2.5. Правовые обычаи и обыкновения как регуляторы отношений в области международного частного права Одним из источников современного международного частного права является правовой обычай. Он представляет собой сложившееся на практике правило поведения, за которым

1. ПОНЯТИЕ И ФУНКЦИИ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА. СИСТЕМА МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА Международное право – система норм, регулирующих межгосударственные отношения, созданные их участниками. Эта специфическая система отличается от системы, которая образуется нормами

2. СООТНОШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ПУБЛИЧНОГО И ЧАСТНОГО ПРАВА Международное публичное право и международное частное право тесно связаны между собой. Международное публичное право представляет собой самостоятельную правовую систему. Нормы международного публичного и

2. СИСТЕМА МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА Система МЧП схожа с системой гражданского права. Она состоит из Общей и Особенной частей.Общая часть включает в себя: определения основных понятий этой правовой дисциплины (понятие, предмет, история развития МЧП); состав и

3. ДВОЙСТВЕННЫЙ ХАРАКТЕР МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА И ЕГО МЕТОДЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ Двойственный характер МЧП обусловлен различными факторами.Прежде всего, в МЧП входят материальные и коллизионные нормы. Поэтому в МЧП можно выделить два основных метода

4. ПРЕДПОСЫЛКИ ВОЗНИКНОВЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА, ЕГО ОСНОВНЫЕ ТЕОРИИ Термин «международное частное право» появился в 1834 г. и стал широко применяться с того времени, когда член Верховного суда США Д. Стори употребил его в своем труде «Комментарии к

5. МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО В РОССИИ, СОВЕТСКАЯ ДОКТРИНА МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА Развитие научных изысканий в области МЧП в дореволюционной России можно отнести ко второй половине XIX в. В широкий научный оборот термин «МЧП» ввел Н. П. Иванов, употребив его в

6. ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА В МЧП источниками правового регулирования выступают: международные договоры (конвенции, договоры и соглашения); национальное право (национальное законодательство и другие источники национально-правового регулирования);

13. КЛАССИФИКАЦИЯ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА Группы физических лиц, участвующих в гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом: граждане РФ; иностранцы.Иностранцы – все физические лица, не принадлежащие к гражданам РФ,

18. КЛАССИФИКАЦИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА Искусственные образования, действующие в качестве самостоятельных субъектов права, называются юридическими («моральными», «фиктивными») лицами. Они создаются для быстрой и эффективной

1. Понятие и система римского частного права Римское частное право - совокупность норм, регулирующих вопросы имущественных и семейных отношений в римском обществе.Частное право делилось на комплекс имущественных (по поводу вещей) и личных прав (абсолютных,

1.1. Особенности международных транспортных обязательств и их место в системе международного частного права Как известно из теории международного частного права, к отношениям, регулируемым данной отраслью права, относятся частноправовые или гражданско-правовые (в

Понятие, предмет, метод и система Международного Частного Права (далее – МЧП).

Частно-правовые предметы до этого мы рассматривали только на национальном правовом пространстве.

В МЧП термин «международное» имеет иное значение, нежели в Международном публичном праве. Так, в международном публичном праве, он означает «межгосударственное», то есть отношения между иностранными государствами или производными от них субъектами. Это узкое значение термина «международное». В МЧП же этот термин означает «интернациональное, трансграничное», то есть невластные отношения между физическими и юридическими лицами в ходе их трансграничного общения. В МЧП используется широкое значение термина «международное».

Ядро МЧП – это гражданское право.

Понятие «Частное право» в российской науке включает в себя ещё семейное и трудовое право , следовательно, и к МЧП относят и эти отрасли.

В МЧП мы включаем не только гражданско-правовые отношения, но и семейно-правовые, и трудовые правоотношения.

Лунц использовал выражение «гражданско-правовые отношения в широком смысле слова», что по сути означает то же самое.

В чём заключается проблема?

Если мы говорим об интернациональных отношениях, причем между невластными субъектами (властные могут создавать для себя законодательство), каким правом будут регулироваться отношения между физическими и юридическими лицами?

Правильно ли, что суд во всех случаях применяет собственные правовые нормы (национального права)?

Классическое правило МПП дало бы положительный ответ, правда есть отступления.

А вот в МЧП – нет, нельзя применять только собственное право в трансграничных ситуациях.

Пример:

1. Иностранный Субъект:

Юридическое лицо, зарегистрированное по законодательству Германии, заключило договор международной купли-продажи с российским покупателем. Возникший спор рассматривается в российском суде. И если предположить, что все вопросы должны разрешаться в соответствии с российским правом, то может быть оспорена, например, сама правосубъектность юридического лица (в связи с наличием неизвестной российскому праву организационно-правовой формы, не соблюдения требований о минимальном уставном капитале и др. положений).

2. Объект:

Немецкий гражданин приобрёл на территории РФ в соответствии с законами РФ здание, зарегистрировал его и собирается продавать другому немецкому гражданину. И если спор будет рассматривать немецкий суд, то как же немецкий гражданин сможет доказать свои вещные права на этот объект (ведь право собственности у него оформлено по российскому законодательству)?

3. Юридический факт:

2 немецких гражданина вступили в брак по немецким законами. После заключения брака они переехали в Грецию, страну, где признаются лишь церковные браки. В случае возникновения спора между супругами и его рассмотрения в местном суде – как доказать законность совершённого брака? Не может ли греческий суд признать их не состоящими в браке?

Может быть, можно решить возникшие проблемы разработкой «хороших» норм о подсудности?

Может составить нормы о подсудности так, чтобы судам, по подсудности которых проходит спор, было удобно рассматривать его по своему законодательству.

Однако институт подсудности преследует совсем иные цели (создан для удобства сторон (по месту жительства), по месту нахождения ответчика – удобство процесса доказывания, защиты более слабого истца, организации работы судов).

В ГПП возможна альтернативная подсудность.

В МЧП есть право выбора, в какой суд предъявлять иск.

В рамках одного судебного спора можно определить право, относимое к двум моментам.

Например, в случае договора международной купли-продажи это:

1) право, применимое к самому договору

2) право, применимое к правосубъектности юридического лица.

Всё это обуславливает объективную необходимость применения иностранных частноправовых норм.

Материальные и процессуальные правовые нормы частного права различных государств различны.

В каждом государстве, а иногда и в административно-территориальных единицах одного государства (если это федерация) существуют свои нормы.

Даже и в тех областях, которые в значительной степени унифицированы, коллизионный метод будет сохранять универсальное субсидиарное значение: сохраняются пробелы унифицированного права, к тому же нет международного договора, участником которого являлись бы все государства мира.

В Венской конвенции. Вопрос о моменте перехода права собственности, вопрос о действительности договора вообще не включен в Венскую Конвенцию. Есть указание о взыскании процентов по договору, но не указаны ни размер, ни порядок взыскания процентов. Таким образом, мы все равно выходим на коллизионные нормы.

В Венской Конвенции участвует мало государств – всего 65 государств-участников. Могут возникнуть отношения между государств ами, одно или оба из которых не являются участниками Венской Конвенции, а значит, мы всё равно выходим на применение коллизионных норм.

Метод прямого внутринационального регулирования (В литературе его существование подвергается сомнению).

Во внутринациональном законодательстве есть нормы, которые регулируют вопросы МЧП. Они регулируют отношения с иностранным элементом.

ФЗ «О правовом положении иностранных граждан». Ограничения для приобретения иностранцами земельных участков .

П.3 ст. 162 ГК – обязательное требование письменной формы внешнеэкономической сделки.

Этот метод не относится ни к коллизионному методу, ни к методу материальной унификации.

Место международного коммерческого процесса и международного коммерческого арбитража.

Правосубъектности – положения иностранных граждан в суде

Подсудности

Приведения в исполнение решений иностранных судов

Процессуальное право традиционно относят к публичному праву. А значит, по общему правилу суд должен применять своё процессуальное право, процесс ведется в соответствии с внутринациональными нормами. Правда, у этого правила есть изъятия.

Есть единые институты международного процесса и коллизионного права.

Так стоит ли относить вопросы процессуального права к МЧП?

С подачи Лунца возобладало решение:

Вопросы международного гражданского процесса стоит относить к гражданскому процессу и арбитражному процессу как к отрасли права. Однако для удобства они относимы и к МЧП как отрасли правоведения и учебному курсу. Ведь многие институты МЧП связаны с МГП.

История развития доктрины МЧП.

Коллизионные проблемы возникли в 13 веке в северных городах Италии. Торговые города имели собственное законодательство – статуты, поэтому возникла проблема.

Предпосылки возникновения МЧП:

Существование государственно-территориальных образований с различными по содержанию правовыми системами.

Торговый обмен между ними, что приводило к образованию отношений с иностранным элементом.

Признание и уважение правовых систем других государств, субъектов гражданских прав, возникших на основе этих систем.

Древний Рим: римляне только свою правовую систему считали верной, то есть отсутствовала третья предпосылка.

В 18(13?) веке города Северной и Средней Италии вели торговлю и имели «статуты» - кодификацию местных обычаев и законодательных актов. Это породило коллизионные проблемы, которые разрешались с помощью Римского права. Однако римское частное право ведь совсем не было рассчитано на такое его применение.

228 г. «глосс Аккурсия» - ознаменовал рождение МЧП. Законы обязательны для тех, коими правит законодатель, а значит нельзя судить иностранных граждан по законом государства его нахождения.

(В средних веках писали только на латыни и в дальнейшем заимствовали ряд латинских терминов)

Теория средневековых юристов – теория статутов века ознаменовались рождением МЧП).

15-16 века – возникает теория статутов (доминировала до конца 19 века).

Коллизионная проблема решается путем классификации материальных норм на группы и на каждую группу устанавливались пределы территории действия

Реальные статуты – нормы о вещах в пределах того государства, которое издало такие нормы (территориальный признак).

Персональные статуты – о лицах, распространяется на подданных независимо от их места нахождения (экстерриториальный признак)

смешанные – законы о форме юридических действий (довольно неясная категория), в том числе и по форме сделки.

В дальнейшем теорию назвали теорией унилитаризма.

Недостаток – невозможность чётко и бесспорно разделить нормы на группы, что и послужило причиной её «смерти».

Сам подход по разделению норм был схоластическим, так как одну норму можно было при разном её стилистическом построении отнести как к реальным, так и к персональным.

Теория статутов.

Как статуарий решал, как применить норму?

1) все недвижимости наследуются старшим сыном – правило майората – это реальный статут

2) старший сын наследует недвижимое имущество – это персональный статут

16 – 18 вв. – голландское направление теории статутов.

Они вывели смешанные статуты.

«Очерки истории конфликтного права» Бруно.

Статуарий видел как бы три коробки со статутами: коробка с реальными статутами, коробка с персональными статутами и коробка со смешанными статутами. Теоретики должны были разложить статуты по этим коробкам. (Это Бруно приводил такое сравнение).

Закат теории статутов произошел в 19 веке.

Немцы с начала 19 века критиковали теорию статутов. В результате стали создателями Классической теории.

Середина 19 века – Фридрих Карл фон Савиньи в книге «Системы современного римского права» изложил новый подход для решения конфликтов права: нужно отталкиваться не от содержания самих норм, а от правоотношения и искать связь правоотношения с определённым правопорядком (локализовать правоотношения в праве), так называемая «формула прикрепления».

Sitz der Haltverhältnisse – оседлость правоотношения.

Таким образом, надо найти правопорядок, с которым правоотношение имеет наиболее тесную связь.

Частно-правовые отношения были разбиты на 2 большие группы.

Например

Дееспособность определялась по закону места проживания

Деликт – по закону места совершения деликта .

Происходил нейтральный анализ самого правоотношения.

Uniletter или multiletter

1849 год – через 10-15 лет теория Савиньи стала доминирующей. Сам Савиньи был уверен, что сформулировал постулаты, с которыми согласятся все.

Но образовались 2 течения:

1)Направление, в котором ученые польностью придерживались учения Савиньи. Они назывались универсалисты – коллизионные нормы должны иметь единый характер везде, во всех странах, так как вытекают из «общепризнанных правовых начал». Вне зависимости от того, какой суд рассматривает дело, все нормы одинаковы, и результат одинаков.

2)Партикуляристы (particular) – каждое государство имеет свои особенности в социальном, политическом и культурном плане, поэтому нормы различны (это так и есть);

Например, наследство открывается:

По последнему месту жительства

По постоянному месту жительства

По месту нахождения имущества

Результат, к которому стремился Савиньи, не достигнут. Опять были получены разногласия. Как статуарии не смогли разложить законы, так и последователи теории Савиньи не смогли договориться о «Формулах прикрепления».

Недостатки: не смогли договориться о единых коллизионных нормах («формулах прикрепления»), а также налицо безразличие к конечному результату – просто отсылают к правовой системе и не выясняют, какое именно будет принято решение.

Вывод о тесной связи определенной правовой системы с правоотношением складывается не глядя на содержание правовой нормы. Таким образом, важно, что мы поймем по какому праву спор разрешается, но не поймем, как именно спор разрешается.

В США это называли «jump into the darkness» – «прыжок в никуда».

Партикуляристы применили теорию Савиньи в рамках одного государства.

В США имело место в начале 60-ых годов судебное дело Babcock Vs. Jackson (Бэбкок против Джэксон)

Cемейная пара из Нью-Йорка (Jackson ) пригласила свою приятельницу (тоже американку - Babcock) поехать в Канаду. Во время поездки на территории Канады произошла авария. В результате встал вопрос о возможности возмещения вреда. По Канадскому законодательству штата Онтарио, в иске следовало бы отказать, так как за извоз не взималась плата, а значит и ответственность за вред не несёт. По американскому законодательству иск был бы признан в связи с виновностью

Савиньи - разрешение данного вопроса определяется применением права места совершения деликта.

Однако американские судьи посчитали, что есть тесная связь со штатом Нью-Йорк, поэтому иск надо удовлетворить.

Основная идея: коллизионную норму нужно решить путем толкования потенциально применимых правовых норм.

Подход unilettaral – это односторонний подход.

Carey «Governmental Interests»

Кэри вывел интересную идею.

Все коллизионные нормы можно разделить на действительные и ложные.

После анализа норм нескольких государств мы видим, что каждое государство хочет применить свои нормы – действительные.

Ложная – это когда государству в принципе неважно, какие нормы применить.

Например, в вышеупомянутом примере цель канадских норм - это защита канадского водителя. Это ложная коллизия.

По американскому законодательству необходимо защитить резидента штата Нью-Йорк.

Ложная коллизия возникает, если материально-правовые нормы разных стран совпадают по содержанию.

Неостатуарии – новейшие американские учёные.

Но это не так, они исходят именно из цели.

Кари: как быть, если коллизия действительна?

Если бы Jackson был канадским резидентом, то возник бы конфликт.

Это не дело суда, праву какого государства суду отдавать предпочтение, суд должен применять собственное право.

Кари – правительственный интерес. Другие ученые – правительственный интерес не всегда имеет место, значит надо искать другие цели.

Сам новый подход имеет недостатки:

Результат, к которому приходит суд, непредсказуем

Полная/неограниченная свобода усмотрения суда

10 штатов – Кари

10 штатов – классическая школа.

Как отреагировала континентальная Европа?

С большой осторожностью.

Это объясняется тем, что есть 2 аргумента в объяснение, почему теории не прижились на континенте.

1) в США одни и те же правила как для международных, так и для внутринациональных коллизий. Это хорошо для коллизий между штатами. Судья одного штата возьмет литературу другого штата. А что делать, если надо, например, применить право государства Зимбабве?

2) Особая роль судов. Суды – вторые, если даже не первые творцы правовых норм. В континентальной Европе суды исторически выполняют другую роль.

Но можно с определенностью сказать, что течения не остались незамеченными в континентальной Европе. Классическая концепция испытала влияние американских течений.

Баланс между unilettral и multilettral. В США делается акцент на односторонний подход, в других странах – на многосторонний.

«Положение о применении иностранной рабочей силы на территории РФ» от 01.01.01 года (1992?)

Но эти подзаконные акты содержат на уровне государства материально-правовые нормы, предназначенные для регулирования отношений с наличием иностранных элементов.

Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор.

Однако, есть ст. 27 и ст. 41 Венской Конвенции 1969 года «О праве МД».

Согласно этим статьям, участник Конвенции не может ссылаться на нормы внутреннего права.

Есть случай, когда государство может сослаться на явное нарушение норм внутреннего права, имеющего особое значение, тогда государство может сказать о недействительности своего согласия.

Иногда заключались межведомственные акты, которые противоречили законодательству. (особенно часто в СССР).

Проблемы толкования.

Если в каждом государстве нормы толкуются по своему, то что делать, что останется от МД?

Большинство норм в МЧП самоисполнимые, часто не нужно принимать национальное законодательство, чтобы МД исполнялся.

МД занимает особое место, они приоритетны по отношению к внутринациональному законодательству, у них должно быть особое толкование.

В советское время никогда не подвергали сомнению тот факт, что МД – источник МЧП.

Кроме того, при толковании международного договора наряду с его контекстом должна учитываться последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования.

Теория трансформации отрицает существование «самоисполняемых норм» - то есть норм, которые изначально сформулированы таким образом, что могут применяться непосредственно, без дополнительных процедур.

Метод материальной унификации возможен не только через принятие МД.

В последнее время принимаются типовые (модельные) законы.

Они не имеют обязательного для государств характера, принимаются международными организациями, носят рекомендательный характер для разных стран (многие государства ориентируются на эти нормы).

Типовой закон UNSITRAL (ЮНСИТРАЛ) «О международном коммерческом арбитраже (далее - МКА)». В РФ при создании ФЗ «О МКА» взяли практически всё из этого типового закона.

Государства пытаются достигнуть компромисса в нормах.

Через договоры в некоторых областях сложно достигнуть компромисса в нормах. Через типовой закон – можно, потому что он не носит обязательного характера, однако унификационный эффект наблюдается.

Вначале был Модельный ГК для стран СНГ.

Однако, если сначала страны принимали свои ГК в соотвествии с модельным ГК, потом пошел откат назад, к своим ГК.

Главный минус этих модельных законов заключается в том, что их не обязательно принимать, эти акты носят лишь рекомендательный характер.

Метод материальной унификации имеет приоритет перед коллизионным методом.

Нужно определить 4 параметра, чтобы определить, что МД применим.

Венская Конвенция «О международной купле-продаже»

1) предметная сфера – это договоры международной купли-продажи

Международная купля – продажа – это купля-продажа между участниками, находящимися на территории разных государств.

При этом она не распространяется на куплю-продажу ценных бумаг .

2) территориальная (пространственная) сфера. Часто в МД не включается список стран, которые участвуют в международном договоре.

1) ищешь, под эгидой какой организации был заключён МД, заходишь на сайт этой организации и смотришь список стран. Однако, как апеллировать к такому способу в суде, неясно

3) персональная сфера действия.

Применяется, если государства, в которых находятся покупатель и продавец, являются участниками Венской Конвенции. А также, если даже государства не являются участниками Венской Конвенции, но если в результате коллизии выяснилось, что применяются нормы государства, являющегося участником Венской Конвенции.

4) временная – необходимо определить дату вступления в силу МД, и момент, с которого МД стал обязательным для соответствующего государства.

Венская Конвенция стала действовать с 1988 года (тогда к ней присоединилось достаточное число государств-участников).

Для РФ Венская Конвенция стала действовать с 1995 года.

Ч. 4 ст.15 Конституции РФ – не сказано об официальном опубликовании МД.

Однако, ВАС РФ считает, что оно необходимо, ВС также считает, что официальное опубликование необходимо.

ФЗ 1995 года «О МД» - непосредственно на территории РФ могут действовать только положения официально опубликованных МД.

Как правило, оперативно публикуются только официальные сообщения МИДа о том, что такой-то договор стал обязательным.

Бернская Конвенция

согласие на обязательность было дано постановлением Правительства 1994 года. С 13 марта 1995 года Россия вступила в Бернскую Конвенцию. А в 2003 году – опубликовала Бернскую Конвенцию. А что делать, если применять Бернскую Конвенцию с 1995 года по 2003? Сторона просто сошлется на то, что текст Бернской Конвенции не был официально опубликован. Венская Конвенция говорит о возможности временного применения МД, если в МД это указано.

ФЗ 1995 года «О МД» - правило: ст. 23 – временно применяемые МД должны быть предоставлены в Государственную Думу (далее - ГД) для ратификации в течение 6 месяцев.

Внесли, например, текст МД в ГД, а ГД молчит. Вряд ли можно сделать вывод, что МД прекращает свое временное действие.

ЮКОС заявила иск в ВАС на РФ. Юридическая проблема – компетентен ли ВАС рассматривать такой спор. Нет ратифицированного договора о защите иностранных инвестиционных вложений.

Но есть договор, который был подписан, был введен во временное применение, а ГД просто не ратифицировала его. Цена вопроса – 50 млрд. долларов.

Обычаи.

Следует различать международный обычай и обычай делового оборота.

Международный обычай – это способ разрешения коллизии, он определяет, какие нормы регулируют спорные правоотношения (решает коллизионную проблему).

Обычай делового оборота может быть источником права только с точки зрения отдельных государств.

Универсалисты во главе с Савиньи:

Коллизионные нормы – это и есть те самые обычаи.

Вдруг государство принимает странную коллизионную норму, можно ли в таком случае сказать, что государство нарушило обязательства.

Универсалисты классической теории считают, что существуют международные обычаи, диктующие определённое содержание коллизионных норм.

Возможно, международный обычай имеет материальное содержание, например, Йорк-Антверпенские правила об общих авариях – в РФ в КТМ (Кодексе Торгового Мореплавания прямо дано указание на них).

Соотношение обычая и обыкновения: обычай санкционирован правом и применяется независимо от воли участников, а значит, является источником; обыкновение же – применяется только по воле участников и не является источником права.

На самом деле, неясно, каким образом государство санкционирует обычай; может ли это сделать административный или судебный орган?

Правила ИНКОТЕРМС – международные правила поставки (ред. 2000 года).

Раньше считали, что их можно применять только как обыкновение.

Сейчас их можно применить как обычай, то есть на них можно сослаться в договоре, и их надо применять.

Однако, есть иногда случаи, что термины ИНКОТЕРМС толкуются в национальном законодательстве иначе.

ИНКОТЕРМС во многих странах признается обязательным международным обычаем.

После акта ТПП (Торгово-промышленной Палаты) – постановление ТПП от 01.01.01 года - ИНКОТЕРМС был принят в качестве обычая.

Верно ли при этом утверждение, что ИНКОТЕРМС является международным обычаем, который сам по себе является решением коллизионной проблемы?

Асосков: нет, возьмем пример

Конец 20 века ознаменовался наступлением нового этапа в унификации права – неконвенционный.

Унификация осуществляется с помощью разработки международными правительственными организациями (далее - МПО) и международными неправительственными организациями (далее - МНПО) модельных законов, типовых договоров , деловых обыкновений, принципов, имеющих особую правовую природу. Они являются применимыми для торгового оборота, но не обязательными для государств-участников. Они дают рамочные понятия торгового оборота.

Доктрина появилась в середине 20 века и получила название Lex mercatoria.

В сфере международного торгового оборота правовое регулирование может осуществляться не международными договорами, которые не принадлежат ни к одной системе права, а сводом документов, разрабатываемых МПО и МНПО.

Применение Lex mercatoria чаще приносит положительные результаты.

Правда есть и минусы.

Невозможно чётко определить круг норм, входящих в Lex mercatoria

Нет системы права, которая помогла бы. Не было общей части обязательственного права.

Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА.

Принципы Европейского торгового права.

УНИДРУА дополнены в 2004 году. Эти принципы очень важны, так как нельзя сказать, что у Lex mercatoria есть существенные недостатки после их введения.

Принципы европейского торгового права;

Принципы УНИДРУА.

Они решили проблемы в использовании МЧП по отношению к торговле.

Lex mercatori – перешла из теории в практику.

Применяется в международном коммерческом арбитраже, особенно если стороны предусмотрели это в договоре. Нью - Йоркская конвенция: основанием отказа в исполнении решений международного коммерческого арбитража могут быть только процессуальные ошибки;

Неиспользование или неверное использование норм материального права не является основанием для отказа в исполнении решения МКА.

Римский договор 1980 г.: Государственные суды могут применить международные документы.

Ст. 1210 ГК. Применятся должно не только национальное право.

Международные документы являющимися источниками МЧП:

1. Гаагская конференция по МЧП (1893 г). - с 2001 г. участвует РФ, (ратифицировано постановлением правительства). С 1951 года действует Статут Гаагской Конференции, она стало регулярной, полноценной МО. Сейчас в ней – более 60 государств-участников, в том числе и РФ.

2001 год – издано специальное Постановление Правительства об участии РФ.

Гаагская конференция занимается:

Унификацией коллизионных норм

Международным гражданским процессом (гаагская конвенция в 1961г. ввела апостиль).

2. Международный институт унификации частного права (1926г) – УНИДРУА (Unidroit).

1926 год – действовал как вспомогательный орган Лиги Наций. В состав входило около 60 государств-участников. С 1988 году участником является и СССР (а следовательно и РФ как его приемник)

УНИДРУА занимается:

Унификацией материальных норм

Разработкой договоров, яркими примерами которых являются договор о международном финансовом лизинге, договор о международном факторинге .

3. ЮНСИТРАЛ - с 1966 года. Комиссия ООН по праву международной торговли. Инициатором создания была Венгрия. Сначала СССР активно участвовал. Занимается унификацией материально-правовых норм (например, Венская Конвенция 1980 года «О международной купле-продаже», акты в сфере международного регулирования отношений, связанных с ценными бумагами),

международным коммерческим арбитражом (Нью-Йоркская Конвенция о признании решений иностранных судов). Сам договор «О МКА» датируется 1958 годом. РФ практически списала типовой закон ЮНСИТРАЛ «О МКА»

4. Международная торговая палата – МТП. Образована в 1920 году. Создаёт свои национальные комитеты. С 2002 года действует и Российский комитет.

Занимается, в основном, кодификацией, обобщением обычаев международной торговли. Ею был разработан

ИНКОТЕРМС,

Унифицированные правила по инкассо, документарному аккредитиву .

Понятие, строение и виды коллизионных норм.

Коллизионная норма – это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к какому-либо отношению, осложнённому иностранным элементом.

Она вырабатывает критерий, по которому можно найти интересующую нас правовую систему.

Пример: права и обязанности сторон определяются местом заключения договора. Если договор заключен в Париже, то мы смотрим в ФГК и определяем, какие права и обязанности возникают у сторон по данному договору.

Коллизионная норма состоит из 2 элементов: Объёма и Привязки

Объём – указывает на круг отношений, к которым норма применяется.

Привязка – критерий определения применимого права.

Например: п. 1 ст. 1223 ГК РФ: К обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения, применяется право страны, где обогащение имело место.

Объём – Обязательства, возникающие вследствие неосновательного обогащения

Привязка – «применяется право страны, где неосновательное обогащение имело место».

Классификация осуществляется по разным критериям.

1. По объёму:

Вопросы вещного права

Обязательств

Неосновательного обогащения,

Наследования и т п.

Обязательств, возникающих из причинения вреда

Эта классификация положена в основу учебного курса.

Термин «статут» - обозначает применимое право, которое регулирует этот круг отношений (например, вещный статут, обязательственный статут, статут наследования)

Пример: права и обязанности сторон определяются местом нахождения продавца. Продавец находится в Берлине. Обязательственный статут – это немецкое право. Статут – это правовая система, регулирующая тот или иной круг общественных отношений.

2. По привязке коллизионных норм:

Односторонние – те, которые прямо называют право страны, подлежащее применению, право своей страны или право суда.

П. 3 ст. 1195 ГК РФ «если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ, то его личный закон подчиняется праву РФ»;

ст. 1200 ГК РФ – признание безвестно отсутствующим или умершим подчиняется российскому праву.

Двусторонние (многосторонние - multilettral) – формулируют общий абстрактный критерий определения, использование которого может привести как к применению права своей страны, так и праву иностранного государства. Прямо правовая система, в отличие от «односторонних норм», не называется.

Например, нормы о правах и обязанностях сторон, определяющихся местом заключения договора. Может применяться как право страны суда, так и иностранное право.

Наблюдается тенденция расширения применения двусторонних и сужения применения односторонних. Скажем, принятые в 19 веке ФГК и ГГУ содержат практически все односторонние нормы. Они были такими по доктринальным причинам. Национальное законодательство может определять только пределы действия своих национальных норм. Однако в дальнейшем в судебной практике фактически приобрели характер двусторонних (путём их толкования). Например, было - «недвижимость во Франции регулируется французским правом», а стало – «недвижимость регулируется правом по месту её нахождения».

Но не любую норму можно превратить в двустороннюю. Государство считает необходимым применять свое собственное право и при возникновении некоторых отношений применять только его.

«Формулы прикрепления» - привязки к праву по какому-то критерию. Привязки двусторонних коллизионных норм позволяют прикрепить отношения к тому или иному правопорядку (понятие оседлости правоотношения)

Если говорить о привязках двусторонних коллизионных норм, то можно выделить типичные коллизионные привязки (типовые формы прикрепления). Для них приняты латинские обозначения:

1) lex personalis – личный закон физического лица, решает вопросы личного статуса физического лица. Включает в себя:

Дееспособность физического лица

Личные неимущественные отношения

Вопросы брачно-семейных отношений

Вопросы наследования

Два возможных варианта привязки:

Lex patriae – привязка к гражданству лица

Lex domiciae – привязка к его месту жительства.

Привязки часто используются в сочетании.

2) lex societatis – личный закон юридического лица

Включает в себя вопросы организационно-правовой формы, создания, реорганизации, ликвидации (ст. 1202 ГК РФ)

Варианты привязок:

Право места учреждения юридического лица – право инкорпорации

Право места нахождения основного органа управления юридического лица – право нахождения администрации

Право места осуществления основной деятельности юридического лица

- «критерий контроля» - то есть в соответствии с национальностью участников.

3) lex rei sitae – закон места нахождения вещи. Определяет содержание права собственности, иных вещных прав, основания их возникновения и прекращения.

4) Lex loci actus – закон места совершения акта

Lex loci contractus (закон места совершения сделок). Привязка устарела, но именно по этой привязке определяются вопросы формы сделки, вопросы доверенности.

Lex loci solutionis (закон места исполнения договора) – у нас, например, применяется к договору строительного подряда, простого товарищества, трудового договора . Германия – Савиньи: закон места исполнения должен быть решающим.

Lex loci celebrationis (закон места совершения брака). Определяет форму заключения брака (светская, религиозная) В СССР определяла и условия действительности брака

Lex loci delicti comissi – закон места причинения вреда - либо совершения действий, либо наступления вредоносных последствий. Используется для обязательств, возникающих из причинения вреда.

5) lex venditoris (дословно, право продавца, закон страны продавца)

Более сложная формула: право местонахождения стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Для каждого договора можно определить характерное исполнение.

Для купли-продажи – это исполнение продавца.

Для аренды – арендодателя.

Для подряда – подрядчика.

Если стороны сами не выбрали применимое право, то будет применяться такая привязка.

Для мены – непонятно.

п. 2 ст. 1211 ГК РФ – сторона осуществляющая исполнение, решающее значение для договора (как правило, сторона, которая представляет встречный, неденежный эквивалент, например в договоре купли-продажи такой стороной является продавец). пп. 3-19 Венской Конвенции содержат разновидности договорных типов. Именно она сейчас определяет применимое право.

Все формулы прикрепления не исчерпываются. В торговом мореплавании право флага судна.

Для регулирования ряда отношений, вместо придумывания новой нормы, отсылают к другой коллизионной норме, регулирующей смежные отношения (например, отсылка к основному отношению – lex causae ). Пример – исковая давность по обязательству – отсылка к обязательственному статуту – ст. 1208 ГК РФ

3. По возможности отступления от коллизионной нормы

Императивные (нельзя изменить соглашением сторон)

Диспозитивные

Большинство императивных норм.

До конца 19 века считалось, что нельзя дозволить сторонам выбор права, применимого к отношениям. Ведь вопросы выбора применимого права – это важные вопросы государственной политики.

В 20 веке признали возможность выбора сторонами применимого права, «принцип автономии воли » (lex voluntaris) стал расширяться вширь и вглубь.

Сначала – только для гражданско-правовых договоров.

ВШИРЬ: Он применялся уже в большем количестве отношений

Брачный договор и соглашение об уплате алиментов , если супруги не имеют общего гражданства и места жительства;

Деликтное обязательство;

Неосновательное обогащение;

Возникновение и прекращение права собственности и других вещных прав.

В деликтных и кондикционных обязательствах возможности связаны – можно договориться о праве стороны суда. Деликвент и потерпевший могут договориться о применении права либо одного из них, либо другого.

ВГЛУБЬ – ст. 1210 ГК РФ.

Снимаются ограничения по возможности выбора права.

Например, раньше стороны могли выбрать не любое право, а выбрать между правом места заключения договора и правом места исполнения договора.

А теперь можно выбрать любое право, даже не связанное со сторонами никак.

США – некоторые ограничения сохраняются.

1971 год – Второй свод законов по МЧП (The second restatement of the conflict of laws)

Понятно, почему закондатель разрешает применять право другой стороны. Компромисс – это применение права страны, которая устраивает обе стороны, нейтральное право.

Практически повсеместно признано, что не стоит в ГП ограничивать стороны в выборе правовой системы. Сейчас стороны стремятся выбрать нейтральное право.

Вообще, есть пределы применения права. Почему мы ещё говорим о расширении, по каким причинам?

П. 3 ст. 1210 ГК РФ - Также стороны могут выбрать право и после заключения договора, причём оно будет действовать с обратной силой.

Допускается возможность подчинения различных частей договора различным правовым системам – это расщепление – depecage (фр.)

Разрешено сторонам выбирать и ненациональные источники права – например, принципы УНИДРУА.

Почему такие сложности в МЧП?

Применение принципа «автономии воли» в МЧП сильно отличается от того же принципа во внутреннем праве.

Пример: заключен договор международной купли-продажи. Стороны: Англия – покупатель, Россия – продавец.

По принципу «автономии воли» во внутреннем праве: вопросы, урегулированные диспозитивными нормами – к ним применяется английское право, а с императивными – нужно применять национальное право.

«Автономия воли» в МЧП означает, что стороны, выбирая применимое право, исключают тем самым применение как диспозитивных, так и императивных норм той правовой системы, которая применялась бы, если бы соглашения не было – это отличие от автономии воли в национальном гражданском праве.

Однако при этом сверхимперативные нормы сохраняют своё действие (однако их очень узкий круг).

4. По источнику закрепления.

Коллизионные нормы делятся на: национальные и унифицированные.

Национальные нормы закрепляются в законодательстве отдельных государств, унифицированные – в МД.

К последним относятся: нормы Римского договора 1980 года «О праве, применимом к договорным обязательствам», распространяющейся на страны ЕС; нормы Конвенции Мехико 1994 года «О праве, применимом к международным контрактам», распространяющейся на страны Америки; нормы Минской Конвенция 1996 года «О правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам», распространяющейся на страны СНГ.

Преимущества коллизионных норм: предопределённость выбора права.

Недостаток: жёсткость нормы.

Жёсткие коллизионные нормы неудобны, потому что обстоятельства дела могут свидетельствовать от том, что удобнее применить нормы другого государства.

Преимущество – это их предсказуемость, удобство.

Так, например, из условий сделки, ситуации может быть сделан вывод, что более связана с договором другая сторона.

Жёсткие нормы подверглись критике со стороны США.

В США: дело Babcock Vs. Jackson

Cсемейная пара из Нью-Йорка пригласила свою приятельницу (тоже американку) поехать в Канаду. Во время поездки на территории Канады произошла авария. В результате встал вопрос о возможности возмещения вреда. По Канадскому законодательству штата Онтарио, в иске следовало бы отказать, так как за извоз не взималась плата, а значит и ответственность за вред не несёт. По американскому законодательству иск был бы признан в связи с виновностью Jacksona. В соответствии с коллизионной нормой должно было применяться канадское право, однако учитывая, что все трое – американские граждане, выехали из Америки и туда же вернулись, суд счёл возможным применить американское право.

Если бы применили императивные нормы, это привело бы к несправедливому результату.

В американских учебниках – очень сатирически выскзывались по поводу жёсткости коллизионных норм.

Приводили такую шараду – о договоре купли продажи шляпы. В зависимости от того, кто предлагает купить шляпу.

В разных правовых системах по-разному понимается место совершения сделки.

«Теория почтового ящика» - откуда отправлен акцепт.

У нас – где акцепт принят.

И получалось, что невозможно определить место совершения сделки.

Выработались определенные основы.

Деликтные обязательства (пришло из американского права): если место жительства и гражданство совпадают (как в том примере с Бэбкоп против Джэксон), то применяется право этого государства.

Семионитас в книге «МЧП на рубеже столетий: прогресс или регресс»

Звеков: Раньше у коллизионной нормы была простая структура: 1 объём, 1 привязка.

П.1 ст. 1205 ГК – вещные права – по праву страны нахождения имущества.

Жёсткие коллизионные нормы подвергались критике. В результате складывались механизмы сглаживания недостатков.

1.путём усложнения структуры коллизионной нормы (например, несколько норм применяются в отношении наследования)

2.альтернативные коллизионные привязки. Законодатель даёт несколько привязок без установления их старшинства (иерархии), это даёт возможность суду или др. субъектам выбрать. Например, при возмещении вреда, причинённого товаром – на выбор потерпевшего.

3.кумулятивные привязки. п. 2 ст. 156 СК – условия для вступления в брак, для каждого определяются по праву их государств, плюс должны быть соблюдены требования СК, то есть права РФ. – для того, чтобы избежать «хромающих отношений», то есть отношений, которые признаются не во всех государствах.

Сейчас: может быть несколько привязок, или несколько коллизионных норм регулируют одинаковые правоотношения.

Несколько альтернативных коллизионных привязок

ст. 1221 ГК РФ - 3 варианта возможных привязок

В зависимости от обстоятельств конкретного дела есть возможность выбора: либо суд, либо участник спорного правоотношения.

Коллизионные нормы с кумулятивными привязками – п. 2 ст. 156 СК: Условия заключения брака определяются правом государства, гражданин которого вступает в брак с учётом ст. 14 (негативные условия заключения брака).

Органы ЗАГСа должны проверит для французской гражданки и для немецкого гражданина, заключающих брак на территории РФ сначала по немецкому и французскому праву, потом по российскому праву – ст. 14 СК.

Объем коллизионных норм.

Савиньи: для каждого института должна быть одна коллизионная норма.

Тенденция: отдельные коллизионные нормы для одного и того же института или подотрасли материального права.

Общая коллизионная норма и специальная коллизионная норма.

П. 1 – общее правило

П. 2 – изъятие

Если часть института подчинена первой коллизионной норме, а другая часть – другой?

Отдельная коллизионная норма для наследования движимого имущества , а наследование недвижимого имущества – по месту нахождения вещи, в то время как наследование движимого имущества – по месту нахождения наследника.

Звеков: объединение или ассоциация коллизионных норм.

Дмитриева: цепочки коллизионных норм.

Схема иерархии в 3-ей части ГК для обязательств:

1.принцип автономии воли – стороны могут сами выбрать применимое право

2.генеральная коллизионная норма – право страны, с которой наиболее тесно связан (право стороны, чьё исполнение имеет решающее значение).

3.19 частных коллизионных привязок, в которых указано, кого считать характерным исполнителем.

4.исключения из этой генеральной привязки.

Появляются нормы с так называемыми опровержимыми презумпциями (escape clauses).

Нормы с гибкими коллизионными привязками.

В законодательстве стран складывается ситуация:

Надо применять право продавца.

Но с точки зрения суда надо выбрать другое право, если налицо более тесная связь с другим правопорядком.

К предмету МЧП относят только те гражданско-правовые отношения, которые имеют международный характер. В юридической литературе такие отношения называют также трансграничными отношениями или отношениями, осложненными иностранным элементом.

В российской науке МЧП подчеркивается, что предметом МЧП являются гражданские правоотношения «в широком смысле».

Такая приставка «в широком смысле» отражает дифференциацию отраслей права в системе российского права на такие отрасли, как гражданское, трудовое, хозяйственное, экологическое, аграрное, земельное право. Примерный перечень отраслей права можно было бы определить, обращаясь к государственному стандарту, но и он через некоторые периоды времени меняется.

В связи с этим дифференциация отраслей права не является окончательной и исчерпывающей.

Даже судя по тому, что в разных юридических вузах существует разное количество изучаемых правовых дисциплин, можно говорить о еще не окончательно сформированном делении отраслей права. Это вполне закономерно, поскольку как на международном, так и на государственном уровне с развитием экономики, социальной сферы появляются новые ниши, требующие правовой регламентации.

Международное частное право внедряется в ту область цивилистических отраслей права, которые связаны с отношением равноправных субъектов. Это сфера имущественных и личных неимущественных отношений, которая существует не только в отрасли, именуемой в российской правовой системе «гражданское право», но и в брачно-семейном, трудовом, хозяйственном, экологическом и других отраслях права, в которых могут решаться вопросы, связанные с имущественными или неимущественными отношениями.

Однако следует помнить, что в указанных отраслях права, включаемых в «широкий смысл», регулируемыми являются не только отношения гражданско-правового, но и административно-правового характера, истинную природу которых порой бывает очень трудно определить.

Наиболее распространенным является применение «широкого смысла» к отраслям трудового и брачно-семейного права РФ, поэтому следует более подробно остановиться на предмете регулирования МЧП в данных областях.

Прежде всего, как трудовое, так и брачно-семейное право представляют собой конгломерат гражданско-правовых и административно-правовых отношений.

Предметом регулирования МЧП является только та область в трудовом и брачно-семейном праве, которая опосредует гражданско-правовые отношения.

В гражданско-правовой сфере субъекты являются равноправными, и отношения имеют невластный характер. В области брачно-семейных отношений гражданско-правовую природу имеют отношения по заключению или расторжению брака, усыновлению, отношения между супругами, родителями и детьми, алиментные обязательства. В области трудового права имущественный характер имеют отношения по вопросу возмещения вреда в связи с трудовым увечьем; определения материальных условий при заключении трудового контракта. При регулировании данных отношений, осложненных иностранным элементом, следует определить применимое право.

В сферах трудового и семейного права административными методами регулируются порядок регистрации брака и других актов гражданского состояния (из области брачно-семейного права); установление продолжительности рабочей недели, определение правил внутреннего трудового распорядка (из области трудового права) и др. При регулировании данных отношений не будет возникать проблемы выбора права.

Порой бывает трудно определить, какую природу — гражданско-правовую или административно-правовую — имеет то или иное отношение. Например, в Семейном кодексе Российской Федерации 1995 г. (СК РФ) содержится коллизионная норма, определяющая выбор права применительно к регулированию формы заключения брака. Учитывая, что коллизионные нормы есть атрибут нормативной системы МЧП и ни одна другая отрасль права не имеет в своем наличии коллизионных норм, напрашивается вывод: норма, содержащаяся в статье 169 СК РФ, входит в состав МЧП и, следовательно, регулирует гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом. В действительности же форма брака не имеет гражданско-правового содержания и относится к административным правилам, устанавливаемым каждым государством самостоятельно, без учета «интереса» иностранного элемента.

Предмет МЧП неоднозначно определяется российской наукой. Не углубляясь в критический анализ вышеизложенных подходов, представляется более удачным определение предмета МЧП с позиций дифференцированного отношения к материальному и процессуальному праву. Исключение процессуальных отношений из предмета МЧП не означает их игнорирования при рассмотрении вопроса о предмете МЧП. Даже представители тех школ, которые не включают процессуальные отношения в предмет МЧП, не возражают против того, чтобы эти отношения стали предметом изучения науки или учебного курса. Именно поэтому, когда речь идет о системе МЧП как о науке или учебном курсе, одной из составляющих этой системы является международный гражданский процесс.

Важность изучения процессуальных отношений обусловлена взаимосвязью правового регулирования гражданских правоотношений, осложненных иностранным элементом, и рассмотрением данных отношений в суде. Гражданский спор, имеющий международный характер, может быть осложнен дополнительными процессуальными «нюансами». Не случайно российский законодатель в новых источниках гражданско-процессуального права — Гражданском процессуальном и Арбитражном процессуальном кодексах Российской Федерации (оба приняты в 2002 г.) — предусмотрел специальные разделы, посвященные учету особенностей производства гражданско-правовых дел, осложненных иностранным элементом. Подобные разделы были и в старом законодательстве, но в весьма «урезанном» варианте.

К вопросам международного гражданского процесса (МГП) относятся определение международной подсудности, правила сношений государственных судебных органов по вопросам оказания друг другу помощи по истребованию доказательств, вручению повесток, признанию документов, производству экспертизы, допросу свидетелей и другие процессуальные действия.

Рассмотрение этих вопросов обычно включается в учебный курс МЧП, хотя, возможно, при дальнейшем развитии гражданского процесса этот материал войдет в дисциплину «Гражданский процесс» либо будет изучаться в специальном курсе «Международный гражданский процесс». Исключение процессуальных отношений из предмета МЧП обусловлено тем, что порядок и правила ведения гражданского процесса применяются судом согласно тем процедурам и нормам, которые установлены в национальном законодательстве. Судья не обязан знать иностранное процессуальное право. Ни в одной правовой системе не существует правил применения иностранных процессуальных норм. Из этого следует, что иностранцы, привыкшие в судах «своего» государства к рассмотрению гражданских споров коллегией присяжных заседателей, не могут претендовать на подобную процедуру рассмотрения в тех государствах, где гражданские дела принято рассматривать судьей единолично либо судом в ином составе.

Учитывая тот факт, что предметом МЧП являются только такие гражданские правоотношения, которые осложнены иностранным элементом, следует подробно остановиться на характеристике самого иностранного элемента. Вообще термин «иностранный элемент» до принятия специального раздела «Международное частное право» части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) был чисто условным. При этом многие отечественные ученые относились к его использованию весьма негативно. К примеру, В.П. Звеков определял «иностранный элемент» как «сухой, невыразительный термин», за которым скрываются разнообразные ситуации, характерные для международного частного права. Аналогичной оценки неудачного употребления данного термина применительно к характеристике международного характера придерживается и Л.П. Ануфриева, издавшая второй по значимости в истории отечественного международного частного права (вслед за Л.А. Лунцем - классиком в данной отрасли) титанический труд — трехтомник, в котором исследованы вопросы МЧП. Невыразительность термина она объясняет тем, что он искажает сущность отношения: как будто в целом отношение является внутригосударственным, и в нем лишь присутствует какой-либо иностранный элемент. В действительности же речь идет о международном характере в целом всего отношения, а не отдельном его элементе.

В российском законодательстве термин «иностранный элемент» был использован в главе XXVI «Применимое право» Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации 1999 г. (КТМ). Используется этот термин и в разделе VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ 2001 г. И статьей 414 КТМ РФ, и статьей 1186 ГК РФ установлены правила определения применимого права к регулированию отношений с участием иностранных лиц либо отношениям, осложненным иным иностранным элементом. Законодатель использует этот термин без кавычек, в то время как до этого во многих учебных курсах он употреблялся именно в кавычках (тем самым авторы подчеркивали условность его употребления). Иностранный элемент свидетельствует о том, что отношения затрагивают как с точки зрения интереса, так и с точки зрения пространственной сферы юрисдикцию нескольких государств: правовую систему государства, где рассматривается спор, и правовую систему, к которой принадлежит иностранный элемент.

Сравнивая редакцию статьи 414 КТМ РФ и статьи 1186 ГК РФ, можно заметить одно существенное отличие в интерпретации иностранного элемента: в статье 414 (как в названии самой статьи, так и в тексте нормы) законодатель противопоставляет участие иностранных лиц наличию иностранного элемента. Вот как это выглядит: «Право, подлежащее применению к отношениям, возникающим из торгового мореплавания с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иностранным элементом... определяется в соответствии...» Таким образом, получается, что наличие иностранного субъекта еще не дает основания квалифицировать данное отношение как отношение, осложненное иностранным элементом. Такая редакционная погрешность могла бы изменить теорию международного частного права, если оценивать ее не как техническую ошибку, а как осознанную позицию законодателя. Разумеется, данная «вольность» дала пищу для высказываний ученых по этому поводу, однако, как показывает правоприменительная практика, что не стоит придавать ей какого-то особого смысла, связанного со спецификой правоотношений.

Само юридическое содержание термина «элемент» обозначает осложнение им структурной части правоотношения—субъекта, объекта или содержания (прав и обязанностей сторон). Поэтому, когда речь идет о том, что иностранный элемент «присутствует» в субъекте, юридически правильнее будет сказать, что субъект правоотношения имеет иностранную характеристику. Иностранная характеристика может касаться гражданства, места жительства, места пребывания, места нахождения. Однако, как уже ранее было отмечено, не следует уделять большого внимания многим условностям для уяснения сущности самого явления. Очевидным является одно: иностранная «субстанция» может проникать в субъект правоотношения, может характеризовать объект и юридический факт, имевший место за пределами территории рассмотрения спора.

В науке МЧП принято выделять три группы ситуаций, в которых иностранный элемент оказывается прикрепленным к разным элементам правоотношения.

Первую группу составляют правоотношения, в которых субъект имеет иностранную характеристику (или, как принято говорить, с определенными отступлениями от теории права — иностранный элемент присутствует в субъекте). Эти ситуации наиболее распространены в МЧП и проявляются в разных областях правоотношений: при заключении сделки между юридическими лицами разной национальной принадлежности; в деликтных отношениях, когда делинквент и потерпевший - лица, имеющие разное гражданство: в наследственных, брачно-семейных правоотношениях и других.

Ко второй группе относятся правоотношения, в которых иностранным элементом является объект. Примерами таких отношений могут служить споры по определению права собственности на иностранное имущество или же определение порядка наследования строения, находящегося за пределами территории государства, рассматривающего спор. При рассмотрении в российском суде спора о признании завещания частично недействительным и о признании права собственности на домовладение, если даже наследники и наследодатель — граждане одного государства и постоянно проживают на территории Российской Федерации, но домовладение находится за пределами территории России, отношение считается осложненным иностранным элементом. Соответственно требуется решение вопроса о выборе правовой системы.

К третьей группе принадлежат отношения, осложненные иностранным элементом в виде юридического факта. Например, объявление гражданина умершим, признание гражданина безвестно отсутствующим, установление факта пребывания в вооруженных силах, факта родственных отношений, факта репрессирования и других юридических фактов (в российской правовой системе устанавливаемых в порядке особого производства).

Наличие иностранного элемента не всегда может быть выражено в каком-то одном элементе правоотношения. Существуют такие ситуации, когда иностранный элемент одновременно осложняет и субъект, и объект правоотношения или же все три элемента правоотношения принадлежат разным правовым системам. Для того чтобы правоотношение входило в предмет регулирования МЧП, совершенно необязательно, чтобы иностранный элемент принадлежал к какому-либо определенному элементу в правоотношении. Само появление иностранного элемента в гражданском правоотношении является решающей предпосылкой попадания правоотношения в предмет МЧП. Хотя и данная посылка не является абсолютной в отечественной доктрине. Свой, отличный от других, высказывает взгляд Л.П. Ануфриева, считая, что если иностранец на территории России совершает бытовую сделку, то она не будет регулироваться нормами МЧП, поскольку, по ее мнению, в данном случае не проявляется правовая связь рассматриваемого отношения с правом иностранного государства. Не умаляя значения такой позиции, следует все-таки констатировать, что она не согласуется с российским законодательством: раздел VI ГК РФ посвящен регулированию не только бытовых сделок, но и сделок, совершаемых в процессе предпринимательской деятельности. Регулируемые коллизионными нормами, эти сделки, независимо от характера, относятся к международным.