Задаток - предпочтительная форма совершения сделки для недобросовестных риелторов и мошенников. Чтобы избежать обмана, деньги передаются продавцу только после подписания договора задатка.
При составлении данного документа должны соблюдаться необходимые правила, защищающие интересы обеих сторон: в противном случае, покупатель потеряет деньги, продавец продаст недвижимость другому лицу, пока документы будут оформляться к сделке купли-продажи.
Но что предпринять, если у одной из сторон поменялись планы? Рассмотрим, возвращается задаток или нет в 2019 году.
Когда продавец и покупатель заключают сделку купли-продажи недвижимости, предоплату за нее можно внести в виде задатка или аванса.
Задаток - денежные средства, которые передаются от будущего покупателя продавцу, предоставляя гарантии серьезности намерений на покупку недвижимости.
Обычно к оформлению договора задатка прибегают, когда у продавца нет средств, чтобы оплатить коммунальные платежи и оформить документы, которые необходимы для продажи жилья.
При оформлении договора задатка продавец обязан не продавать квартиру никому другому, пока не получит за нее полную стоимость.
Покупатель обязуется довести сделку до конца. Он не может въехать в квартиру, пока полностью не рассчитается. Задаток - часть оплаты полной стоимость приобретаемой недвижимости.
Рассмотрим, возвращается ли задаток при покупке квартиры или нет.
Порядок составления договора задатка при приобретении недвижимости регулируют статьи 380, 381 Гражданского Кодекса РФ.
ГК РФ регламентирует возврат задатка в двойном размере, если продавец нарушит условия договора . Если положения договора нарушит покупатель, сумма задатка полностью останется у продавца.
Многих интересует, в каких случаях задаток возвращается . Вернуть задаток можно только по соглашению сторон, если по каким-либо из серьезных причин одна из сторона не может выйти на сделку по болезни, ухудшению финансового благополучия, отказа в ипотеке.
Обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательства обстоятельством, за которое стороны не отвечают (ст.416 ГК РФ).
Деньги передаются продавцу только после подписания договора задатка.
Составляется документ по всем правилам.
Только тогда он будет юридически обоснован, и покупатель не потеряет деньги, а продавец не продаст недвижимость третьему лицу, пока все документы оформляются к сделке купли-продажи.
После подписания договора задатка продавец должен составить и подписать расписку о том, что он получил деньги. Следует написать ее от руки, что поможет при судебных разбирательствах. Почерк гораздо сложнее подделать, чем подпись.
В договоре и расписке обязательно прописывают, что денежные средства передаются в качестве задатка.
Также указываются пункты:
Все цифровые значения нужно дублировать прописью.
Документ составляется в двух экземплярах, не требует обязательного заверения у нотариуса. Договор задатка не стоит оформлять в виде простой расписки.
Если продавец откажется продавать квартиру, или покупатель откажется ее покупать, и дело дойдет до судебных разбирательств, суд с большей вероятностью откажет в удовлетворении требований одной из сторон из-за документа, оформленного ненадлежащим образом.
Но есть ряд обязательных сведений, которые нужно указывать в документе, иначе его легитимность будет под вопросом:
Лучше расписку написать от руки . Печатный вариант допускается, если его заверяет нотариус. Также необходимо тщательно проверять правильность внесенных в документы сведений.
Расписка - это единственный документ, который подтверждает получение от покупателя денег.
Банковский документ - это лишь распоряжение для банка перевести средства, это не свидетельство того, что продавец их получил. Это односторонний документ, который составляется и подписывается стороной, которая получает деньги.
Расписку продавец вручает в момент передачи денег, не позже, в качестве задатка, аванса, частичной или полной оплаты за недвижимость. Он может приготовить ее заранее, но в присутствии покупателя. В документе не должно быть ошибок.
Если продавцов несколько, каждый из них оформляет свою расписку на сумму цены за свою долю. Дата передачи денежных средств обязательна, она не должна отличаться от фактической.
В конце документа нужно написать “расчет произведен полностью, претензий по оплате не имею”. Если расчет частичен, нужно написать “деньги получены в качестве задатка/аванса/частичной оплаты”.
При передаче денег при свидетелях они свидетельствуют факт передачи денег подписью, указывания полные персональные данные, в том числе, паспортные. Нет необходимости заверять расписку нотариально.
Расписка хранится бессрочно. В Росреестр ее не передают . Если необходимо снять обременение, которое было наложено в пользу продавца, после полной оплаты нет необходимости прикладывать данный документ к заявлению о прекращении записи об ипотеке. Заявлением продавец подтверждает, что обременяющих обстоятельств нет.
Многие путают договор задатка с авансом
. Между тем, в этих двух понятиях кроется определенная разница. Рассмотрим, что возвращается задаток или аванс.
В отличие от задатка, законодательство четко не определяет, что такое аванс, и не содержит специальных требований к форме соглашения об авансе.
Но статья 380 ГК РФ регламентирует, что если письменная форма соглашения о задатке не соблюдается, сумма, которая уплачивается в счет причитающихся по договору платежей, считается авансом, если не доказано иное.
Из этого следует, что соглашение об авансе можно заключить в устной форме.
Но согласно статье 161 ГК РФ в простой письменной форме совершаются сделки (за исключением сделок, которые требуют нотариального удостоверения):
- сделки юридических лиц между собой и гражданами;
- сделки граждан друг между другом на сумму, которая превышает 10 000 рублей, а в случаях, предусмотренных законодательством, независимо от суммы сделки.
Для сделок, которые могут быть совершены устно, не нужно письменной формы.
Аванс при прекращении обязательства до начала его исполнения может и не возвращаться, если сторона, которая его получила, уже произвела правомерные затраты по данному обязательству.
Аванс - это не способ обеспечения исполнения обязательств и не доказательство заключения договора. Он выполняет платежную функцию.
Во всех случаях неисполнения договора сторона, которая выдала аванс, имеет право потребовать его возвращения в одинарном размере.
И сторона, которая стала виновна в срыве сделки, не несет санкций. Исключение: возврат с неустойкой предусмотрен, когда сторонами в соглашении об авансе предусмотрена уплата неустойки.
Роль договора об авансе может отойти и предварительному договору купли-продажи, который заключается между физическими лицами в отношении “вторичного” жилья.
Неустойка - денежная сумма, которую должник должен уплатить кредитору, если тот не исполняет или ненадлежащим образом исполняет обязательства.
При этом кредитор не может требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств (ст.330 ГК РФ).
Так как уплата аванса, - денежное обязательство, отказ признают неосновательным обогащением, который подлежит возврату. Сторона, отказывающаяся от возврата, несет ответственность за необоснованное пользование чужими деньгами в виде уплаты процентов на сумму данных средств.
Итак, аванс - это сумма предоплаты, которая передается покупателем продавцу в счет будущих платежей по сделке, но без обеспечительной функции. Предшествует передаче имущества, выполнению работы, оказанию услуг. Отличается от задатка тем, что не является способом обеспечения исполнения обязательства.
Если сделка не состоялась, аванс должен быть возвращен обратно, реальной ответственности за это нет. Аванс - это тот же задаток, но без жестких последствий для сторон.
Задаток регулируется параграфом 3 ГК РФ. Задаток - способ обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель получает право продать заложенное имущество в случае неисполнения должником обязательства.
Залог обязательно возьмут, если Вы арендуете квартиру: внесенными в качестве залога денежными средствами хозяин оплатит ремонт, если проживающий нанесет ущерб квартире или мебели. Залогом может быть также сама квартира, которая приобретается по ипотеке.
Банк выдает деньги под залог квартиры, и если заемщик более не в состоянии платить, он может продать имущество с торгов для возмещения убытков.
Залог прекращается:
- когда прекращается обеспеченное залогом обязательство;
- когда заложенное имущество приобретается лицом, не знавшим, что это имущество является предметом залога;
- при гибели заложенной вещи или прекращении заложенного права, если залогодатель не смог воспользоваться правом, описанным в п.2 ст.345 ГК РФ;
- если заложенное имущество реализовали в целях удовлетворения требований залогодержателя;
- когда договор залога прекращается, а также в случае признания договора залога недействительным;
- решением суда;
- в иных случаях, предусмотренных законодательством.
Как только залог прекращается, залогодержатель должен возвратить залог залогодателю или другому управомоченному лицу.
При заключении сделок покупателю выгодно внести задаток за автомобиль при его покупке, независимо от того, где покупается автотранспортное средства: у частного лица, в автосалоне или у официального дилера.
Задаток предполагает, что покупателю нет необходимости беспокоиться об изменении стоимость автотранспортного средства, его технического состояния до заключения сделки. Остаток денежных средств вносится позднее в срок, который оговаривается сторонами.
При внесении задатка за машину покупатель может рассчитывать на то, что автотранспортное средство:
- ему передадут в оговоренный сторонами и установленный договором о задатке срок;
- будет соответствовать по техническому состоянию и внешнему виду тем характеристикам, которые были установлены на момент внесения задатка;
- договор купли-продажи заключается в момент внесения полной суммы;
- стоимость договора не изменяется;
- если продавец откажется продать машину по ранее оговоренной стоимости, покупатель может потребовать выплату ему суммы задатка в двойном размере (также можно потребовать возместить убытки).
Покупателям недвижимости или автомобилей нужно придерживаться следующих рекомендаций:
Перед передачей денег необходимо убедиться, что объект недвижимость принадлежит именно данному продавцу, и Вам не предоставляют фальшивые документы.
Единственное доказательство зарегистрированного права собственности с января 2017 года - наличие записи об этом в ЕГРН. Необходимо получить получить свежую выписку из реестра прав.
Задаток - гарант успешной сделки, который стимулирует обе стороны выполнить заложенные в договоре обязательства. Позже задаток засчитывается в оплату полной стоимости квартиры.
После подписания договора и передачи денежных средств покупатель должен приобрести ту квартиру, за которую передается задаток.
Итак, возвращается ли задаток если покупатель отказался от сделки? Если покупатель приметил другой вариант, продавец не возвращает уже выплаченные средства.
При отказе продавца купить квартиру или продаже ее третьему лицу он обязуется выплатить полную сумму задатка в двойном размере (ст.381 ГК РФ).
- Немного теории
- О размере задатка
- Порядок оплаты
- Возврат и невозврат
На сегодняшний день торги по банкротству проводятся повсеместно и привлекают все большое количество людей. Немногие потенциальные претенденты на участие в аукционе знают о том, как правильно вносить задаток, и для чего он вообще нужен.
На первый взгляд все кажется довольно тривиально, но, поверьте, процедура внесения предварительного взноса имеет некоторые важные нюансы. Знать их должен любой человек, планирующий принять участие в торгах по банкротству.
Если уделить немного времени для изучения представленного материала, то можно обойти многие подводные камни, которые возникают в процессе проведения аукционов по банкротству, в частности, когда вносится задаток. Обладать какими-то большими познаниями в юриспруденции для понимания сути процесса не требуется. Главное это внимательность!
Конечно, информация, прежде всего, будет полезна для новичков, ну а специалисты по недвижимости смогут немного освежить свои знания. Для начала разберем некоторые теоретические аспекты, а затем рассмотрим конкретные практические примеры. Итак, приступим!
Немного теории
Начнем с классического определения. Задаток - это некоторая денежная сумма, которая оплачивается заблаговременно, и доказывающая намерения претендента для покупки конкретного лота . По началу определение может показать немного сложным, но на самом деле это не так.
Когда торги по банкротству только начали появляться в нашей стране, были частые случаи мошенничества. Именно поэтому организаторы аукционов ввели правило внесения предварительного взноса. Таким образом, претендент доказывает организаторам серьезность своих намерений.
Сразу стоит отметить, что задаток не является какой-то отдельной суммой, которая остается в дальнейшем на счету заказчика. Эти деньги используются, как собственные средства участника аукциона, так что за их сохранность переживать не стоит.
При оплате задатка следует для себя обозначить основные важные пункты. Перечислим их:
- размер задатка;
- порядок оплаты и счет;
- получатель задатка;
- возврат и невозврат.
Остановимся более подробно на каждом из этих опорных моментов. Разобрав их сразу станет понятно в чем заключается суть данной процедуры.
О размере задатка
В соответствии с действующим законодательством размер задатка не должен превышать 20% от стартовой стоимости конкретного лота . Так, например, при начальной цене на квартиру в 2 млн руб., задаток должен быть не более чем 400 тыс. руб. Если при поиске лота вы увидели нарушение данного правила, то крайне не советуем вам связываться с такими организаторами, хотя подобное встречается достаточно редко, ведь все аукционы по банкротству проводятся под пристальным надзором регулирующих органов.
Как же узнать сумму задатка на конкретный лот. Все очень просто. Размер предварительного задатка указывается в объявлении на аукцион, которое располагается на электронной площадке . Иногда конкурсный управляющий может не обозначать денежный эквивалент а указать проценты.
Примечательно, что на практике организаторы аукциона чаще всего удерживают уровень задатка в пределе 5-10%. Условно считается, что такой предварительный взнос привлекает большее количество потенциальных участников, а значит возрастает вероятность более выгодной продажи.
Бывают ситуации, когда взнос вообще не предусмотрен. Обычно это происходит при торгах на публичном предложении и встречается довольно редко, поэтому на этом мы останавливаться не будем.
Порядок оплаты
Сразу отметим, что в случае предусмотренного задатка на сайте электронной торговой площадке по конкретному лоту есть стандартная форма договора о внесении предварительного взноса. В договоре указаны все нюансы, а в частности расчетный счет, сумма платежа, юридический адрес организаторов аукциона.
Важно изучить все нюансы договора. Ваша задача (в случае желания купить конкретный лот) заключается в скачивании такого договора и оформлении его в соответствии со следующим алгоритмом:
- ознакомление с договором;
- заполнение основных полей;
- подписание договора;
- копирование договора;
- отсылка копии договора организаторам с подключением ЭЦП (электронной цифровой подписи).
При изучении договора тщательно сравните номер расчетного счета получателя с тем, что указан в договоре. Ведь зачастую задаток составляет весомую сумму, и если вы ошибетесь вернуть его будет сложно, да и накладно по времени.
Дело в том, что объявления торгов по банкротству составляют живые люди. Именно поэтому вероятность ошибки всегда есть, с вашей же стороны требуется внимательность и педантичность. Лучше всего, если вы заполните договор и перепроверите его несколько раз!
7 причин почему вы еще не зарабатываете на торгах по банкротству
Возврат и невозврат
Теперь поговорим о том, как можно вернуть предварительный взнос, разобрав конкретный пример. Допустим, что вы сделали выплату, но передумали участвовать в аукционе. В этом случае вы можете вернуть сумму задатка за исключением комиссионных сборов на перевод денежных средств в срок пока идет рассмотрение заявок и аукцион не проходит.
А вот если заявки уже рассмотрены, а вы не отозвали свою, то организаторы имеют полное право удержать предварительный взнос . Таким образом, следует хорошенько все взвесить перед тем как идти на торги по банкротству и делать выплаты.
Подводя итоги, хочется сказать о том, что процедура внесения задатка на аукционах по банкротству не несет в себе ни каких сложностей. Однако во избежание неприятных ситуаций требуется тщательно изучать информацию по лоту и договору о предварительном взносе.
При первых сделках вам покажется, что вся эта волокита отнимает очень много времени. Но поверьте от этого зависит ваша выгода. Ну а с опытом вы сможете анализировать информацию быстрее и процесс внесения задатка не будет отнимать у вас много сил и времени.
Ольга Александровна Беляева, кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.
В последние годы проведение торгов как особый способ выбора контрагента для заключения договора получает все большее распространение, причем не только в сфере реализации государственных и муниципальных заказов, исполнительного производства. Зачастую проведение торгов обусловлено желанием или необходимостью выбора объективно лучшего контрагента, стремлением обеспечить при этом максимально выгодные условия сделки путем обострения конкуренции между участниками торгов.
Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица (п. 1 ст. 449 ГК РФ). Однако закон не устанавливает конкретный перечень этих нарушений, вследствие которых торги могут быть признаны недействительными. Весьма распространенным основанием для признания проведенных торгов недействительными является ненадлежащая форма задатка, который обязаны вносить организатору торгов все их участники. Часто задатки вносятся не денежными средствами, вместо них организатору торгов передаются векселя или банковские гарантии. Подобная "неденежная" форма задатка не только признается судами ненадлежащей, но и служит самостоятельным основанием для признания проведенных торгов недействительными.
Так, имущество должника продавалось с торгов в ходе внешнего управления, задаток был оплачен векселями, ранее выданными самим должником. Суд указал, что задатком как мерой обеспечения выполнения обязательств по платежам признается денежная сумма; иных видов задатка закон не указывает. Вексель, как и другие ценные бумаги, а также иные объекты гражданских прав, включая имущество и имущественные права, не может быть использован в качестве задатка, поскольку он удостоверяет ничем не обусловленное обязательство векселедателя выплатить до наступления предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы. Поэтому договоры о задатке, платежами по которым выступают векселя должника, нарушают требования ГК РФ <1>.
В аналогичном случае имущество должника было реализовано конкурсным управляющим на аукционе, один из участников которого внес в качестве задатка вексель Сбербанка РФ. Вексель был предъявлен кредитной организации к оплате до даты проведения аукциона. Однако суд не счел данный факт основанием для признания аукциона недействительным <2>.
В любом случае при рассмотрении иска о признании торгов недействительными суд оценивает, являются ли допущенные нарушения существенными и повлияли ли они на результат торгов. Например , участник торгов в нарушение требований п. 4 ст. 448 ГК РФ внес часть задатка векселями, однако победителем не стал. Договор купли-продажи был заключен с лицом, предложившим в ходе торгов наибольшую цену, нарушений при внесении им задатка не выявлено. Допущенное нарушение являлось незначительным и не оказало влияния на результат торгов, поэтому суд пришел к выводу об отсутствии оснований для признания торгов недействительными <3>. В этом деле, хотя торги и не были признаны судом недействительными, все же имелось указание на то, что нарушение при их проведении было допущено, хотя и имело незначительный характер.
<3> Пункт 5 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 101 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 4.
Эти судебные решения ставят вопрос о роли и назначении задатка в процессе проведения торгов, а также о возможности использования иных форм обеспечения заявки на участие в торгах.
Задаток является разновидностью авансовых платежей, совмещая в себе некоторые черты, присущие штрафным санкциям. Если стороны надлежащим образом выполняют условия обеспеченной сделки, задаток сохраняет функции аванса, в противном случае действует штрафной механизм: оставление суммы задатка у получившей его стороны при нарушении обязанностей по обеспеченной сделке лицом, давшим задаток, и, наоборот, обязанность уплатить двойную сумму задатка контрагенту, если за неисполнение договора отвечает лицо, получившее задаток.
Как известно, задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ). В цивилистике понятие задатка традиционно раскрывается через его функции: доказательственную - соглашение о задатке подтверждает наличие договора; платежную - задаток засчитывается в счет причитающихся по договору платежей; обеспечительную - задаток является способом обеспечения исполнения обязательства <4>. Но, прежде всего, задаток имеет целью предотвратить неисполнение договора <5>.
<4> Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юридическая литература, 1975. С. 167.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<5> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2000. С. 604.
В п. 4 ст. 448 ГК РФ установлен обязательный порядок внесения задатка участниками торгов в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Функциональное значение задатка, вносимого участниками торгов, имеет целью подтвердить серьезность их намерений <6>.
<6> Безбах В.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). 3-е изд., испр., доп. и перераб. / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юридическая фирма "Контракт": ИНФРА-М, 2005. С. 1004.
Чаще всего в процессе проведения торгов договор о задатке заключается в форме договора присоединения (ст. 428 ГК РФ), условия которого в одностороннем порядке определяются организатором торгов. Задаток возвращается участникам, не выигравшим торги, а также в случае, если торги не состоялись. У победителя торгов сумма, внесенная в качестве задатка, засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору. Уклонение лица, выигравшего торги, от подписания протокола о результатах торгов влечет утрату внесенного им задатка. В свою очередь, организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.
Если в установленный срок победитель торгов не подписывает протокол об их итогах, результаты торгов аннулируются. Следует подчеркнуть, что аннулирование результатов торгов не может расцениваться как прекращение обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности его исполнения, когда задаток должен быть возвращен (п. 1 ст. 381 ГК РФ) <7>.
<7> К сожалению, встречаются судебные решения, когда задаток возвращается победителю аукциона, не подписавшему протокол о его итогах, что прямо противоречит действующему законодательству. См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 31 января 2006 г. N А11-5831/2004-К1-1/177.
Какова правовая природа денежных средств, вносимых участниками торгов и именуемых в нашем законодательстве "задатком"? Допустимо ли считать, что при проведении торгов используется одноименный задатку способ обеспечения, но имеющий иное по сравнению с ним содержание?
Во-первых, особо нужно подчеркнуть, что по смыслу ст. 380 ГК РФ задаток может применяться только для обеспечения исполнения договорных обязательств, во внедоговорных отношениях он неприменим. На мой взгляд, между организатором торгов и их участниками договора не существует. Задаток на торгах направлен на обеспечение обязательства, по которому участник и организатор торгов обязаны заключить договор только в случае победы данного участника. Внесенные участниками торгов "задатки" не могут считаться доказательством заключения договора, поскольку он будет заключен в будущем и лишь с лицом, выигравшим торги.
Во-вторых, задаток на торгах лишен своей платежной функции, он вносится претендентами на участие в торгах не в качестве платы за участие или платы за победу <8>. По окончании торгов суммы задатков возвращаются всем участникам, за исключением победителя торгов. Задатком может быть обеспечено только денежное обязательство, однако в процессе проведения торгов ни у кого таких обязательств нет. Денежные суммы, вносимые участниками торгов, являются, скорее, залогом денежных средств. Но в правоприменительной практике доминирует позиция ВАС РФ о принципиальной невозможности залога денежных средств, поскольку "реализация" денег как предмета залога противоречит их правовой природе <9>.
<8> Петров И.С. Приватизационные торги: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 106; Ем В.С. Гражданское право. Т. 2. Полутом 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 67.
<9> Пункт 3 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 // ВВАС. 1998. N 3.
Скорее всего, задаток, упоминаемый в ст. 448 ГК РФ, представляет собой комбинированную форму обеспечения обязательства, включающую в себя элементы обычного задатка и неустойки <10>. Своеобразная неустойка в данном случае применяется за неисполнение участником конкурса или аукциона обязательств, связанных с участием в торгах. Иными словами, в ст. 448 ГК РФ идет речь об альтернативной форме задатка, к которой не следует применять общие правила ст. 380 ГК РФ <11>.
<10> В дореволюционном законодательстве аналогичным правовым механизмом характеризовался договор запродажи недвижимости, обеспеченный задатком. См.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 426.
КонсультантПлюс: примечание.
Вопросы, касающиеся правовой природы задатка, вносимого за участие в торгах, рассмотрены также в монографии Б.М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики", включенной в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.
<11> Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М.: Спарк, 1999. С. 124, 125.
Характерно, что в нормативных правовых актах последних лет применительно к процедуре проведения торгов термин "задаток" перестал использоваться, он заменен на более подходящее понятие - "обеспечение заявки", которое вносится денежными средствами и носит необязательный характер, то есть по усмотрению организатора торгов задаток может вообще не требоваться от участников <12>.
<12> Пункт 4 ст. 20 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 2005. N 30 (часть I). Ст. 3105.
Целесообразно помнить, что ст. ст. 447 - 449 ГК РФ регулируют проведение торгов только на продажу чего-либо. Естественно, в таких торгах задаток при надлежащем исполнении обеспеченного им договора должен засчитываться в счет исполнения денежного обязательства. Предположим, что торги (аукцион или конкурс) проводились на покупку чего-либо, в этом случае у победителя не возникает обязанности по уплате денег. Поэтому сумма внесенного им "задатка" не может быть зачтена в счет оплаты по договору, и тогда применение соответствующих норм ГК РФ теряет всякий смысл.
Интересно отметить, что корпоративные правила проведения торгов ряда компаний регламентируют подобную ситуацию. Так, согласно п. 7.4 Положения о порядке проведения аукционов, п. 8.4 Положения о порядке проведения конкурсов Единого регламента осуществления договорной работы ОАО "ТНК-ВР-Менеджмент" задаток возвращается участникам, которые не были признаны победителями аукциона (конкурса), а также победителю аукциона (конкурса) в случае, если сумму внесенного задатка невозможно зачесть в счет исполнения обязательств победителя.
В последние годы роль задатка за участие в торгах нередко играют не "живые" деньги, а их "заменители". Так, широкое распространение в качестве задатка получили не только простые векселя, но и банковские гарантии по первому требованию (именно этот вид гарантии подробно урегулирован нормами § 6 главы 23 ГК РФ) <13>. С одной стороны, вексель и банковская гарантия представляют собой денежные обязательства, и в этой части они близки к денежному задатку. С другой стороны, они существенным образом отличаются от денег, поскольку предусматривают денежные выплаты лишь по наступлении определенного срока (вексель) или по предъявлении требования бенефициара (банковская гарантия). Вексель и банковская гарантия - это не деньги, а документы, позволяющие их получить, то есть денежные суррогаты.
<13> Анциферов О. Проблемы выдачи банковской гарантии в форме электронного документа // Хозяйство и право. 2006. N 6. С. 102.
И вексель, и банковская гарантия отличаются безусловным и абстрактным характером, они не зависят от обязательства, в счет исполнения которого выданы, хотя вексель не обеспечивает обязательство, а имеет целью лишь исполнить платеж по нему.
Что касается банковской гарантии, то ее зачастую называют самым надежным способом обеспечения исполнения договорных обязательств <14>, поскольку при гарантии бенефициар (получатель платежа) не только обеспечивает свой риск нарушения должником обеспеченного обязательства, но и освобождается от риска предъявления возражений, не указанных в гарантийном соглашении. При этом существует своеобразная презумпция виновности должника в нарушении обеспеченных обязательств. Она проявляется в том, что бенефициар вправе получить от гаранта денежную сумму, указанную в гарантии, не предъявляя каких-либо подтверждений нарушения обязательств со стороны должника (ст. 368 ГК РФ) <15>.
<14> Гизатуллин Ф. Правовые вопросы практического использования банковской гарантии // Хозяйство и право. 2006. N 6. С. 101.
<15> Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М.: Лекс-Книга, 2002. С. 247.
Правовые механизмы, входящие в банковскую гарантию, могут быть классифицированы по различным критериям. В частности, различать типы гарантии можно по тем основаниям, по которым она выдается. Унифицированные правила по договорным гарантиям (публикация Международной торговой палаты N 325, ред. 1978 г.) <16> выделяют тендерную гарантию. Она представляет собой обязательство банка или страховой компании, выданное по просьбе участника торгов (принципала) стороне, объявившей торги (бенефициару). В случае неисполнения принципалом своих обязательств как победителя тендера (конкурса), вытекающих из заявленного им предложения, гарант обязуется произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег. За счет получения платежа по гарантии организатор торгов намеревается покрыть свои издержки по их проведению.
<16> Международное частное право в документах: Сборник нормативных актов. Т. I. М.: Юристъ, 1996. С. 47 - 57.
Итак, банковская гарантия может превращаться в деньги по первому требованию организатора торгов. Практика показывает, что тендерная (конкурсная) гарантия для организатора торгов более привлекательна, чем задаток. Аналогичные функции может выполнять и простой вексель со сроком платежа "по предъявлении"; он также позволяет своему держателю (организатору торгов) в любое время в течение года с даты составления векселя безусловно требовать от векселедателя его оплаты.
Задаток защищает интересы организатора торгов только в одном случае: если лицо, признанное победителем торгов, уклоняется от подписания протокола об их итогах (п. 5 ст. 448 ГК РФ). Однако в процессе проведения торгов возможны другие разнообразные нарушения со стороны участников, и задаток организатора торгов от них не защищает. Предположим, до истечения объявленного срока проведения торгов участники отозвали свои предложения, в результате чего торги необходимо признать несостоявшимися.
В тендерных гарантиях часто используется механизм, при котором одна гарантия обеспечивает несколько обязательств участника торгов: не отзывать конкурсную заявку, заключить контракт после победы на конкурсе и предоставить обеспечение выполнения данного контракта <17>. В этом случае неисполнение принципалом первого обязательства автоматически влечет невозможность исполнения остальных обеспечиваемых обязательств.
<17> Такие обязательства принципала перечислены в рекомендованной форме банковской гарантии в составе конкурсной документации, составляемой в соответствии с Методическими рекомендациями по проведению торгов (конкурса) на закупку товаров (работ), предварительному квалификационному отбору поставщиков (подрядчиков) - (конкурсной документации), утв. Приказом Минэкономики РФ от 30 сентября 1997 г. N 117.
За рубежом гарантия конкурсного (аукционного) предложения может быть предоставлена в форме банковской гарантии, залога ценных бумаг, на которые есть спрос на фондовой бирже (Чехия), или внесения денежной суммы (Болгария). Такая сумма денег не именуется "задатком"; чаще всего она считается депозитным взносом для участия в торгах. По условиям торгов необходимость предоставить соответствующее обеспечение следует либо из требований специального законодательства (например, если на торгах размещается государственный заказ), либо из опубликованного извещения о торгах.
В международной практике обеспечение конкурсных (тендерных) предложений также не сводится к получению задатков от участников торгов. Так, согласно пп. "f" п. 1 ст. 32 Типового закона Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) "О закупках товаров (работ) и услуг" (Нью-Йорк, 1994 г.) характер, форма, объем и другие основные условия требуемого обеспечения тендерной заявки указываются в тендерной документации <18>. Зачастую в международных закупках используются даже не гарантийные документы, а депозит наличности. Причем обеспечивать тендерные заявки при любых процедурах торгов необязательно, такое обеспечение, как правило, имеет важное значение только в случае закупок товаров (работ) высокой стоимости.
<18> Доклад Комиссии ООН по праву международной торговли о работе ее 27-й сессии 31 мая - 17 июня 1994 г. Генеральная Ассамблея. Официальные отчеты. Сорок девятая сессия. Дополнение N 17 (A/49/17). Нью-Йорк: ООН, 1994. С. 60 - 102.
В практике Международного банка реконструкции и развития и Международной ассоциации развития действует необязательный характер залога под тендерное (конкурсное) предложение. Так, согласно п. 2.14 Руководства "Закупки по займам МБРР и кредитам МАР" величина и форма залога должны быть указаны в тендерной документации, форма - это гарантия, выданная надежным банком или финансовым институтом по выбору участника тендера. Залог конкурсного предложения возвращается проигравшим участникам после подписания контракта с победителем. Также, согласно п. 15.3 Типовой документации для торгов "Закупка товаров" <19> залоговое обеспечение конкурсного предложения выражается в валюте самого предложения или в другой свободно конвертируемой валюте. Оно может иметь форму банковской гарантии или безотзывного аккредитива, выданных авторитетным банком, а также кассирского или заверенного чека <20>.
<19> Guidelines "Procurement under IBRD Loans and IDA credits". January 1995. Final revised March 2004. The World Bank. Washington, D.C.
<20> Кассирский чек (cashier"s check) или заверенный чек (certified check) - это финансовые документы, аналогичные обычным чекам, но в отличие от них оплачиваются заранее и не могут быть аннулированы. Согласно ст. 3-409 Единообразного торгового кодекса США заверенный чек - это чек, принятый тем банком, на который он был выписан. При обеспечении конкурсного предложения "заверенным" чеком организатор торгов не несет риска неоплаты этого чека банком. См. подробнее: Беляева О.А. Расчеты чеками в России и за рубежом. Законодательство и практика. М.: Юридическая фирма "Контракт", 2004. С. 58 - 60.
С точки зрения международного опыта, а также необходимости соблюдения интересов всех участников торгов, на мой взгляд, сейчас нет оснований ограничивать выбор формы обеспечения участия в торгах одним лишь только задатком. Вполне оправданным представляется использование иных правовых конструкций, таких как вексель, банковская гарантия. Поэтому необходимо внесение изменений в ст. 448 ГК РФ в части отказа от использования термина "задаток" и замены его на понятие "обеспечение заявки", форму которого в каждом конкретном случае самостоятельно определяет организатор торгов.
