Субсидиарная ответственность в делах о банкротстве. Кого могут признать субсидиарным должником

По смыслу Закона о банкротстве (ст.61.10) к контролирующему должника лицу можно отнести физическое или юридическое лицо, которое за 3 года до начала банкротства могло давать или давало должнику-банкроту обязательные установки и директивы в его текущей деятельности, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Установленные законом критерии позволяют признать такими лицами и директора (управляющего, ликвидатора), и учредителя, их родственников, должностных лиц компании (бухгалтера, исполнительного директора и т.п.), полномочных представителей на совершение сделок; иных лиц, имеющих возможность оказывать определяющее влияние на руководителя или членов органов управления.

Необходимо отметить, что перечень оснований признания лица контролирующим должника не является исчерпывающим. Суд не ограничен в применении иных, непоименованных в законе оснований.

Если лицо является руководителем или членом исполнительного органа должника; акционером/участником с акциями/долями более 50%; извлекало выгоду из незаконного поведения исполнительных органов должника, то статус лица, контролирующего должника, презюмируется.

Субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов

Закон о банкротстве дополнен общим основанием привлечения к субсидиарной ответственности - невозможность полного погашения требований кредиторов вследствие действий/бездействий контролирующего лица (пункт 1 статьи 61.11). Ранее законодатель аналогично этому основанию наделял правом привлечения к такой ответственности за доведение предприятия до банкротства (Постановления 3ААС от 02.06.2017г. по делу № А33-1677/2013о3, 13ААС от 05.07.2017г. по делу № А56-19632/2014-з.12).

Как и ранее, для установления вины контролирующего лица необходимо доказать: наличие у лица статуса контролирующего должника лица, негативные последствия в виде невозможности полного погашения задолженности перед кредиторами и наличие причинно-следственной связи между действиями этого лица и наступившими последствиями (Определения ВС РФ от 15.05.2017г. по делу № А45-7627/2015, от 21.12.2016г. по делу № А45-19618/2012).

Однако ответственность контролирующего лица, пока не доказано обратное, презюмируется в следующих установленных законом случаях:

1. Если совершенные указанным лицом сделки повлекли уменьшение ликвидности имущества или увеличение размера обязательств к должнику, привели к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих правопритязаний, т.е. причинили существенный вред правам кредиторов. Данное основание существовало и в прежней редакции законодательства о несостоятельности, однако прилагательное «существенный» теперь затруднит квалификацию вреда, поскольку данное понятие является оценочным.
   По старым правилам привлечению руководителей должника к субсидиарной ответственности по указанному основанию должен предшествовать процесс оспаривания указанных сделок. Иными словами, дело о взыскании «субсидиарной задолженности» с директора или учредителя не могло стартовать до получения судебного акта об оспаривании сделки, совершенной этими лицами (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.05.2017г. по делу №А41-13385/14). Теперь в соответствии с п. 3 ст.61.11 Закона о банкротстве отсутствие судебных актов о признании сделок недействительными не является препятствием для подачи иска о привлечении к субсидиарной ответственности.
2. Если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности к моменту введения первой процедуры банкротства (наблюдения или конкурсного производства) не имеются в распоряжении арбитражного управляющего, или сведения в этих документах искажены либо вовсе отсутствуют. Исходя из смысла ст.61.11 Закона о банкротстве, к ответственности привлекается не только единоличный исполнительный орган фирмы, как лицо, которое обязано организовать ведение бухгалтерского учета и хранения документов, но и лица, которые обязаны вести этот учет.
   Данное основание также известно старой редакции Закона о банкротстве (Определение Верховного Суда РФ от 16.08.2017 N 309-ЭС17-10217 по делу N А07-17352/2015).
3. Если требования кредиторов третьей очереди по основному долгу подтверждены решением о привлечении компании или ее топ – менеджеров к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения. При этом к таким требованиям могут относиться требования налоговой инспекции, выявленные по результатам проведенных проверок. Размер требований фискалов или кредиторов обязательно должен превышать половину общего размера требований кредиторов по основному долгу.
   Идентичное основание появилось в Законе о банкротстве 1 сентября 2016г. и практика по привлечению к ответственности судебными инстанциями сложилась достаточно устойчивая (Постановления Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2017г. по делу № А66-9452/2016, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.07.2017г. по делу №А44-9170/2015, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.07.2017г. по делу № А45-9562/2015).
4. Отсутствует или искажена корпоративная документация. Обязанность по хранению указанных документов предусмотрена специальными законами: Законами об акционерных обществах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях, об организации страхового дела в РФ, о кредитной кооперации.
   По аналогии со вторым основанием привлечения к субсидиарной ответственности наряду с директором компании могут быть привлечены другие должностные лица компании, отвечающие за составление и хранение документации предприятия.
5. В случае искажения в ЕГРЮЛ или в Федресурсе или невнесении информации, подлежащей обязательному внесению в данные реестры, контролирующее лицо несет субсидиарную ответственность.
   Сокрытие компанией информации о своем местонахождении, размере уставного капитала, стоимости чистых активов, о финансовой отчетности, о наличии лицензий и разрешений, о залоге активов, о лизинге и пр. лишает стороны сделок такой компании возможности получения публичной и открытой информации, вводя их в заблуждение. Законодатель доносит то, что в случае непредставления сведений, наличие которых в открытых реестрах предусмотрено законом, руководитель должника должен нести ответственность по долгам предприятия-банкрота.

Субсидиарная ответственность за несвоевременную подачу заявления должника о своей несостоятельности.

Ранее в законе эти правоотношения регулировал п.2 ст.10. По старой редакции названной нормы, равно как и сейчас, предмет доказывания включает установление круга обстоятельств:

• наступление момента, при котором возникла обязанность по подаче заявления;
• факт неподачи директором или ликвидатором заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия;
• объем обязательств фирмы, возникших после истечения установленного срока (Определение Верховного Суда РФ от 31.03.2016г. по делу № А50-4524/2013).

Теперь субсидиарной ответственности подлежит не только единоличный исполнительный орган, но и собственник имущества должника - унитарного предприятия, а также лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника. Законом не исключена солидарная ответственность таких лиц.

Интересным является то, что эти лица отвечают не произвольно по всем долгам компании, а по обязательствам должника, возникшим после истечения срока на подачу заявления о банкротстве.

Кроме того, на основании п.4 ст.61.18 Закона о банкротстве, полученные деньги от привлечения к субсидиарной ответственности по этому основанию подлежат распределению среди кредиторов, задолженность которых легла в основу привлечения к такой ответственности.

Субсидиарная ответственность за нарушение законодательства о банкротстве

На основании ст.61.13 Закона о банкротстве под это основание подпадают все персоналии юридического лица: и директор, и учредитель, и собственник имущества должника - унитарного предприятия, и члены органов управления банкрота. Примечателен факт ответственности в виде взыскания убытков за необоснованную подачу этими лицами заявления о банкротстве при фактической возможности погашения требований кредиторов, а также при очевидном неоспаривании необоснованных требований кредиторов.

Так, по одному делу ненадлежащее исполнение директором обязанностей по сохранности имущества должника, по передаче конкурсному управляющему должника документов финансово-хозяйственной деятельности общества и товарно-материальных ценностей послужило основанием для взыскания с него убытков в значительной сумме со ссылкой на п.1 ст.10 в старой редакции Закона о банкротстве (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 20.09.2016г. по делу № А43-6744/2015).

В другом случае за незаконное инициирование процедуры банкротства с руководителя должника были взысканы убытки, составляющие сумму выплаченного арбитражному управляющему вознаграждения (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.07.2015г. по делу № А40-147778/14).

Нормы законодательства о несостоятельности прогрессируют, их направление меняется на «прокредиторское» и, безусловно, в сторону повышения собираемости налоговых поступлений в бюджет и удовлетворения требований кредиторов. Менеджменту компаний, их юристам, бухгалтерам и аудиторам необходимо учитывать внесенные изменения в законодательство в своей текущей деятельности. От бизнеса до краха (банкротства) – один шаг!

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ были внесены масштабные изменения в Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее также «Закон о банкротстве», «Закон») - в нем появилась новая глава III.2, регламентирующая ответственность руководителя-должника и иных лиц в деле о банкротстве.

Внесенные изменения финализируют многочисленные поправки, связанные с субсидиарной ответственностью, дополняющие Закон о банкротстве, и, безусловно, должны быть оценены положительно, поскольку существенно усложняют реализацию различных стратегий недобросовестных предпринимателей, считающих банкротство компании весьма привлекательной альтернативой реальным расчетам с кредиторами.

Выделим наиболее значимые изменения, а также оценим возможные последствия некоторых из них для лиц, заинтересованных в привлечении контролирующих должника лиц к ответственности.

1. Законодательно закреплена возможность привлечения к ответственности не только руководителей и участников (акционеров), данные о которых отражены в ЕГРЮЛ, но и реальных владельцев бизнеса.

В целях реализации данной возможности в Законе было уточнено понятие контролирующего должника лица. Теперь оно раскрыто более полно, и наряду с формальными признаками (доля в уставном капитале, родство и т.д.) в Законе также указано, что контролирующим должника может признаваться лицо, имеющее возможность определять действия должника иным образом, и иным образом оказывающее определяющее влияние на руководителя и членов органов управления должника. Кроме того, презюмируется, что лицо, извлекающее выгоду из незаконного и недобросовестного поведения руководителя или иного лица, действующего на формальных основаниях от имени компании, является контролирующим должника.

Дополнительно, в силу п. 5 ст. 61.10 Закона о банкротстве арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника и по иным основаниям.

Представляется, что включенные в Закон вышеуказанные формулировки хотя и являются достаточно абстрактными (как следствие максимально широкими), но именно они призваны обеспечить возможность судам признавать реальных владельцев бизнеса контролирующими должника лицами и привлекать их к ответственности.

Согласно сложившейся судебной практике на текущий момент кредиторам или конкурсному управляющему практически невозможно привлечь к ответственности лицо, формально не отвечающее критериям, установленным прежней редакцией Закона о банкротстве. Так, например, при рассмотрении дела № А40-51764/14, суды трех инстанций не признали контролирующим должника лицом, участника, владеющего 49% процентами долей уставного капитала компании.

Еще одним аргументом в пользу стремления выявления реальных владельцев бизнеса является закрепленная в Законе возможность арбитражного суда уменьшить или полностью освободить от ответственности лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, если это лицо докажет, что оно при исполнении функций органов управления или учредителя (участника) юридического лица фактически не оказывало определяющего влияния на деятельность юридического лица (осуществляло функции органа управления номинально), и если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо. То есть теперь номинальный директор (участник), часто не способный удовлетворить требований кредиторов, может раскрыть лицо, реально принимающее управленческие решения, и если представленные им сведения окажутся достаточными, владелец бизнеса должен будет отвечать по долгам своей компании.

2. Расширен перечень обстоятельств, при наличии которых презюмируется вина контролирующих должника лиц в невозможности полного погашения требований кредиторов.

Согласно новым положениям Закона предполагается, что невозможность полного погашения требований кредиторов возникла вследствие действий (и/или бездействия) контролирующего лица также при:

• отсутствии или искажении на момент введения наблюдения или признания должника банкротом документов, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами;
• на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице: в единый государственный реестр юридических лиц на основании представленных таким юридическим лицом документов, в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо.

Данные нововведения следует считать продолжением идеи, уже заключенной в прежней редакции Закона - отсутствие тех или иных документов, которые являются важными, и без которых невозможны полноценное ведение процедур банкротства и как следствие корректные расчеты с кредиторами, является основанием для привлечения ответственных лиц к субсидиарной ответственности по долгам компании.

При этом следует помнить, что не всякое отсутствие указанных в Законе документов является основанием для привлечения руководителя к субсидиарной ответственности. Отсутствие документов или искажение информации в них обязательно должны являться причиной существенного затруднения проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирования и реализации конкурсной массы. Данный вывод неоднократно подтверждался в судебной практике. Так, например, при рассмотрении дела № А48-2087/2011 Арбитражный суд Центрального округа отправил его на новое рассмотрение, поскольку судами нижестоящих инстанций не был исследован вопрос о наличии причинно-следственной связи между непередачей директором документации и невозможностью формирования конкурсной массы.

3. В размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица не включаются требования, принадлежащие этому лицу, либо заинтересованным по отношению к нему лицам.

Такие требования не подлежат удовлетворению за счет средств, взысканных с контролирующего должника лица. Отсутствие законодательного регулирования данного вопроса на практике порождало достаточно сложностей при распределении имущества, которое могло быть получено от контролирующего должника лица в порядке привлечения его к субсидиарной ответственности. Кредиторы были вынуждены доктринально и через общие принципы добросовестности, недопустимости злоупотребления правом в суде обосновывать ошибочность подхода, при котором часть денежных средств, взысканных с ответственного лица, не распределяется между кредиторами, так как они фактически возвращаются обратно лицу, привлеченному к субсидиарной ответственности, потому что его требования также включены в реестр. При этом автору статьи, лично столкнувшемуся с данной проблемой, не удалось найти судебный акт, уровня кассации и выше, в котором бы была подтверждена справедливость позиции кредитора. Стоит надеяться, что с внесением изменений практика будет формироваться по иному пути.

4. Увеличен срок для обращения с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности. Привлечение к субсидиарной ответственности теперь возможно в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, а также после завершения процедуры банкротства.

По новым правилам обращение с заявлением о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности возможно в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований, ранее такое заявление могло быть подано в течение одного года.

Правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности теперь обладают арбитражный управляющий, представитель работников должника, работники или бывшие работники должника, перед которыми у должника имеется задолженность, уполномоченные органы и конкурсные кредиторы. Здесь важно отметить, что незадолго до принятия Главы III.2 в Закон о банкротстве вводилось новое правило, в соответствии с которым обратиться с заявлением мог только арбитражный управляющий. Однако в действующей редакции Закона право на обращение с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности кредиторам возвращено. При этом лица, имеющие право на подачу заявления, теперь могут это сделать в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротств е, введения стадии конкурсного производства дожидаться не обязательно.

5. Возможность инициировать привлечение контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности после завершение конкурсного производства.

Раньше недобросовестные владельцы бизнеса считали нормой провести процедуру банкротства компании, «обнулить» по итогам ее проведения требования всех кредиторов и забыть про все обязательства, так как если бы их никогда не существовало. Теперь же прекращение деятельности компании больше не является финальной стадией расчета с налоговыми органам и кредиторами. В случае если будут выявлены основания для привлечения контролирующих должника лиц к ответственности, то соответствующее заявление может быть подано и после завершения конкурсного производства, а также в случае прекращения производства по делу о банкротстве в связи с недостаточностью средств, необходимых для финансирования процедуры. Срок, установленный для подачи такого заявления, составляет три года со дня завершения конкурсного производства (прекращения производства по делу).

6. Кредиторы получили возможность взыскания денежных средств в свою пользу.

В прежней редакции Закона о банкротстве (п. 8 ст. 10) содержалась довольно лаконичная формулировка, в соответствии с которой денежные средства, взысканные с лиц, привлеченных к субсидиарной ответственности, подлежали включению в конкурсную массу; кроме того, предусматривалась возможность реализации требования о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по правилам ст. 140 Закона (уступка прав требований путем их продажи). Такое положение, конечно, не могло устраивать кредиторов, так как на практике было совсем не ясно, кто и как должен выбирать способ распоряжения правом, какие механизмы воздействия есть у несогласных с выбранным способом кредиторов.

По новым правилам, закрепленным в ст. 61.17 Закона о банкротстве, налоговые органы и кредиторы, сумевшие добиться привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, получили возможность самостоятельного (без участия арбитражного управляющего и иных кредиторов) взыскания с них денежных средств в сумме, соответствующей размеру задолженности должника перед ними. В Законе довольно подробно прописана процедура выбора способа и его последующей реализации.

Данные изменения должны помочь, в первую очередь, пресечь недобросовестные действия арбитражных управляющих (часто действующих в интересах контролирующих должника лиц) направленные на реализацию всей массы прав требований к контролирующему лицу по заниженной цене, что само собой не способствует реальной защите интересов кредиторов.

Помимо вышеизложенного в качестве положительных изменений стоит также отметить новые положения Закона, подробно регламентирующие саму процедуру обращения с заявлением о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности и его рассмотрения судом.

Не осталось без внимания и положение лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности, теперь они имеют права и несут обязанности лица, участвующего в деле о банкротстве, как ответчики по поданному заявлению. Также за ними закреплено право обратного требования (регресса) к должнику по делу о банкротстве в размере выплаченной суммы; такое требование удовлетворяется после всех других требований, причем не только включенных в реестр, но и «зареестровых».

***
В завершении хотелось быть еще раз отметить положительный характер изменений, внесенных в Закон о банкротстве. Новые правила должны существенно упростить жизнь кредиторов, основной интерес которых состоит не в формальном проведении процедуры банкротства, а в реальном получении денежных средств с недобросовестных владельцев, часто рассматривающих банкротство компании как очень удобный и, главное, безопасный для себя способ ухода от исполнения существующих обязательств. В перспективе положения о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц должны быть развиты судебной практикой и могут стать основным инструментом в борьбе с недобросовестными банкротствами.

В ФЗ “О несостоятельности (банкротстве)” относительно личной материальной ответственности контролирующих должника лиц (Федеральный закон от 29.07.2017 N 266-ФЗ).

Итак, когда можно сделать заявление о привлечении к личной ответственности? В любой момент в ходе всей процедуры банкротства, а не только в рамках конкурсного производства, и, даже, после.

Что же касается подачи заявления о привлечении контролирующих лиц к ответственности за недостаточность денежных средств и непогашение реестровых и зареестровых требований, текущих платежей – такое заявление может быть подано после завершения или прекращения конкурсного производства.

Срок исковой давности – 3 года с даты, когда заинтересованное лицо узнало о наличии оснований для подачи заявления о личной имущественной ответственности. Если такой кредитор узнал об основаниях после процедуры банкротства, то трехлетний срок исчисляется с даты завершения или прекращения процедуры.

В арбитражном процессе по делу о банкротстве, в рамках которого и рассматриваются обособленные споры о субсидиарной ответственности, внесены также любопытные новеллы. Так, на редкость в деле о банкротстве введено предварительное судебное заседание, а на ответчика возложена обязанность представить полный, мотивированный отзыв. При непредставлении отзыва, обязанность доказывания необоснованности иска возлагается на ответчика. Тут, надо отметить, истец может оказаться в очень выгодном положении – появляется возможность в заявительном, бездоказательном порядке предъявлять свои требования.

Если с заявлением подано заявление о принятии обеспечительных мер, а судья посчитает невозможным принять решение без мнений сторон, то в течение трех дней назначается судебное заседание. При этом, извещаются стороны, в том числе и по телефонной связи.

Согласно принятым изменениям в закон о банкротстве, процедура банкротства привлекаемого к личной ответственности лица не включает в себя рассмотрение указанного заявления. Оно рассматривается в рамках основного дела о банкротстве, где и было подано. При этом, участниками основного дела становятся и кредиторы в деле о . Арбитражный управляющий обязан в дело о банкротстве физического лица заявить требование о включении в реестр требований кредиторов, которое приостанавливается (как и расчеты с кредиторами) до момента вступления в силу судебного акта по результатам рассмотрения основного заявления о субсидиарной ответственности.

В новом законе использована и позиция ВАС РФ относительно рассмотрения заявления о материальной ответственности при неустановлении размера ответственности (по основанию - невозможность полного погашения требований кредиторов). В этом случае, суд первой инстанции или апелляционный суд указывает на доказанность оснований для привлечения к ответственности, но приостанавливает рассмотрение спора до завершения формирования реестра требований кредиторов и расчетов с ними.

Способ распоряжения правом требования о привлечении к имущественной ответственности

Согласно статье 16.17 измененного Закона о банкротстве, у кредиторов есть выбор как поступить с требованием к ответственному за банкротство общества лицу. При доказанности вины последнего, арбитражный управляющий запрашивает сведения, а кредиторы должны направить ему заявления:

1. о продолжении взыскания с субсидиарного должника денежных средств/имущества
2. о продаже данного права с торгов
3. о передаче кредитору части требования пропорционального размеру установленной задолженности.

Если кредитор промолчал, то он считается выбравшим второй способ распоряжения требованием о личной имущественной ответственности - продажа. Кредиторам, выбравшим третий способ, выдается исполнительный лист. При наличии поручителей (иного обеспечения), такие кредиторы имеют одинаковые права в отношении обеспечения. При получении присужденного, размер такого права соответственно уменьшается.

Продолжение взыскания денежных средств происходит и в том случае, если за такой способ распоряжения правом требования суммы ответственности проголосовало большее количество кредиторов, чем за второй. Кредиторы, выбравшие третий способ, не имеют права голосования на данном собрании.

Ввиду значительного превышения количества кредиторов, указанные изменения не применяются к банкротству финансовых, кредитных организаций и застройщиков, где рассмотренные права требований подлежат реализации с торгов.

Что же касается реализации исполнительного листа о материальной ответственности виновного лица, то она происходит по общим правилам – в сводном исполнительном производстве, где все кредиторы находятся в одинаковой очередности за получением присужденного согласно изменений в Законе о банкротстве.

Взыскание убытков при банкротстве

Требование о в пользу должника может быть предъявлено любым заинтересованным лицом, в том числе, бывшим руководителем или собственником организации-должника в рамках дела о банкротстве. Такие изменения в Закон о банкротстве предусмотрены его статьей 61.20.

Если же уполномоченному органу или конкурсному кредитору отказано во введении процедур банкротства (возвращено заявление, прекращено производство по делу), то указанные лица вправе обратиться с заявлением о взыскании убытков непосредственно в свою пользу в рамках своих требований. Причем, предшествующее привлечение к имущественной ответственности не препятствует взысканию с этих же лиц убытков в пределах, не покрытых первоначальным взысканием.

Мировое соглашение в деле о привлечении к личной ответственности

Статья 61.21 измененного Закона о банкротстве предусматривает возможность заключения мирового соглашения при условии раскрытия ответчиком (ответчиками) данных о достаточном для удовлетворения всех требований имуществе . Кроме того, мировое соглашение может быть заключено только одновременно между всеми кредиторами и ответчиками. При неисполнении мирового соглашения, как и полагается в арбитражном процессе, арбитражный суд выдает исполнительный лист.

Все сведения о споре о привлечении к личной ответственности, как то: подача заявления о привлечении, удовлетворение либо отказ в заявлении, результат обжалования – публикуются в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве. Причем, при подаче заявления о привлечении к субсидиарной ответственности вне рамок о банкротстве публикуются лицом, подавшим такое заявление.

На данный момент это все изменения, часть из которых начнет применяться позже. Приглашаю коллег и читателей к обсуждению материала.

Читайте так же:

• Изменения в Законе о банкротстве по материальной…
• Субсидиарная ответственность без банкротства –…

Фото с сайта nnm.me

Известно, что кредиторы в банкротстве почти ничего не получают, особенно незалоговые. В их числе - ФНС с налоговыми долгами. Часто недобросовестным предпринимателям удается вывести все активы задолго до процедуры несостоятельности. В теории можно заставить их платить по долгам бизнеса, но институт субсидиарной ответственности пока малоэффективен. Поэтому в 2017 году законодатель решил ужесточить субсидиарную ответственность, чтобы легче было заставить недобросовестных предпринимателей платить по долгам разоренной ими компании. Был введен ряд презумпций, которые позволяют добраться до "теневого бенефициара" через корпоративную вуаль. В свою очередь, Верховный суд толковал новеллы ограничительно, чтобы защитить честный бизнес.

70% должников-юрлиц входят в процедуры банкротства уже без активов. В одних случаях бизнес действительно прогорел, в других - его довели до банкротства бенефициары, которые позаботились о выводе ценного имущества заранее. Теоретически их можно заставить платить по долгам разорившейся компании, но на практике это долго и дорого, а результат вовсе не гарантирован. Процедуры банкротства фирм, у которых есть лишь долги и нет активов, чаще всего контролируют сами должники. А это значит, что управляющий защищает интересы бенефициаров и не поддержит идею привлечь их к субсидиарной ответственности. Бизнесмены же скрывают факт своего влияния через подставных юридических и физических лиц, а кроме того, пользуются многочисленными схемами вывода активов - от самых простых до очень сложных.

Сделать институт субсидиарной ответственности эффективнее, чтобы «расплата» по долгам была неотвратимой, в уходящем году предложили законодатель, Верховный суд и ФНС. Напоминаем основные тезисы, которые они выдвинули.

Новые законы: субсидиарка вне банкротства и "сделка со следствием" для "номинала"

30 июля 2017 года вступили в действие два пакета поправок, разработанных Правительством. Они должны помочь сделать субсидиарную ответственность рабочим эффективным механизмом. Первый, № 488-ФЗ от 28 декабря 2016 года, приняли еще в конце 2016 года. Он устанавливает ответственность даже за пределами банкротства, если, например, на него не хватает денег, в частности, когда «бросили» фирму-однодневку. Кредиторы получили право привлечь контролирующее лицо к ответу после окончания конкурсного производства. Им на это дали дополнительно три года, если промедление объясняется объективными причинами (например, обстоятельства виновности бенефициара стали известны позже).

Второй пакет поправок от 29 июля 2017 года № 266-ФЗ переносит на бенефициаров бремя доказывания своей невиновности и упрощает кредиторам задачу привлечения к ответственности. Контролирующие лица - это в том числе те, кто «извлекал выгоду из незаконного или недобросовестного поведения должника». Это определение поможет выявить бенефициаров, которые скрывают себя за корпоративными структурами. Уточняется, что признать лицо контролирующим можно в силу служебных связей или «по иным основаниям», прямо не указанным в законе.

«Номинальным» директорам предложили полностью или частично избавиться от ответственности, если они пойдут на «сделку» с судом и помогут выявить «теневых» собственников бизнеса. Одних свидетельских показаний при этом недостаточно, нужно представить весомые доказательства. Мера сработает в том случае, если формальным руководителям есть что терять. Нередко они уже «готовы» к банкротству, и взять с них нечего.

Закон вводит несколько презумпций: при определенных условиях необязательно доказывать, что именно виновные действия конкретного лица привели компанию к финансовому краху. К примеру, контролирующие лица несут субсидиарную ответственность при невозможности полностью удовлетворить требования, если они совершили, одобрили или получили выгоду от сделки, причинившей ущерб кредиторам. Кроме того, предполагается, что лицо контролировало компанию, если получило выгоду от незаконного или недобросовестного поведения директора.

Другой повод - процессуальный: если «подозреваемое» лицо не написало отзыв на заявление о привлечении к субсидиарной ответственности или ограничилось формальной отпиской, ему придется доказывать свою невиновность, если так решит суд.

Судебная практика: защитить добросовестных бизнесменов

21 декабря Пленум ВС принял постановление о субсидиарной ответственности, которое развивает положения недавних новелл. Практика по ним еще толком не успела сложиться, поэтому инструкции пригодятся судам. В них ВС предпринял попытку отграничить «кассовые разрывы» (временный недостаток денег) от действительного банкротства, а также защитить свободу делового решения добросовестного бизнесмена.

Постановление дает широкое усмотрение судам, потому что в нем много оценочных понятий. Контролирующим можно признать лицо, которое определило «существенные условия сделок, изменивших экономическую и (или) юридическую судьбу должника». ВС дает узкое толкование презумпции, по которой контролирующее лицо извлекало выгоду из незаконных действий директора: она имеется в виду не любая, а лишь существенная. Конкретики в постановлении нет: эту границу придется проводить суду в каждом конкретном деле исходя из его фактических обстоятельств.

Постановление рассказывает, когда стоит, а когда не стоит наказывать за неподачу на банкротство своей компании. Это самостоятельное основание для субсидиарной ответственности директора, который проигнорировал «симптомы» несостоятельности своей компании. Но на практике формальные признаки банкротства фирмы не всегда означают ее хронической неплатежеспособности: иногда это просто временная «черная полоса» бизнеса, который, как известно, ведут на свой страх и риск. В этом случае у честного директора есть шанс избежать ответственности: для этого нужно доказать, что он действовал согласно разумному бизнес-плану и рассчитывал вскоре преодолеть трудности. Суду, в свою очередь, придется оценивать экономические показатели работы фирмы.

Постановление разъясняет, что надо сделать номинальному директору, чтобы «сделка с судом» освободила его от ответственности. Нужно помочь выявить фактического руководителя, его имущество или имущество компании, для чего раскрыть информацию, которая не была общедоступной. Суд должен оценить, насколько полезной оказалась эта помощь. Если он решит освободить директора от ответственности частично, то в оставшейся части по обязательствам солидарно отвечают номинальный и фактический руководитель (то есть взыскивать долг можно с любого из них).

ФНС: Жесткий подход, реальные взыскания

ФНС проявила наиболее жесткий подход к бенефициарам и руководителям. Ее письмо от 16 августа 2017 года № СА-4-18/16148@ нацеливает территориальные инспекции добиваться не только решений суда, но и реальных взысканий. Под выгодой, которую получает бенефициар от незаконного поведения директора, здесь предлагают считать «любые благоприятные изменения» у первого, а не только существенные. Выгода - это также доход, полученный в нерыночных условиях: например, когда фирма ничего не получила взамен или прикрывалась фиктивным договором.

Кроме того, ФНС дает свое толкование «иных» оснований привлечения к субсидиарной ответственности, которые не перечислены в законе о банкротстве. Перечисляются неформальные личные отношения (в том числе установленные следователями), например, совместное проживание (в том числе «гражданский брак»), совместная служба (гражданская или военная) или обучение (одноклассники, однокурсники) и т. п. Другая презумпция направлена против контролирующих лиц, если документы бухучета или отчетности не содержат обязательной информации или она искажена. Здесь привлекать к ответственности можно не только директора, но и тех, кто непосредственно ведет хранение и учет документов, - бухгалтеров, юрисконсультов, других лиц в рамках их должностных обязанностей, говорится в письме. «Это, однако, не освобождает от доказывания их статуса как контролирующих должника лиц», - делает ремарку ведомство.

Возможность привлечения к ответственности руководителей существовала в Федеральном законе от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — закон о банкротстве) и ранее. Однако внесенные изменения в закон о банкротстве значительно усилили субсидиарную ответственность. Очевидно, что основная цель такого реализованного законодателем подхода — добиться от компаний исполнения своих обязательств, в том числе (а скорее всего, в первую очередь) перед бюджетом.

Отметим сразу, что Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ вступил в силу 30.07.2017, отдельные его положения вступили в силу 01.09.2017. Однако привлечение к субсидиарной ответственности по новым правилам производится уже по заявлениям, поданным начиная с 1 июля 2017 года. Не остались в стороне и налоговые органы (будучи одними из основных кредиторов компании в делах о банкротстве). 16.08.2017 ФНС России выпустила внутриорганизационное письмо №СА-4-18/16148@, которым был разъяснен порядок применения соответствующих поправок налоговыми органами, сопровождающими процедуру банкротства организаций.

Давайте рассмотрим, как привлечь к субсидиарной ответственности сегодня.

Кого можно привлечь к ответственности и кто такие контролирующие лица?

К субсидиарной ответственности по долгам компании могут быть привлечены контролирующие должника лица. Это понятие существовало в законодательстве о банкротстве и ранее, однако сейчас получило отдельную статью (статья 61.10 Закона), конкретное регулирование и расширенный перечень лиц, которым может быть передан этот статус.

Кто же такие контролирующие лица? Основной характеристикой контролирующего должника лица является его способность давать «обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий».

В частности, такими лицами могут быть:

• руководитель организации — должника,
• член исполнительного органа должника,
• главный бухгалтер,
• финансовый директор,
• должностные лица, осуществляющие корпоративный контроль над должником (например, руководитель «материнской» компании),
• главный ликвидатор должника,
• член ликвидационной комиссии,
• акционер (участник) общества с долей, превышающей 50% от числа голосующих акций (долей в уставном капитале),
• иные лица, у которых есть возможность влиять на деятельность компании-должника.

Существенным нововведением закона является право суда признать любое лицо контролирующим должника по любым основаниям. Совместное проживание (гражданский брак), совместное обучение (одноклассники, однокурсники), длительная совместная служебная деятельность (например, военная, гражданская служба), — всё это (а также многое другое) может стать основанием для попадания в состав контролирующих лиц.

Таким образом, законодатель полностью развязал правоприменителям руки, убрав какие-либо формальные ограничения по выявлению контролирующих лиц. Такой подход позволяет правоприменителям творчески подходить к решению вопроса о привлечении должника к субсидиарной ответственности.

Так, к примеру, ФНС России, рассуждая о выявлении субсидиарного ответчика, пришла к выводу, что необходимо определить лицо, которое получает выгоду от организации — должника. При этом налоговые органы получили наказ выявлять не только прямую, но и косвенную выгоду.

Например, и должник, и выгодоприобретатель могут находиться под общим контролем третьего лица (бенефициара), который и будет являться контролирующим должника лицом. Другим примером выгоды может быть преимущество, которое предоставляет дробление бизнеса на рисковые и безрисковые части с возможностью перевода реального бизнеса из одной в другую в случае возникновения финансовых трудностей.

С другой стороны, законодатель защитил простых участников организаций, не влияющих на деятельность компании. Допустим, лицо владеет менее чем 10 процентами уставного капитала организации и получает обычный доход от такого владения. Такое лицо не может быть отнесено к контролирующим.

Интересно также отметить, что законодатель учёл ситуации, когда организацию возглавляет номинальный руководитель, а настоящие собственники и бенефициары остаются в тени. Теперь у номинального руководителя есть возможность избежать ответственности за долги, «вверенной» ему компании (или значительно снизить её размер).

Для этого он должен одновременно выполнить следующие условия:

• доказать номинальный характер своего управления, т. е. что фактически никакого влияния на деятельность компании он не оказывал;
• представить сведения, позволяющие установить фактически контролировавшее должника лицо и (или) обнаружить сокрытое имущество должника или контролирующего лица.

Иными словами, освобождение от ответственности для номинала возможно только при активном сотрудничестве с судом. Очевидно, что стимул достаточно весомый. Как указала ФНС России, такой подход финансово мотивирует номинальных руководителей представлять суду доказательства, раскрывающие схему вывода имущества должника, подтверждающие наличие статуса контролирующего лица у иного субъекта, а также сведения о его имуществе. Впоследствии это позволит исполнить судебный акт о привлечении к ответственности.

В каких случаях привлекают к субсидиарной ответственности?

Согласно ранее действовавшей формулировке закона, субсидиарная ответственность предусматривалась за доведение компании до банкротства. После внесенных изменений в закон о банкротстве ответственность возлагается на контролирующее должника лицо в случае невозможности полного погашения требований кредиторов.

Таким образом, для привлечения лица к ответственности необходимо одновременно установить следующие обстоятельства:

• лицо является контролирующим должника,
• организация-должник не может полностью погасить требования кредиторов,
• между невозможностью выполнить свои обязательства и действиями/бездействием контролирующего должника лица есть причинно-следственная связь.

При этом в составе требований кредиторов не учитываются требования лиц, которые аффилированы с контролирующим должника лицом.

Также в законе рассмотрена ситуация, при которой должник стал неплатёжеспособным независимо от действий контролирующего лица. Однако после контролирующее лицо существенно ухудшило его финансовое положение. В таком случае контролирующее лицо всё равно привлекается к субсидиарной ответственности.

Из старой редакции Закона о банкротстве в новую перешли также формальные основания привлечения к ответственности, такие как:

1. Неподача руководителем должника заявления о несостоятельности;
2. Нарушение в порядке ведения и/или хранения документов бухгалтерской отчетности и иных документов должника, ведение которых предусмотрено законом, либо их непредоставление арбитражному управляющему;
3. Наличие более 50% задолженности, обусловленной привлечением к уголовной, административной и налоговой ответственности.

Кроме этого, в законе появилось дополнительное основание. Контролирующее лицо привлекается к ответственности, если на дату возбуждения дела о банкротстве в ЕГРЮЛ или в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц не внесены подлежащие обязательному внесению сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице.

Возможно ли привлечь к субсидиарной ответственности, не признавая организацию банкротом?

Важным нововведением является предусмотренная новой редакцией закона о банкротстве возможность привлечения контролирующего лица к ответственности вне рамок дела о банкротстве.

Так, лицо, у которого есть непогашенные должником требования, вправе обратиться в суд с заявлением о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности в следующих случаях:

• После завершения конкурсного производства (в течение трёх лет с того момента, когда кредитор узнал (должен был узнать о наличии оснований для привлечения к ответственности);
• После прекращения производства по делу о банкротстве в связи с недостаточностью денежных средств для финансирования судебных расходов;
• После возврата заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом в связи с отсутствием финансирования.

При этом важным условием для всех трёх оснований является нерассмотрение аналогичного требования в деле о банкротстве.

Следует отметить, что введение двух последних оснований связано с тем, что собственники часто оставляют организации без каких-либо средств (бросают организации). В этом случае суды прекращают производство по делу о банкротстве в связи отсутствием средств на финансирование процедуры. Новая редакция закона о банкротстве даёт кредиторам механизм взыскать в этом случае долги непосредственно у собственников брошенных компаний. Помогут ли указанные положения вернуть кредиторам их деньги, покажет время.

Кроме того, метод оставления «пустых» организаций становится невыгодным также в связи с внесением изменений в законодательство об обществах с ограниченной ответственностью. Теперь даже если общество исключено из ЕГРЮЛ как недействующее, его руководители и учредители также могут быть привлечены к ответственности, если неисполнение обязательств этого общества обусловлено их неразумными и недобросовестными действиями.

В чьих интересах приняты указанные поправки и как жить дальше?

Очевидно, что внесенные изменения в закон о банкротстве направлены на защиту интересов кредиторов (и в частности, бюджета РФ) и могут значительно усложнить жизнь руководителям и собственником бизнеса. Так, «заработать» статус контролирующего лица стало значительно проще.

Широкий подход к определению ответственных контролирующих лиц, а также оснований субсидиарной ответственности может поставить под угрозу существующий в России бизнес. Далеко не всегда возможно просчитать все риски и доказать, что финансовый крах организации вызван независящими от добросовестного поведения руководителя обстоятельствами. Как будет применяться указанный закон и формироваться судебная практика покажет время.

Однако первое, что можно посоветовать сделать руководителям организаций — с повышенной внимательностью относится к совершаемым сделкам, формируя под каждое действие, влекущее уменьшение активов организации, базу, свидетельствующую о его экономической оправданности и соответствии рыночным условиям.

Отметим, что в настоящее время в судебной практике складывается тенденция, когда даже сам факт привлечения к субсидиарной ответственности руководителя (владельца) бизнеса не является конечной точкой. Если обязательства по исполнительному листу руководителем (владельцем) не исполняются, он привлекается к административной ответственности (см., например, постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2018 № А41-57016/17).