), в котором указан и сайт, на котором проходит сам аукцион.
Доступ к участию в открытом аукционе, проводимом в электронной форме на сайте в сети «Интернет» осуществляется без взимания платы.
При проведении открытого аукциона в электронной форме «шаг аукциона» не устанавливается.
посредник конкурентный договор маркетинговый
1. Аукционы и конкурсы могут быть открытыми и закрытыми. В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо. В закрытом аукционе и закрытом конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели.
2. Если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть опубликовано организатором не позднее чем за тридцать дней до их проведения. Извещение должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, об их предмете, о существующих обременениях продаваемого имущества и о порядке проведения торгов, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.
3. Условия договора, заключаемого по результатам торгов, определяются организатором торгов и должны быть указаны в извещении о проведении торгов.
4. Если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, опубликовавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а от проведения конкурса — не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса.
В случае, если организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб.
Организатор закрытого аукциона или закрытого конкурса обязан возместить приглашенным им участникам реальный ущерб независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от проведения торгов.
5. Участники торгов вносят задаток в размере, в сроки и в порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их.
При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору.
Если иное не установлено законом, обязательства организатора и участников торгов по заключению договора по результатам торгов могут обеспечиваться независимой гарантией.
6. Если иное не установлено законом, лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора.
Лицо, уклонившееся от подписания протокола, обязано возместить причиненные этим убытки в части, превышающей размер предоставленного обеспечения.
Если в соответствии с законом заключение договора возможно только путем проведения торгов, при уклонении организатора торгов от подписания протокола победитель торгов вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, вызванных уклонением от его заключения.
7. Если в соответствии с законом заключение договора возможно только путем проведения торгов, победитель торгов не вправе уступать права и осуществлять перевод долга по обязательствам, возникшим из заключенного на торгах договора. Обязательства по такому договору должны быть исполнены победителем торгов лично, если иное не установлено в соответствии с законом.
8. Условия договора, заключенного по результатам торгов в случае, когда его заключение допускается только путем проведения торгов, могут быть изменены сторонами, если это изменение не влияет на условия договора, имевшие существенное значение для определения цены на торгах, а также в иных случаях, установленных законом.
Комментарий к Ст. 448 ГК РФ
1. В п. 1 комментируемой статьи предусматривается деление торгов (аукционов и конкурсов) на открытые и закрытые. Основанием такого деления служит степень свободы участия в торгах. В то время как в открытых торгах могут участвовать любые лица, в закрытых торгах участвуют только специально приглашенные для этого лица.
Возможность участия в открытых торгах любого лица не означает, что законодательством не могут быть установлены определенные требования, ограничения в отношении лиц, которые могут участвовать в открытых торгах. Так, в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» в открытых торгах покупателями государственного и муниципального имущества могут быть любые физические и юридические лица, за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий, государственных и муниципальных учреждений, а также юридических лиц, в уставном капитале которых доля Российской Федерации, субъектов Федерации и муниципальных образований превышает 25%. Указанные ограничения для покупателей государственного и муниципального имущества означают и ограничения для лиц, которые могут участвовать в открытых приватизационных торгах. Однако такого рода ограничения не превращают приватизационные торги в закрытые. Таким образом, закрепленный в п. 1 ст. 448 ГК РФ признак открытых торгов, согласно которому «в открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо», следует понимать в том смысле, что в открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо, удовлетворяющее установленным законом требованиям (в случаях, когда они установлены).
Вид торгов (открытые или закрытые) часто устанавливается законом. Например, согласно ст. 13 Федерального закона от 19 июля 2007 г. N 196-ФЗ «О ломбардах» публичные торги по продаже не востребованной из ломбарда вещи проводятся в форме открытого аукциона.
2. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает основные правила, касающиеся извещения о проведении торгов, в том числе правила, предусматривающие сроки, в которые должно быть сделано извещение о проведении торгов, а также требования к содержанию извещения о проведении торгов.
Извещение является важнейшим и притом обязательным в процедуре торгов правовым актом, фиксирующим основные параметры торгов.
Извещение о проведении торгов не является публичной офертой (как иногда утверждается в литературе), поскольку договор, заключаемый на торгах, не может быть заключен с любым лицом, которое отзовется на оферту, что согласно п. 2 ст. 437 ГК РФ является существенным признаком публичной оферты.
Извещение является актом, выражающим волю организатора торгов заключить договор путем проведения торгов и фиксирующим основные параметры торгов, включая необходимые характеристики договора.
Извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором торгов не менее чем за 30 дней до проведения торгов, если иное не предусмотрено законом.
Извещение, согласно п. 2 комментируемой статьи, должно содержать сведения:
— о времени торгов;
— о месте торгов;
— о форме торгов;
— о предмете торгов;
— о порядке проведения торгов (в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги);
— о начальной цене (для аукционов, а также конкурсов, в которых одним из условий является условие о цене);
— о сроке подписания договора с лицом, выигравшим торги (для торгов, предметом которых является только право на заключение договора).
Указанные обязательные требования к содержанию извещения о проведении торгов являются минимальными для проведения всех торгов.
Организатор торгов вправе указать в извещении о проведении торгов иные сведения помимо обязательных.
Законом могут быть установлены дополнительные требования к содержанию извещения о проведении торгов.
Комментируемый пункт не устанавливает требований к форме извещения о проведении торгов. Однако характер и значение извещения обусловливают в качестве преобладающей письменную форму извещения о проведении торгов. Мыслима и устная форма извещения о проведении торгов, например в случае, когда собственник вещи, желая продать ее подороже, сам выступает в роли организатора торгов в форме закрытого аукциона и устно по телефону делает извещение о проведении аукциона в отношении каждого из лиц, приглашаемых к участию в аукционе.
3. Пункт 3 комментируемой статьи закрепляет возможность, условия и последствия отказа организатора торгов от проведения торгов.
Комментируемый пункт в качестве общего правила устанавливает возможность организатора открытых торгов, сделавшего извещение, отказаться от проведения открытых торгов. В законе или в извещении о проведении торгов может быть сделано исключение из этого общего правила, т.е. предусмотрена невозможность отказа от проведения торгов. Что касается закрытых торгов, то возможность отказа от их проведения прямо не предусматривается, но косвенно подразумевается, о чем свидетельствует ч. 3 комментируемого пункта, регламентирующая последствия отказа от закрытых торгов.
По общему правилу отказ от проведения открытого аукциона может последовать в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а отказ от проведения открытого конкурса — не позднее чем за 30 дней до его проведения. Законом или извещением о проведении открытых торгов могут быть предусмотрены иные сроки отказа от проведения открытых торгов.
В случае, когда организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением сроков для отказа от торгов, установленных комментируемым пунктом, иным законом или извещением о проведении торгов, он обязан возместить участникам торгов нанесенный им реальный ущерб. Если же законом или извещением о проведении открытых торгов предусмотрена невозможность отказа от таковых, организатор этих торгов, отказавшийся от их проведения, обязан возместить участникам торгов реальный ущерб независимо от времени отказа от их проведения.
Если организатор закрытых торгов (аукциона или конкурса), в отношении которого отказ от торгов в п. 3 комментируемой статьи не предусмотрен, все же отказался от проведения торгов, то он обязан возместить приглашенным им участникам реальный ущерб независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от торгов.
4. В п. 4 комментируемой статьи предусматривается внесение участниками торгов задатка и определяется его судьба в зависимости от развития отношений в ходе торгов.
Задаток, вносимый участниками торгов, существенно отличается от задатка, предусмотренного ст. ст. 380, 381 ГК РФ. Поэтому законодатель в п. п. 4 и 5 комментируемой статьи достаточно полно урегулировал связанные с задатком отношения между организатором и участниками торгов, причем настолько, что не возникает практической необходимости в применении к этим отношениям правил о задатке, предусмотренных ст. ст. 380, 381 ГК РФ (коль скоро будет признано, что эти правила распространяются на задаток, вносимый при проведении торгов).
Размер задатка, сроки и порядок его внесения указываются в извещении о проведении торгов.
Задаток подлежит возврату всем участникам торгов, если последние не состоялись.
Если торги состоялись и в результате определен победитель торгов, задаток возвращается участникам, проигравшим торги.
Если с лицом, выигравшим торги, заключен договор, сумма внесенного этим лицом задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору при условии, что заключенный договор предусматривает соответствующие обязательства. При заключении на торгах государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд поставщику возвращается внесенный им задаток, несмотря на то что он выиграл торги, поскольку по договору не возникает обязательства поставщика уплатить денежную сумму контрагенту по договору.
5. Пункт 5 комментируемой статьи регулирует последнюю стадию торгов — заключение договора с лицом, выигравшим торги.
Для уяснения смысла п. 5 необходимо четко различать виды торгов, выделяемые в зависимости от предмета торгов, а именно торги, предметом которых является заключение договора (т.е. торги, в которых состязание между участниками торгов проводится непосредственно за заключение договора, а результатом торгов является договор, заключенный с лицом, выигравшим торги), и торги, предметом которых является право на заключение договора (т.е. торги, в которых состязание между участниками торгов проводится только за право на заключение договора, а результатом торгов является право на заключение договора, обретенное лицом, выигравшим торги).
Часть 1 п. 5 сориентирована в основном на торги, предметом которых является заключение договора. В то же время она имеет в определенной мере и общее значение для обоих видов торгов. Часть 2 п. 5 распространяется только на торги, предметом которых является право на заключение договора.
Общее значение ч. 1 п. 5 для обоих указанных видов торгов состоит в том, что необходимость подписания протокола о результатах торгов, а также последствия неподписания протокола о результатах торгов в виде утраты задатка (уплаты двойной суммы задатка) и возмещения убытков распространяются как на торги, предметом которых является заключение договора, так и на торги, предметом которых является право на заключение договора. Предписание ч. 1 п. 5 о том, что протокол о результатах торгов имеет силу договора, касается только торгов, предметом которых является непосредственно заключение договора (но не право на заключение договора).
С учетом сказанного из п. 5 следует, что:
— лицо, выигравшее торги (как торги, предметом которых было заключение договора, так и торги, предметом которых было право на заключение договора), и организатор торгов подписывают в день проведения торгов протокол о результатах торгов;
— протокол о результатах торгов, предметом которых было заключение договора, имеет силу договора, ради заключения которого проводились торги;
— протокол о результатах торгов, предметом которых было право на заключение договора, является правовым актом (документом), закрепляющим результаты торгов и подтверждающим право на заключение договора;
— лицо, выигравшее торги (как торги, предметом которых было заключение договора, так и торги, предметом которых было право на заключение договора), при уклонении от подписания протокола о результатах торгов утрачивает внесенный им задаток;
— организатор торгов (как торгов, предметом которых было заключение договора, так и торгов, предметом которых было право на заключение договора) при уклонении от подписания протокола о результатах торгов обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей двойную сумму задатка;
— договор по результатам торгов, предметом которых было право на заключение договора, должен быть подписан сторонами не позднее 20 дней или иного указанного в извещении о проведении торгов срока после завершения торгов и оформления (подписания) протокола о результатах торгов. В случае уклонения одной из сторон от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.
Из сопоставления ч. ч. 1 и 2 п. 5 следует еще одно (вряд ли оправданное) различие между торгами, предметом которых является заключение договора, и торгами, предметом которых является право на заключение договора. Если в отношении торгов, предметом которых является право на заключение договора, в случае уклонения одной из сторон от заключения договора предусмотрено право другой стороны обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, то в отношении торгов, предметом которых является заключение договора, в случае уклонения одной из сторон от подписания протокола о результатах торгов, имеющего силу договора, право другой стороны обратиться в суд с требованием о понуждении к подписанию протокола (что равносильно принуждению к заключению договора) не предусмотрено.
Пункт 5 комментируемой статьи не дает четкого ответа на вопрос о том, когда считается заключенным договор по результатам торгов, предметом которых было непосредственно заключение договора. Однако, поскольку в таких торгах протокол имеет силу договора, моментом заключения договора следует считать момент подписания протокола о результатах торгов.
Дело в том что после подведения итогов аукциона, мы не отправили подписанный с нашей стороны договор размещенный в конкурсной документации. После размещения итогов через две недели они сами направили нам договор который при проверки оказался с отклонениями от проекта договора. Протокол разногласий нами был отправлен им на почтовый адрес, в системе он не был размещен.
Исходя из выше сказанного, является ли то что мы сами не отправили подписанный договор, после подведения итогов, уклонением от его подписания? После подведения итогов по закону какая из сторон первой подписывает договор? (если можно ссылку по данному пункту)
В данной ситуации поступить лучше ждать от них ответа по протоколу разногласий или скачать проект договора подписать и отправить? как нужно поступить в сложившейся ситуации?
Я думаю необходимо обратить внимание на соответствие законодательству и предусмотренным им срокам в Ваших действиях.
В соответствии с ч. 8 статьи 69 Закона о контрактной системе (закон о госзакупках). Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изменениями и дополнениями):
Результаты рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе фиксируютсяв протоколе подведения итогов такого аукциона, который подписывается всеми участвовавшими в рассмотрении этих заявок членами аукционной комиссии, и не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания указанного протокола, размещаются заказчиком на электронной площадке и в единой информационной системе . Указанный протокол должен содержать информацию о порядковых номерах пяти заявок на участие в таком аукционе (в случае принятия решения о соответствии пяти заявок на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, или в случае принятия аукционной комиссией на основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в таком аукционе, поданных всеми участниками такого аукциона, принявшими участие в нем, решения о соответствии более чем одной заявки на участие в таком аукционе, но менее чем пяти данных заявок установленным требованиям), которые ранжированы в соответствии с частью 18 статьи 68 настоящего Федерального закона и в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным документацией о таком аукционе, или, если на основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в таком аукционе, поданных всеми его участниками, принявшими участие в нем, принято решение о соответствии установленным требованиям более чем одной заявки на участие в таком аукционе, но менее чем пяти данных заявок, а также информацию об их порядковых номерах, решение о соответствии или о несоответствии заявок на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о нем, с обоснованием этого решения и с указанием положений настоящего Федерального закона, которым не соответствует участник такого аукциона, положений документации о таком аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем, положений заявки на участие в таком аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем, информацию о решении каждого члена аукционной комиссии в отношении каждой заявки на участие в таком аукционе.
Спустя полтора месяца был размещен протокол что противоречит конкурсной документации и срокам подведения итогов на площадке, нами было выслано письмо с просьбой разъяснить ситуацию подведения итогов аукциона , только после этого спустя неделю был выставлен протокол подведения итогов. После чего спустя две недели со стороны заказчика был отправлен договор подписанный с их стороны, после проверки юристом в договоре были обнаружены не соответствия конкурсной документации (а именно в цене, в сроках договора и телефоне диспетчерской службы). На основании договора нашей организацией был составлен протокол разногласии по тем пунктам которые не соответствовали документации, так как заключаемый договор должен соответствовать документации размещённой на площадке.
Заказчиком первым были нарушены сроки, что повлияло на своевременное направление протокола разногласий и соблюдение сроков предусмотренных законодательством в т.ч., думаю имеет смысл обжаловать его действия в ФАС.
