Приказ Федеральной антимонопольной службы от 25 мая 2012 г. N 340
"Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации"

С изменениями и дополнениями от:

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 16.05.2011 N 373 "О разработке и утверждении административных регламентов исполнения государственных функций и административных регламентов предоставления государственных услуг" (Собрание законодательства Российской Федерации, 2011, N 22, ст. 3169) приказываю:

1. Утвердить прилагаемый административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации.

2. Признать утратившим силу приказ ФАС России от 24.02.2010 N 89 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства" (зарегистрирован в Минюсте России 20.04.2010, регистрационный N 16935).

3. Контроль исполнения настоящего приказа оставляю за собой.

Регистрационный N 24593

Утвержден новый регламент проведения ФАС России проверок соблюдения антимонопольных требований. Это связано с принятием постановления Правительства РФ от 16 мая 2011 г. N 373. По сравнению с прежним регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 24.02.2010 N 89, сама процедура изменилась мало.

Часть изменений связана с более широким использованием электронных технологий в соответствии с вышеуказанным постановлением Правительства. В частности, в новом регламенте приведен адрес электронной почты ФАС России и справочные телефоны. Уточнено, что получить информацию о проверках можно на Едином портале госуслуг и в многофункциональных центрах. Если проводится документарная проверка, то запрошенные материалы разрешено представлять в электронном виде.

Кроме того, более четко регламентирован порядок проведения документарных проверок. Также расширен перечень оснований для назначения внеплановых проверок. Они могут проводиться при осуществлении госконтроля за экономической концентрацией. Предусмотрено, что проверяемое лицо не предупреждается о внеплановой проверке, если есть подозрения на ограничивающее конкуренцию соглашение органов власти.

Сводный план проверок на год должен размещаться на официальных сайтах антимонопольных органов полностью: как первый (проверки юрлиц), так и второй (проверки органов власти) разделы. Ранее требовалось публиковать только первый раздел.

Приказ Федеральной антимонопольной службы от 25 мая 2012 г. N 340 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации"

Регистрационный N 24593

Настоящий приказ вступает в силу по истечении 10 дней после дня его официального опубликования

Что такое ФАС России

Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий и рекламы.

Помимо этого, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, выполняет функции по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.

Другими словами, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением антимонопольного законодательства РФ, которое неразрывно связано с деятельностью субъектов предпринимательской деятельности и направлено на развитие свободной и добросовестной конкуренции, а также на укрепление рыночных отношений в Российской Федерации.

Одной из сфер деятельности Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) является осуществление функций контроля и надзора за соблюдением законодательства в сфере рекламы, а также принятие подзаконных нормативных правовых актов в данной сфере. Функции и полномочия ФАС России определены Федеральным законом «О рекламе» , принятым в 2006 году. К основным направлениям государственного контроля в сфере производства, размещения и распространения рекламы относятся:

Также ФАС России в соответствии с антимонопольным законодательством реализует задачи по недопущению, пресечению недобросовестной конкуренции (ст.14 Федерального закона "О защите конкуренции").

Какое отношение антимонопольное законодательство РФ может иметь к Вам.

Действия (бездействие) конкурентов и других Ваших контрагентов, а также органов власти, нарушающие антимонопольное законодательство РФ, которые влекут серьезные последствия для Вашего бизнеса. Негативными последствиями для Вас могут стать, например, сокращение доли на рынке, которое, в свою очередь может привести в лучшем случае к снижению прибыли, в худшем - к банкротству.

Ваши собственные действия (бездействие), направленные на повышение эффективности бизнеса или связанные с расширением бизнеса, могут быть расценены ФАС России как нарушающие действующее антимонопольное законодательство РФ. Таким образом, Ваша деятельность может стать предметом расследования антимонопольного органа.

Направления антимонопольного регулирования по отраслям.

Можно смело утверждать, что контроль антимонопольного органа распостраняется на подавляющее большинство отраслей современной экономики России:

• Электроэнергетика;
• Агропромышленный комплекс;
• Оборонно-промышленный комплекс;
• промышленность;
• транспорт;
• связь;
• строительство и недвижимость;
• химическая промышленность;
• финансовые рынки;
• розничная и оптовая торговля;
• социальная сфера;
• информационные технологии;
• контроль проведения торгов;
• Другие.

Если Ваша предпринимательская деятельность стала предметом расследования антимонопольного органа.

ФАС России имеет право выдавать обязательные для исполнения предписания, проводить плановые и внеплановые проверки, привлекать виновных в нарушении законодательства лиц к административной ответственности и передавать материалы в следственные органы для привлечения к уголовной ответственности.

Например, предусмотренное статьей 14.31 КОАП РФ злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке может привести к наложению административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Выявленный факт недобросовестной конкуренции, предусмотренный статьей 14.33. КОАП РФ, если действия правонарушителя не содержат уголовно наказуемого деяния, может привести к тем же последствиям.

При выявленном факте недобросовестной конкуренции, в случае, если выявлены признаки уголовного преступления, предусмотренного ст.178 УК РФ «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции», последствия могут наступить в виде лишения свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью до одного года либо без такового.

Что предпринять.

Своевременный правовой анализ действий (бездействия) конкурентов, других Ваших контрагентов, органов власти, а также мониторинг нормативных актов органов власти разных уровней, позволит Вам избежать негативных последствий, связанных с нарушением действующего антимонопольного законодательства РФ.

Однако, если время упущено, и Вы уже несете убытки в связи с противоправной деятельностью конкурентов, нарушающих антимонопольное законодательство РФ всегда остается время и возможность для привлечения внимания к данному факту ФАС России.

С другой стороны, если в настоящее время Вы являетесь предметом заинтересованности антимонопольного органа, не всегда это может привести к санкциям, т.к. не всякие действия могут трактоваться как нарушающие антимонопольное законодательство РФ.

ФАС определила, как будет проводить проверки

ФАС России будет вести контроль за соблюдением антимонопольного законодательства в соответствии с новым регламентом. Документ установил порядок и периодичность проведения проверок.

Федеральная антимонопольная служба России определила, как она будет следить за соблюдением антимонопольного законодательства. Новый административный регламент утвержден приказом ФАС. Документ определяет порядок проведения проверок, права и обязанности сторон, основания для обжалования действий сотрудников ведомства.

ФАС будет проверять, как соблюдают антимонопольное законодательство государственные органы, государственные внебюджетные фонды, коммерческие и некоммерческие организации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Планы проверок структурные подразделения ведомства будут составлять ежегодно. Сводный план утверждает центральный аппарат ФАС. Кроме того, документ согласовывает Генеральная прокуратура РФ. Окончательная редакция размещается на сайте антимонопольного ведомства.

Плановая проверка проходит раз в три года. Проверяемое лицо должны предупредить об инспекции не позднее чем за три рабочих дня. О внеплановой проверке оповестят за 24 часа. Регламент определяет основания для неожиданного визита. В частности, выделяются следующие поводы для инспекции:

• материалы, поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений;
• сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщений средств массовой информации;
• истечение срока исполнения предписания, выданного по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства;
• поручение Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации;
• обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Организация должна обеспечить должностным лицам ФАС беспрепятственный доступ на территорию или в помещение. Инспекторы вправе потребовать документы, объяснения в письменной или устной форме, а также информацию, составляющую коммерческую и служебную тайну. Кроме того, проверяющие могут запросить сведения, cоставляющие государственную тайну. В этом случае член инспекции должен предъявить документ, предоставляющий ему доступ к секретной информации. Осмотр территорий, помещений и знакомство с документами должно проходить в присутствии двух понятых. Проверяемое лицо или его представитель также могут участвовать в осмотре.

Создание препятствий для работы должностных лиц ФАС может обернуться штрафом. Наказание за неповиновение органу, осуществляющему государственный надзор, предусмотрено в статье 19.4 КоАП РФ. Штрафы по этой статье достигают 4 тысяч рублей.

По результатам проверки инспекторы составляют акт. Причем если один из членов инспекции не согласен с содержанием акта, он может письменно в произвольной форме изложить свое мнение. Материалы дела направляются заместителю руководителя антимонопольного органа, который делает итоговое заключение. В частности, он может составить докладную записку о необходимости проведения правовой экспертизы и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Материалы проверки могут передаваться в другие государственные органы. Также бумаги могут приобщить к ранее начатому делу. Если нарушений не выявлено, документы вернут в структурное подразделение ФАС.

Действия и решения должностных лиц можно обжаловать в досудебном и судебном порядке.

После вступления в силу нового административного регламента прекратит действие прежняя версия документа , утвержденная приказом антимонопольного ведомства от 24.02.2010 N 89.

Напомним, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением законодательства в сфере рекламы , госзакупок , конкуренции на товарных и финансовых рынках, а также за соблюдением антимонопольного законодательства органами власти и местного самоуправления. Также ФАС России контролирует деятельность естественных монополий. Полномочия Службы определены законом "О защите конкуренции" и Положением о Федеральной антимонопольной службе .

Добавим, что отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора) и защиты прав юридических лиц и ИП в ходе контрольно-надзорных мероприятий регулирует Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ . В нём прописаны, в частности, основные принципы защиты прав юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении контроля (надзора), полномочия органов власти, осуществляющих контроль, ответственность органа контроля при проведении проверки, а также права юридического лица, индивидуального предпринимателя при проведении проверки.

Согласно документу, результаты проверки, проведенной с грубыми нарушениями, не могут служить доказательствами несоблюдения требований законодательства. Результаты такой проверки подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом по заявлению юридического лица или индивидуального предпринимателя.

Проверки ФАС России – контрольное мероприятие, проводимое антимонопольной службой, которое рано или поздно случается с каждым предпринимателем, поэтому так важно знать план проверок на 2017 год, административный регламент на плановые проверки и то, как проводится внеплановая проверка. Это поможет пройти ее без проблем и дальше продолжить свою работу.

Антимонопольное законодательство

Буквально в этом году был утвержден и определен порядок, в соответствии с которым происходит проведение проверок, права сторон и что может послужить причиной для обжалования результатов проверок. Основная проверка будет направлена на соблюдение антимонопольных законов государства, работу с внебюджетными фондами, взаимодействие коммерческих и некоммерческих организаций, действия юридических и физических лиц.

Поэтому даже продажа бизнеса может послужить поводом для приезда сотрудников ФАС, которые должны выяснить и зафиксировать причину, проследить за правильностью оформления документов и убедиться в том, что при этом не нарушается соответствующее законодательство.

Когда будут проводиться проверки?

План проверок будет составлен заранее. Здесь будет указано время приезда и место посещения. Узнать их можно на официальном сайте или в городской администрации. При этом о проверке оповещают минимум за сутки до приезда, чтобы предприниматель мог подготовить нужные документы.

В среднем проверка проводится каждые три года. При этом о плановых извещают за три дня, а о том, что состоится выездная, внеплановая, говорят хотя бы за сутки. Причиной последнего мероприятия может послужить целый ряд факторов:

• Наличие информации или материалов, которые поступили из прокуратуры или местного муниципалитета.
• Просьбы от физических, юридических лиц или средств массовой информации.
• Просрочка выполнения предписания о нарушении антимонопольного законодательства.
• Поручение от президента страны или от главы правительства.
• Наличие нарушений сотрудниками антимонопольной организации.

Даже при жалобе от клиентов или покупателей может быть проведена проверка, о которой не всегда оповещают заранее. Поэтому основные документы лучше всегда хранить на месте или иметь их копии.

Даже при жалобе от клиентов или покупателей может быть проведена проверка, о которой не всегда оповещают заранее.

Как проходит проверка?

После прихода проверяющих владелец должен обеспечить доступ сотрудникам ко всем помещениям, документам и даже к тем, которые считаются секретными. У всех членов инспекции есть полномочия для ознакомления с ними, но лишь при наличии соответствующего документа. Никакая проверка не может происходить без участия понятых. Если создаются препятствия для проверки, можно заработать штраф или предупреждение.

По истечении проверки составляют специальный акт, в котором фиксируют найденные нарушения или их отсутствие. Далее этот документ направляют в правоохранительные органы или в главное подразделение ФАС. И только после этого можно , но лишь в том случае, если процесс проходит не в соответствии с нормами. Тогда и результаты не считаются достоверными. Отменить решение может только суд или вышестоящий орган.

Новые правила вступают в силу через 10 дней после опубликования документа, и тогда изменятся правила проверки, права обеих сторон. На это и нужно ориентироваться всем предпринимателям, которые работают в сфере продаж, услуг, рекламы, государственных закупок и на бирже. Наличие знаний защитит ваши права, обеспечит высокую скорость проверки и отсутствие проблем. А значит, со штрафами, приостановлением работы или закрытием предприятия вы не столкнетесь.

В настоящее время Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) все чаще использует такой инструмент антимонопольного контроля, как внеплановые проверки. Данные мероприятия в ФАС России регламентируются двумя документами:

1. Приказ ФАС России от 25.05.2012 № 340 «Об утверждении административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства РФ» (далее - Регламент).

2. Письмо от 26 декабря 2011 г. № ИА/48530 «О направлении методических рекомендаций по проведению ФАС России и ее территориальными органами плановых и внеплановых выездных проверок по контролю за соблюдением требований антимонопольного законодательства» (далее–Методика).

В части внеплановых проверок Методика делает отсылку к ст.10 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – 294-ФЗ).

Однако в п. 3.2.2 ч. 3 Методики написано: «Согласование проведения внеплановой выездной проверки проверяемого лица с органами прокуратуры не требуется», что противоречит ч. 5 и 8 ст. 10 294-ФЗ.

Кроме того, п. 3.7 Регламента содержит основание внеплановой проверки: «обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства», которое не предусмотрено основным законом, регламентирующим проверки органов исполнительной власти, 294-ФЗ, но предусмотрено ст. 25.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – 135-ФЗ).

Объектами проверок являются именно контрактные отношения компаний. Массовая выемка договоров для ФАС России стала нормой. Нарушения ищутся в каждом пункте договора. Так пролонгирующийся договор с 2008 г. может смело попасть под санкции ФАС России из-за поправок, вступивших в силу в 2010 г. (так было с ретейлерами, когда в 2010 вступил в силу Закон «О торговле»).

ФАС России часто использует проверки без предупреждения по ст. 11 и 16 135-ФЗ, так называемые «рейды на рассвете». Данная норма регламентируется ч. 14 ст. 25.1 135-ФЗ. Однако согласно 294-ФЗ, при проведении любой проверки органа исполнительной власти проверяемую организацию должны уведомить за 24 часа, любым доступным способом. Эту коллизию на наш взгляд законодателю необходимо решить, закрыв все указанные выше «серые зоны» в ст. 10 294-ФЗ и в ст. 25.1 135-ФЗ.

Но гораздо более серьезной проблемой стало, по сути санкционирование внезапных проверок, имеющих признаки оперативно-розыскной деятельности (обысков). Никакой спецификой антимонопольных дел нельзя объяснить, почему закон не требует для антимонопольных обысков, в отличие от обычных уголовных, санкции суда. Тем более, что сведения, полученные в ходе некоторых из этих обысков, могут быть впоследствии использованы для уголовных дел на основе ст. 178 УК РФ.

17 июня 2014 года Высший Арбитражный Суд (ВАС РФ), признал недействующими Методику (дело №ВАС-7907/2013). Тогда суд подтвердил, что данный документ, в котором закреплено право антимонопольного органа проводить «рейды на рассвете», расширяет полномочия ФАС и противоречит Конституции и Закону о защите конкуренции. Таким образом, в настоящее время перед ФАС России стоит задача разработки нового акта, регулирующего проведение «рейдов на рассвете».

Цель «рейдов на рассвете» – сюрприз, ситуация, исключающая уничтожение доказательств нарушения. Вне зависимости от того, есть ли нарушение, речь идет о сюрпризе неприятном. Проведенные применительно к европейским публичным компаниям расчеты показывают, что «рейд на рассвете» приводит к снижению курса акций от 2% (работа Грегора Лангуса и Массимо Мотты) до 5% (работа Андреа Гюнстера и Мэтайса ван Дайка). Вот почему нужны серьезные законодательные гарантии того, что такие «рейды», а по сути «обыски», не проводятся без должных оснований.

Рейды на рассвете вызывают сильную негативную реакцию делового сообщества, так как ведут к большим издержкам из-за нарушения распорядка дня (по сути ФАС России парализует работу управленческого состава предприятия), к тому же рейды серьезно понижают капитализацию компаний. В этом состоит основное отличие рейдов от внеплановых проверок с уведомлением за 24 часа. В последнем случае уведомление делается не позднее чем за 24 часа до начала проверки, что обеспечивает баланс интересов: проверяемые имеют возможность подготовиться и ход работы организации не нарушается слишком сильно, также все заинтересованные лица компании будут на своих местах, что поможет ФАС России провести проверку без задержек.

Данную проблему предлагается решить изменения в 135-ФЗ, в частности предлагаемые Минэкономразвития России. Ведомство разработало поправки в 135-ФЗ, призванные решить две наиболее острые проблемы российского антитраста - это нарастающий вал антимонопольных дел против малого бизнеса и обеспечение прав юридических лиц при проведении внеплановых проверок. Первую проблему предлагается решить путем введения «иммунитетов» для малого бизнеса от антимонопольного преследования по части оснований ст. 10 и 11 135-ФЗ. Вторую – путем введения санкции прокурора для проведения внеплановой проверки субъекта малого предпринимательства.

Отметим, что предложения Минэкономразвития лишь отчасти снимут остроту проблемы – на наш взгляд, необходима не частичные, а полные иммунитеты по статьям 10 и 11 135-ФЗ для малого бизнеса. Таким образом, и внеплановые проверки этих компаний станут невозможными. Поэтому санкции прокурора для внеплановых проверок необходимо вводить для всех субъектов предпринимательской деятельности.

Внезапность же можно обеспечить путем проведения проверки в течение суток после получения санкции прокурора и повышением уровня конфиденциальности внутри ФАС России. Ведь законодатель имел в виду определенные гарантии. Так как предусмотренные 135-ФЗ основания для возбуждения антимонопольного дела и для проведения внеплановой проверки совпадают, компании могут рассчитывать хотя бы на гарантии, которые даются участникам дела. Предположение о том, что возможна проверка без возбуждения дела, означает переворачивание обычной юридической логики с ног на голову: для вторжения на частную территорию, которое причиняет проверяемому существенный ущерб, требовалось бы меньше оснований, чем для обычной работы с документами.

Также с аналогичным предложением выступает «Деловая Россия», которая предлагает дополнить Дорожную карту «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики» пунктом о том, что проведение внеплановых проверок ФАС России было бы возможно только после возбуждения дела. Напомним, что ключевые нормативные акты, которыми ФАС России обосновывает своё право проводить подобные рейды, обжалуются в настоящее время в Высшем Арбитражном Суде РФ.

На практике выездная внеплановая проверка обычно проходит с существенными нарушениями. Учитывая высокую текучесть кадров и даже имея такие «свободные» инструменты как Регламент и Методику, ФАС России не редко допускает грубейшие нарушения с целями, основаниями проверки, да и просто упуская необходимые части процедур (как например стало обычным явлением, когда служба изымает все документы, и только потом решив, что ей нужно, а что вообще брать не имеет право, составляет опись).

Приведем наиболее яркие примеры из практики внеплановых проверок ФАС России за последние годы.

ЗАО «Аргус-Спектр» осуществляет производство и установку по заказу МЧС России уникальной противопожарной системы ПАК «Стрелец-Мониторинг», предназначенной для обеспечения автоматизированного вызова сил федеральной противопожарной службы на социально-значимые объекты. Внедрение данной системы позволило добиться впечатляющих результатов: в период с 2009 по 2012 гг. на социально-значимых объектах число погибших снизилось в 14 раз, а общее число пожаров на - 20%. То есть введение ПАК «Стрелец-Мониторинг» обеспечило своевременное прибытие пожарных и спасение жизни людей.

Но внедрение этой инновационной разработки сделало, по сути, ненужным заключение договоров с частными охранными предприятиями, заключающими договоры на оказание посреднических услуг с учреждениями бюджетной сферы, и они обратились с жалобой в ФАС России.

В марте 2013 года ФАС России начала внеплановую проверку ЗАО «Аргус-Спектр» на предмет соблюдения антимонопольного законодательства, которая продолжалась по сути, 11 месяцев вместо положенных одного с возможностью продления до трех. ФАС России разместила на своем сайте релиз , в котором сообщает что выявлены некие признаки заключения запрещённых соглашений, при этом основным аргументом ведомства является то, что ЗАО «Аргус-Спектр» поставляет продукцию в регионы не напрямую с завода через дилеров. Стоит ли говорить, что продажа продукции через дилеров не является нарушением законодательства.

Необходимо отметить, что установка ПАК «Стрелец-Мониторинг» не преследует экономических целей, и осуществляется исключительно в целях защиты населения от чрезвычайных ситуаций и пожаров. Следовательно, действия МЧС не могут рассматриваться с точки зрения Закона о защите конкуренции, что подтверждается решением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда по делу №А56-54896/2012, указавшего также на незаконность деятельности фирм-посредников.

Таким образом, вмешательство ФАС России наносит ущерб национальной безопасности и приводит к негативным социально-экономическим последствиям. Возможно, если бы для этой внеплановой проверки требовалась санкция прокурора, сотрудники антимонопольной службы более основательно подошли бы к изучению как оснований для жалоб посредников, так и положительного эффекта от внедрения ПАК «Стрелец мониторинг».

Ситуация, с которой столкнулся «Аргус-спектр», напоминает о низких стандартах доказывания в антимонопольных делах. Во многих случаях, когда ФАС России находила нарушения, собранных доказательств не хватало даже для «разумного подозрения» – стандарта, который применяется в США всего лишь для личного досмотра. В этой связи не удивительно, что при решении о проведении проверки антимонопольная служба не считает необходимым дать ему обоснование хотя бы на уровне «разумного подозрения». Эта практика создает очевидные риски для законопослушных предпринимателей. Во многих случаях поводом для проверки является не обращение заявителей в ФАС России, а предположение сотрудников службы о наличии в действиях проверяемого хозяйствующего субъекта признаков ущемления конкуренции. При проведении проверок сотрудники ФАС России руководствуются не конкретизированными критериями, которые допускают широкое толкование. Предположение о наличии признаков в ходе проведения проверки может не подтвердится, в этом случае никаких обратных последствий для ФАС России нет, ограничений на новые проверки компании тоже не налагаются (по примеру налоговых проверок раз в 3 года).

Группа компаний ОАО «Галополимер» выступила с официальным заявлением о том, что основанием проверок явились электронные письма, отправленные с почтовых ящиков неустановленными лицами, проживающими по несуществующим в г. Москве адресам. Тем более что данные письма никоим образом не сообщали о нарушениях на рынке каустика. Суд, через компанию Рамблер, установил, что электронные почтовые ящики были созданы в один и тот же день, с интервалом в несколько минут, с одного и того же IP-адреса, за несколько минут до отправки электронных писем. Таким образом мы приходим к выводу что основанием для проведения проверки явились полностью фиктивные письма. Более того, указанный IP-адрес закреплен за Интернет-провайдером ФАС России, который расположен в том же здании что и антимонопольная служба и оказывал ей услуги по доступу в Интернет. Таким образом можно предположить, что сотрудники антимонопольной службы сами сфабриковали материалы для проверки и если суд это признает в их отношении может быть возбуждено дело по статье 286 УК РФ «Превышение должностных полномочий».

В рамках внеплановой выездной проверки, проведенной в отношении ООО «Северный европейский трубный проект» были допущены многочисленные процессуальные ошибки со стороны работников ФАС России. В частности, не были составлены ни протокол, ни перечень документов, подлежащих выемки со стороны ведомства, в связи с чем дело пришлось закрыть.

Дополнительно хотелось бы отметить, что пример проверки компании «Аргус-Спектр» очень хорошо иллюстрирует подмену понятий ФАС России при проведении проверок – служба имеет право специально искать признаки нарушений и с этой целью устраивать проверки (т.н. «фишинговые проверки», кстати запрещенные большинством стран). Данные проверки проводятся именно в тех случаях, когда ФАС России не располагает реальными признаками нарушений со стороны компании, но рассчитывает их найти в ходе её внезапной проверки. Материала до возбуждения дела против «Аргус-Спектр» не было, не возникло его и в ходе первой проверки. Только спустя год служба смогла найти за что зацепиться и возбудить дело.

Пункт 5.5 Методики сообщает, что служба проводит проверку с целью найти документы и материалы, необходимых для установления признаков нарушения антимонопольного законодательства, а в пункт 3.8 Регламента № 340 гласит, что «предметом внеплановой проверки является соблюдение требований антимонопольного законодательства Российской Федерации проверяемым лицом при осуществлении им своей деятельности». В этой связи по логике ФАС России проверка проводится не для подтверждения данных относительно конкретных нарушений, а на свободный поиск самих этих признаков, прикрытый необходимостью заниматься «предупреждением нарушений». Произошла подмена понятий то, что обычно является основанием для возбуждения дела стало самостоятельной целью: выявление признаков нарушения.

В целом, ФАС России проводит несколько тысяч проверок ежегодно. По степени воздействия на бизнес внеплановые проверки антимонопольной службы не отличаются от проверок следственных органов. В соответствии с действующим законодательством проверки следственных органов требуют судебного разрешения с обязательным возбуждением перед судом ходатайства о производстве следственного действия. Между тем, благодаря Регламенту и Методике, проверки ФАС России не требуют от сотрудников службы никаких действий кроме письменной санкции руководства ФАС России. Указанные проверки проводятся даже без возбуждения дела в антимонопольном органе. Это создает неоправданные риски для бизнеса. Потери бизнеса, связанные с затратами на обеспечение проведения проверки ФАС России составляют по экспертным оценкам не менее 1,5 млрд. руб.

Как видно из изложенного материала вопрос проведения внеплановых проверок, в том числе «рейдов на рассвете», имеет целый комплекс проблем. Мы постарались обобщить решения:

1) Законодательно ввести необходимость возбуждения дела перед началом любой внеплановой проверки, путем внесения соответствующих изменений в статью 39 135-ФЗ с целью устранить действующий порядок: «основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства» может являться, среди прочего, «результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями», из которого следует что проверка может является основанием для возбуждения службой дела.

Данная мера предоставит гарантию проверяемому в том, что с момента его возбуждения он получает права, предусмотренные статьёй 43 135-ФЗ (знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать комиссии пояснения в письменной или устной форме, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против их ходатайств и доводов). Таким образом это позволит понять бизнесу в чем его подозревают и реагировать на действия сотрудников ФАС России соответствующим образом.

2) Поддержать инициативу Минэкономразвития, в части внесения изменений в 135-ФЗ, предусматривающие проведение проверок только с санкции прокуратуры, расширив ее на представителей всех предпринимательских слоев, а не только малого бизнеса.

3) Привести Регламент, Методику и 135-ФЗ в соответствие нормам 294-ФЗ и решению ВАС РФ, ликвидировав исключения по согласованию внеплановых проверок ФАС России.

4) Дополнить Дорожную карту «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики» новым подпунктом следующего содержания: «обеспечение прав юридических лиц при проведении внеплановых проверок антимонопольного органа», ключевое событие: «отсутствие жалоб предпринимателей и судебных исков на нарушения при проведении внеплановых проверок».

Компанию не всегда заранее предупреждают о проверке ФАС. Госорган вправе посетить компанию внепланово и получить документы без ее согласия.

Антимонопольный орган контролирует компании различными способами. Проверки ФАС подразделяют на плановые и внеплановые, выездные и документарные. Как и другие контролирующие ведомства, ФАС переходит на риск-ориентированный подход при проверках . Тем не менее, госорган может проверить компанию во внеплановом режиме, если к тому будут основания.

В ходе проверки компании или после нее ФАС вправе затребовать любые документы компании, даже если дела о нарушении антимонопольного законодательства еще нет. Компания сможет обжаловать действия ФАС в судебном порядке, но если сотрудники ведомства потребуют документы, их придется предоставить.

Внимание!

5 июля онлайн-конференция с представителями ФАС. Регистрируйтесь, чтобы не пропустить >>

Варианты проверок ФАС

Проверки ФАС проводят в плановом варианте или в виде внеплановых. Это зависит от обстоятельств проверки. Правила проведения проверок антимонопольного органа содержит ст. 25.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ . Независимо от запланированности проверок их подразделяют на выездные и документарные. Документарную проверку проводят по месту нахождения инспекции ФАС, и сотрудники ведомства не осматривают территорию, бумаги и имущество компании.

О плановых проверках со стороны антимонопольного органа компания может узнать на сайте ФАС. Например, посмотреть план проверок на 2017 год . Кроме того, ведомство обязано известить компанию о плановой проверке минимум за три рабочих дня до начала мероприятия (ч. 12 ст. 25.1 закона № 135).

Внеплановые проверки ФАС

Если ФАС собирается провести внеплановую проверку компании, об этом предупреждают за 24 часа до начала (ч. 13 ст. 25.1 закона № 135). Причем о некоторых внеплановых проверках ФАС не вправе извещать в силу закона. Это верно для случаев, когда организацию подозревают в картельном сговоре (ч. 14 ст. 25.1 закона № 135).

Выездные проверки ФАС

ФАС осуществляет выездную проверку по месту нахождения компании. Во время мероприятия сотрудники антимонопольного органа ведут осмотр территории, объектов и документов компании (п. 3.43 м Административного регламента ФАС по исполнению государственной функции <…>, утв. ).

По общему правилу выездная проверка ФАС обладает второстепенным характером. Она необходима, только если без этого нельзя убедиться в полноте и достоверности бумаг, которые компания передала инспекции. Также выездную проверку организуют, если иначе не удастся оценить, ведет ли организация деятельность в соответствии с антимонопольным законодательством (п. 3.39 Регламента № 340).

Обычно суды не считают, что при внеплановой ФАС обязана подтвердить ее необходимость (). Но иногда проверяют основания ведомства для проверки такого рода ().

Запрос информации при проверке ФАС

Нормы ст. 25.4 закона № 135 позволяют сотрудникам антимонопольных органов затребовать документы, которые не обнаружили во время выездной проверки ФАС. При этом суды указывают, что это распространяется на конфиденциальную информацию. ФАС вправе запросить ее как в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, так и до возбуждения такого дела ().

Существует позиция КС РФ, что ФАС следует мотивировать запрос той или иной информации. Ведомство может требовать данные, только если это необходимо (). Но если прежде суды требовали от госоргана подробно объяснять, почему он запрашивает сведения, сейчас тенденция другая. Суды считают, что ФАС достаточно указать в запросе на процессуальный повод истребования и норму права (п. 14 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции <…>, утв. Президиумом ВС РФ 16.03.16).

Некоторые суды не требуют, что при проверке ФАС запрос документов был напрямую связан с предметом проверки. Например, суд посчитал, что запрос относится к предмету проверки, поскольку договоры касались той же сферы, что и предмет ().

В другом деле суд указал, что компания не вправе требовать от ФАС обоснования запроса (). Но такая позиция содержит противоречия разъяснениям КС РФ из определения от 20.11.14 № 2634-О. Высшая инстанция указывала, что компании обладают правом на судебный контроль действий госорганов.

Фактически, компания обязана при проверке ФАС предоставить любую информацию по запросу. Признать недопустимыми данные доказательства компания сможет только в судебном порядке.