Воплощение права в определенных юридических источниках носит название «позитивное (объективное) право», под которым понимается критерий (определитель) юридически дозволенного, правомерного и запрещённого, неправомерного поведения.
Понятие «позитивное право» близко по своему значению понятиям «закон», «законодательство». Вместе с тем позит-е право – исходное понятие при рассмотрении и анализе всех правовых явлений . Оно определяет юридические возможности людей и других субъектов общ-ных отношений .
Как объективное явление позит право обладает качествами:
1. всеобщности, т.е. оно устанавливает общий для всех порядок;
2. общеобязательности, т.е. распространяет свое действие на всех без исключения субъектов, находящихся на территории данного гос-ва;
3. способностью определять рамки юрид-кой свободы участников общ-ных отношений и в первую очередь свободы выбора варианта действий в пределах установленных законом.
4. стабилизатора общественных отношений, правопорядка в обществе и средством защиты правоотношений.
Надо иметь в виду что право представляет собой единство объективного и субъективного поэтому под естественным (субъективным) правом понимаются те конкретные права которые принадлежат каждому субъекту в отдельности. Субъективные права возникают на основе объективного права, т.е. норм права закреплённых в законах и других нормативных правовых актах . Т.о. субъективные права являются претворением в реальность нормативных предписаний относительно конкретных субъектов. Субъективные права существуют в единстве с юридическими обязанностями.
И если позитивное право не прикреплено к конкретному субъекту, а устанавливает объективные возможности для каждого, кто попадает в сферу действия номы права, то естественное право представляет собой решение данной жизненной ситуации на основе позитивного права. Напр. Решение судебного органа, акт главы администрации, решении органа милиции и т.д.
Для естественного права характерны:
1. совокупность наличных прав конкретного субъекта общественных отношений
2. определение меры возможного и необходимого поведения субъекта
3. возникновение в результате правоотношения как его содержания
4. зашита и охрана гос-вом.
Между позитивным и естественным правом существует тесная связь: позитивное право служит прочной опорой, фундаментом для проявления естественного права, а естественное право есть результат реализации позитивного права. Позитивное право предшествует появлению естественного права и служит критерием оценки поведения или действий человека.
Позитивное право называют позитивным, поскольку оно устанавливается гос-вом и в этом смысле является искусственным образованием, т.к. формируется гос-вом, которое вносит субъективные моменты в содержание права и в его функционирование.
48. Принципы права: понятие, признаки, виды, содержание.
Право - система общеобязательных, формально определенных юридических норм, устанавливаемых и обеспечиваемых государством, направленных на урегулирование общественных отношений.
Принципы права - основополагающие идеи, закрепленные в официальных источниках права или получившие признание в юридической практике и отражающие закономерности развития общественных отношений.
С одной стороны , они выражают закономерности права , а с другой - представляют собой наиболее общие нормы , которые действуют во всей сфере правового регулирования и распространяются на всех субъектов . Эти нормы либо прямо сформулированы в законе, либо выводятся из общего смысла законов.
Принципы права определяют пути совершенствования правовых норм , выступая в качестве руководящих идей для законодателя. Они являются связующим звеном между основными закономерностями развития и функционирования общества и правовой системой. Благодаря принципам , правовая система адаптируется к важнейшим интересам и потребностям человека и общества, становится совместимой с ними .
Правовые принципы подразделяются на свойственные праву в целом (общеправовые ), его отдельным отраслям (отраслевые ) или группе смежных отраслей (межотраслевые ). Например, к отраслевым относится принцип индивидуализации наказания в уголовном праве, к межотраслевым - принцип состязательности в гражданском процессуальном и уголовно-процессуальном праве.
Ученые практически единодушны в общей характеристике правовых принципов , отмечая, что это не результат субъективного усмотрения законодателей , а объективно присущие праву качества . Однако когда дело доходит до установления конкретного перечня общеправовых принципов, то каждый автор имеет здесь собственное мнение.
С. С. Алексеев выделяет принципы законности, справедливости, юридического равенства (всеобщности правосубъектности), социальной свободы, социального, гражданского долга (дисциплины), объективной истины, ответственности за вину
В. К. Бабаев видит в праве генеральные принципы справедливости и свободы , которые получают свое развитие в иных принципах права: демократизма в формировании и реализации права, законности, национального равноправия, гуманизма, равенства граждан перед законом, взаимной ответственности государства и личности.
Приведенных мнений достаточно, чтобы убедиться в существенных расхождениях во взглядах различных ученых.
И все-таки есть еще один автор, мнение которого необходимо учитывать. Это законодатель. Правовые принципы закреплены в Конституции Российской Федерации. Правда, здесь надо учитывать два момента: во-первых, не все принципы, сформулированные в Конституции России, являются правовыми (например, принцип разделения властей), во-вторых, Конституция РФ не дает полного перечня общеправовых принципов , которые могут быть закреплены в других нормативных актах или выводиться из общего смысла законов.
Содержание действующей Конституции РФ позволяет выделить следующие принципы права : демократизм , федерализм , уважение прав и свобод человека , непосредственное действие общепризнанных принципов и норм международного права, верховенство Конституции и законов, равноправие, равенство всех форм собственности, правосудие.
К числу принципов, прямо не сформулированных в законе, относятся принципы ответственности за вину, неразрывной связи прав и обязанностей.
Рассмотрим некоторые общеправовые принцип ы более подробно.
Принцип справедливости имеет особую значимость. Он в наибольшей степени выражает общесоциальную сущность права, стремление к поиску компромисса между участниками правовых связей , между личностью и обществом, гражданином и государством. Справедливость требует соответствия между действиями и их социальными последствиями . Должны быть соразмерны труд и его оплата, нанесение вреда и его возмещение, преступление и наказание. Законы отражают эту соразмерность, если отвечают принципу справедливости.
Принцип уважения прав человека отражает тот факт, что естественные, прирожденные, неотчуждаемые права человека составляют ядро правовой системы государства.
Принцип равноправия закрепляет равный правовой статус всех граждан, т. е. их равные конституционные права и единую для всех правосубъектность. Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств.
Содержание принципа законности заключается в том, что, Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации. Органы государственной власти, местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы».
Принцип правосудия выражает гарантии защиты субъективных прав в судебном порядке. В ч. 1 ст. 46 Конституции РФ записано: «Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод».
За многовековую историю развития права постепенно сложились также принципы, свойственные форме права, которые в юридической науке получили наименование правовых аксиом. В их числе можно назвать следующие: закон обратной силы не имеет; все, что законом не запрещено, дозволено; никто не может быть судьей в собственном деле; нельзя осуждать дважды за одно и то же правонарушение. Большинство правовых аксиом закреплено в законе.
В праве с претензией на социальную регуляцию сложились два направления: естественное право и позитивное право.
Идея естественного права коренится в представлении о единстве социального и природного (естественного) порядка. Мир представляется разумно устроенным, совершенным, а общество рассматривается как часть мира (природы). Поскольку человек и общество есть часть целого, то целое (мир, природа, Бог) задает их предназначение, устанавливает законы.
Идея естественного права, как уже отмечалось в главе «Философское обоснование права», имела свою историю становления и осуществления. Каждая эпоха вносила свой вклад в развитие естественного права и поиска путей оптимального его осуществления. Чего стоят мысли об онтологии естественного права или императивность его долженствования, которая нашла свое выражение в знаменитой формуле «Если нельзя, но очень хочется, то все равно нельзя».
Естественное право (jus naturale) исходит из положения, что нормы права опираются на общечеловеческие ценности, которые не имеют цены. Их нельзя приватизировать ни на индивидуальном, ни на государственном уровне. Они обладают абсолютным долженствованием, ибо укоренены в миропорядке и человеческой природе. Их источником является гармония мироздания. Характер их безусловный, и они предоставлены человеку фактом его рождения. Как уже было отмечено, это право на жизнь, общение, собственность, свободное волеизъявление и так далее. Субъектом естественного права выступает физическое лицо. Сильной стороной естественного права являются:
- телеологическое представление о рациональном устройстве вселенной и ее составляющих, о наличии целей в природе;
- идея единства природного и социального;
- идея неразрывности морали, права, миропорядка и правопорядка.
Позитивное (положительное право (jus civile) - это продукт цивилизации, ориентированный на обеспечение правопорядка. Субъектом позитивного права выступают государство и юридические лица. Нормы позитивного права носят относительный и локальный характер. Они меняются в историческом времени и социальном пространстве.
В позитивном праве право предстает как право повиновения физического лица перед согласованной волей юридического лица. Хотение (воление, желание) уступают место долгу (обязательству), не говоря о том, что абсолютизируется право суверена (юридического лица), доводящее право до неправа.
Естественное и позитивное право не исключают друг друга, а взаи- модополняют, ибо право, как инструмент социальной регуляции, предполагает:
- понимание необходимости социального порядка;
- уверенность в способности обеспечить этот порядок;
- уважение к авторитету власти;
- чувство ответственности за свое поведение;
- наличие воли противостоять искушению нарушить то, что запрещено.
Стабильный порядок обеспечивается не страхом перед наказанием, а механизмом инверсии внешней необходимости во внутреннее побуждение.
Право, в котором выражена воля цивилизованного сообщества к самосохранению, защищает, упорядочивает и регулирует жизнь людей. Оно обеспечивает не только обязательства граждан, но и их права, отстаивая интересы государства и гражданина, общества и личности.
Право прочерчивает демаркационную линию, определяющую цивилизованность и варварство, свободу и произвол, должное и недопустимое. Эта граница обозначена в юридических текстах. Нормы права имеют двойную направленность. Во-первых, они заставляют людей адаптировать требования социальной системы; во-вторых, они блокируют ту активность, которая носит деструктивный характер. Право ведет по пути законопослушного поведения тех, чьи ориентиры не противоречат нормам общежития, тащит тех, кто сопротивляется и наказывает тех, кто подрывает устои социального порядка. Правовая воля облекается в законы и обеспечивается принуждением. Способность права защищать и укреплять порядок является условием его дееспособности. Сила права приумножается через преемственность, взаимосвязь и взаимодействие с другими социальными регуляторами.
Как уже было отмечено, исторически сложились два направления права, где каждое право обладает своей спецификой и демонстрирует свои возможности. Все это заставляет осуществить сравнительный анализ естественного и позитивного права, рассмотреть их потенциалы и выявить вероятные формы их оптимального отношения или взаимоисключения, или осуществления принципа дополнительности.
Естественное право традиционно рассматривается в качестве производного миропорядка в обществе, где космос обретает форму номоса (закона). Позитивное сотворили люди определенной общности, определенного исторического времени и социального пространства. Нормы позитивного права могут не только не совпадать с естественным правом, но и противоречить ему.
Через естественное право индивид связывает свое существование с первоначалами бытия общества. Через позитивное право индивид связывает свое бытие с функциями конкретных институтов власти.
Естественное право возникаете ростками становления цивилизации, позитивное - с утверждением авторитета власти в лице государства.
Естественное право в основном заявляет о себе в форме обычаев, через содержание этических и религиозных требований. Оно вербально. Что касается позитивного права, то оно литерно и выражено в нормативных актах государства.
По естественному праву, право на жизнь, свободу, собственность и справедливость даны человеку от рождения. Позитивное право полагает, что свобода человека и его права предоставляются государством. Государство предоставляет человеку свободу, стало быть, оно может осуществить ее изъятие.
Естественное право по объему больше позитивного. Его основания - ценности, представленные в историческом опыте всего человечества. Позитивное право является атрибутом конкретного общества и тождественно с действующим законодательством этого общества.
Естественное право оправдано и этически, и религиозно. Позитивное опирается только на силу государства. Естественное право выше закона, а позитивное право тождественно закону, а иногда и ниже закона.
Естественное право не без основания претендует на содержание норм социальной регуляции, а позитивное - на форму нормы.
Ценностным критерием естественного права выступает справедливость, позитивного права - мера удовлетворения интересов юридического лица и прежде всего государства.
Естественное право - это часть целого (мировой культуры). Позитивное право самодостаточно и автономно от этой целостности. Оно производно от локальной региональной культуры.
Модель естественного права сложилась в условиях традиционного общества, тогда как модель позитивного права оформляется в условиях индустриального общества новоевропейской цивилизации. По мере утверждения авторитета власти в лице института государства, позитивное право становится «дисциплинарной матрицей», а естественное право обретает статус эталона как в глазах общественности, критически воспринимающей жесткие рамки позитивного права, опирающегося на силовые санкции, так и в глазах законодателей, принимающих очередные нормативные акты с оглядкой на естественное право, учитывая, что оно апеллирует к авторитету религии, морали, общественному мнению, авторитету мироздания.
Поскольку позитивное право является продуктом сознательного нормотворчества, то оно опирается на принципы этатистского патернализма, секулярности, минимума моральности, социального детерминизма.
Принцип этатистского патернализма заключается в опекунском отношении государства к праву. Отсюда вытекает «расхожее определение»: а) «право - воля государства, возведенная в закон»; б) «право - система государственных принудительных средств обеспечения социального порядка».
Там, где основу права составляет сила государства, там можно получить только концепцию легального деспотизма, приоритета закона над правом. Право обеспечивается силой государства, но основа права представлена согласованной волей общества. В противном случае мы имеем все что угодно, только не право.
Принцип секулярности. Позитивное право носит исключительно светский характер. Наделе это приводит к тому, что, отвернувшись от религии и от церкви, метафизики и этики, от других социальных регуляторов, позитивизм оставляет человека один на один с государством, заведомо исключая равноправный диалог субъектов разных весовых категорий.
Принцип минимума моральности предполагает, что гражданин не будет нарушать своим поведением нормы морали общества, но внутреннее отношение индивида к этим нормам не принимается во внимание. Для позитивного права правомерным и оправданным является только то, что служит интересам государства. Часть обязана принять правила целого и следовать этим правилам.
Принцип социального детерминизма предполагает, что индивид равен личности, а личность есть совокупность конкретных общественных отношений конкретного общества. Посему индивид может востребовать свободу своего проявления только как осознанную необходимость. В силу жесткой детерминации (обусловленности) индивид выступает как добровольный или подневольный адаптант конкретной социальной системы.
Разрыв между позитивным и естественным правом приводит к трагическим недоразумениям, которые иногда предстают в одеяниях изящных парадоксов. Речь идет об известной формуле римского права «пусть погибнет мир, но торжествует право», ибо тут же возникает вопрос, кому будет служить право, если не будет мира с его ценностями жизни людей и их культуры.
Претензия на абсолютность естественного права на практике означает возвращение людей в естественное состояние природы, тогда как современная теория полагает, что общество - это искусственное образование, где естественность скорее условна, чем безусловна. Смерть является естественным исходом для больного. Означает ли это, что не следует вмешиваться в естественный процесс и не давать больному лекарство? Но и абсолютизация позитивного права оборачивается диктатом формы над содержанием, произволом законодателя.
Ценность естественного права в том, что оно, будучи тесно связано с нормами архаики, религии, нравственности, всегда сохраняет память о возвышенных целях человеческого существования, о единстве человека и мироздания. Что касается позитивного права, то по своей природе оно инструментально и ему свойственно превращать средства в цели, абстрагируясь от мира культуры и от человеческого измерения. Другими словами, естественное право - идеал, позитивное - средство. Вероятно, этим объясняется неугасающий интерес к естественному праву, попытки его возродить в условиях XXI века, отличного от XVIII века. Естественное право рассматривается не как составляющая идеологии с ориентиром изменить общество, а как условие выживаемости в современном обществе.
Джон Финнис, автор книги «Естественное право и естественные права» (1980 г.) обосновывает тезис о наличии обоймы объективных ценностей, необходимых для обеспечения оптимальной жизни индивида. Естественное право определяется как набор принципов практического разума для регламентации жизни индивида и жизни человеческого сообщества. Эти принципы, демонстрируя ясность и понятность, последовательность и выполнимость, формируют условие корректной организации коммуникативных отношений людей в обществе.
Развивая особый статус принципа как атрибута естественного права, известный сторонник естественного права Рональд Дворкин в своей книге «Империя права» (1986 г.) обращает внимание на различие норм позитивного права и принципов естественного права. Нормы (правила) подразумевают «все или ничего», тогда как принципы только принимаются во внимание, обретая свою значимость (вес) в конкретном случае и заявляя о себе как основание для действия: судить не по закону, а по справедливости. Например, водитель, спасая жизнь ребенку, выехал на встречную полосу, за что и был тут же оштрафован дорожным судом. Из этого следует, что, не учитывая соображения справедливости при интерпретации закона, можно потерять смысл закона, его логику.
Истоки естественного права в жизни человека, в его свободе и его собственности; в миропорядке, который на уровне общества трансформируется в правопорядок. Истоки позитивного права в функциях государства. Жить в обществе и быть свободным от него нельзя. Есть правила общежития и есть правила жизни индивида. Свобода «от» предполагает свободу «для». Есть проблема, на которую обратил внимание еще Платон, «как обеспечить гармонию личности и общества даже в условиях осуществления индивидуальной добродетели и общественной справедливости».
Позитивное право требует от людей формально-ролевого поведения, обусловленного внешней необходимостью. Естественное право требует той законопослушности, которая становится для человека его второй природой - внутренней потребностью. Поэтому речь должна идти о принципе дополнительности естественного права позитивным и наоборот, отдавая должное их основаниям.
Сила права обеспечивается его законом. Ценности человеческого общежития нуждаются в защите от каких-либо посягательств. Наиболее эффективным средством защиты этих ценностей являются нормы и законы права.
«Всякий закон (номос) есть норма или правило поведения». Закон императивен и ориентирован на однозначное осуществление. Уже Гераклит подметил значение закона. Закон - это то, без чего не может быть общежития. Закон тотален и его предназначение в том, чтобы обуздывать стихию человеческих эмоций и страстей, носящих деструктивный характер. Для тех, кто добровольно следует закону, он предлагает эталонные образцы социального поведения. Для тех, кто игнорирует закон, он находит средства принуждения к должному поведению.
Закон чем-то напоминает образ судьбы в философии стоиков, которая ведет тех, кто идет, и тащит за шиворот тех, кто упирается, и наказывает тех, кто его нарушает. В любом случае закон преследует одну цель - обеспечить регламент человеческого общежития, сохранить социальный порядок.
Практически каждый человек имеет представления о требованиях не убивать, не красть, не лжесвидетельствовать и так далее, но у каждого эти представления имеют свое основание. Они могут быть «замешаны» на вере, на стыде, на совести, а могут и на страхе перед наказанием. В каждом случае номос входит в сознание индивида определенным измерением, заявляя о должном поведении и напоминая о последствиях, косвенно свидетельствуя о целесообразности принимать во внимание возможности естественного права и потенциал позитивного, работая с учетом осуществления принципа дополнительности, а не абсолютизации только естественного права или только позитивного права.
Познакомившись с онтологическим дискурсом правовой реальности и рассмотрев нормативность общества, свойства и функции права, взаимосвязь естественного и позитивного права, можно рассмотреть правовое сознание и его специфику в пределах общественного сознания, а затем осуществить социокультурный дискурс становления права, раскрыв особенности его развития.
1. Теория естественного права (юснатурализм).
Исходный тезис теории: форма жизни права - идея. Подлинное право - это совокупность вечных,
стабильных, неотчуждаемых от человека идей о правах и свободах личности, заданных самой природой
человека и человеческого общества.
Право на жизнь, равенство, справедливость, свободу, счастье, мнение.
Источником этих идей, принципов, высших ценностей являются в разных вариациях этой концепции - Бог,
порядок вещей, здравый смысл, человеческая нравственность, высший разум, интуитивная справедливость,
свобода, способ существования гражданского общества, общественный договор.
Право - система естественных, неотъемлемых прав человека, личности в обществе и государстве,
которые существуют независимо от воли общества и государства и определяют сущность и смысл
Закон при этом есть нормы, исходящие от государства (позитивное право, которое противопоставляется
естественному, настоящему праву); они могут находится в соответствии с принципами естественного права
и тогда являться правовыми или не находиться в соответствии - тогда это неправовые законы, против
которых можно бороться и которые надо отменить во имя естественного права.
Основы теории естественного права заложены античными мыслителями - Сократ, Платон, Цицерон. Как
теория она оформляется в 17 - 18 веке, как идеологическое основание борьбы против феодального права,
закрепляющего юридическое неравенство людей. Гуго Гроций, Руссо, Монтескье, Дидро, Вольтер, Спиноза,
Гоббс, Локк, А.Н. Радищев в России. Тесно связана с теорией общественного договора как идеей
возникновения и сущности государства; государство при этом понимается как организация, созданная для
охраны и закрепления естественного права в системе государственных законов.
В сущности своей теория естественного права выступила инструментом классовой борьбы нарождающейся
буржуазии против феодальных порядков, которые тормозили развитие общества, производственных
отношений, так как закрепляли личную зависимость, абсолютную юридическую власть монарха, произвол
власти - те общественные отношения, которые были уже устаревшими и не давали обществу двигаться
вперед. В то время теория выступила исторически прогрессивной, открыла новые возможности правового
регулирования, служила интересам освобождения личности. Недостатки теории:
1) Изучает право не так, как оно реально существует (нормы, действующие в обществе), а так, каким оно
должно быть (идеалы, оторванные от конкретно-исторического общества). Происходит подмена понятий
Под правом понимается не реальное право, а идея о праве, суждения о праве различных ученых.
2) Носит внеисторический и внетерриториальный характер - не рассматривает иные факторы, влияющие на
право помимо вечных идей - духовные и исторические особенности данного общества; политику,
классовую борьбу, климат, традиции, идеологию и религию; уровень материального развития общества
(может ли данное общество обеспечить тот или иной уровень естественных прав личности или на это
просто не хватит материальных ресурсов).
3) Субъективизм - отсутствует единое представление о системе естественных прав личности, которые
обусловили бы эффективную и реальную систему права. Каждый ученый и идеолог видит эти права по
своему, предлагает собственную систему идей, лежащих в основании права. Закономерности же,
действительно определяющие естественное право на каждом этапе развития общества и в каждом
конкретном обществе, в рамках этой теории не подвергаются изучению.
В рамках данной теории существует ряд направлений:
1. Различают теологическое (неотомистское) направление и светское. Согласно неотомистскому
направлению, источником идеи и системы естественного права является Бог, это развитое учение Фомы
Аквинского о божественном происхождении и сущности права и закона (Ж. Маритен, И. Месснер).
Светская доктрина естественного права исходит из различения права и закона; утверждает, что
подлинное право базируется на этических принципах, обусловленных самим порядком вещей,
справедливостью. Так, выражением сущности права является этический категорический императив
Канта: поступай так, чтобы максима твоего поведения могла служить всеобщим законом для всего
общества. Право при этом - совокупность условий, при которых произвол одного совместим с
произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы.
2. Различают классическое естественное право (юснатурализм) и обновленное естественное право
(неоюснатурализм). Для классического подхода идеи, лежащие в основе права (справедливость,
естественные права человека, этические принципы, справедливость и свобода) являются вечными,
существовали и будут существовать в неизменном виде всегда, пока существует человеческое общество,
не изменяясь в зависимости от специфики обществ и их исторического развития. Для обновленного
юснатурализма характерна идея естественного права с изменяющимся содержанием, которая учитывает
реальные процессы развития общества и соответственные процессы изменения содержания и объема
естественного права.
2. Юридический позитивизм.
Исходный тезис - форма жизни права: норма. Подлинное право - это совокупность норм, исходящих от
государства, вне зависимости от того, каким является содержание этих норм. Право и закон - всегда
тождественные понятия. Юридический позитивизм отказывается вообще от поиска сущности права вне
самого права; праву придает правовое качество сам приказ государства, каким бы он ни был. Нет никаких
принципов, правил и идей, которым должно подчиняться реальное право. Реальное право - это приказ
государство; при этом само государство - это персонифицированный правопорядок.
Право - это совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке.
Исторически юридический позитивизм был разработан в рамках научного позитивизма вообще; это
приоритетное направление в научном познании 19 века: во всех частных науках была провозглашена
необходимость отхода от идеалистических подходов и изучения вещей такими как они действуют в
обществе сами по себе; то есть смена идеалистического метода позитивным.
Стадии развития юридического позитивизма:
1) учение о праве Джона Остина (Англия, 1832 - «Чтение по юриспруденции»). Остин объявляет право как
и явления природы, позитивным, реально существующим фактом; реальность праву придает приказ
государства. Выдвинута идея о том, что право исходящее от государства является объективным, а
основанные на нем права личности и групп - субъективным правом. Существо права состоит в том, что
оно действует; поэтому следует оставить в стороне учение о естественном праве, так как это только
предположения, гипотезы праве, которые служат источником заблуждения умов. Право же реальное, в
действии образуют 4 элемента: приказ, санкция, обязанность исполнения и суверенная власть.
несправедливого, не входят в содержание права.
2) Нормативизм или чистое учение о праве Ганса Кельзена. «Чистая теория права». Эта теория стремится
описать право таким, как оно есть в чистом виде, не занимаясь его оправданием или критикой. Юриста
не должны интересовать внешние связи права с экономикой, психологией, политикой, социологией. В
предмет изучения науки о праве включаются только вопросы, связанные с разработкой эффективной
системы норм права, иерархической связи между нормами, юридической техникой. Система права
представляется в виде пирамиды, вершину которой занимают нормы конституции. Последняя ступень -
это правовые нормы, создаваемые судебными и административными органами правопримеения, а также
самими субъектами права при заключении ими договоров и реализации сделок. Вся эта пирамида
основана на т.н. «основной норме» - это гипотетическое логическое понятие, такая предполагаемая
норма, из которой можно вывести содержание всех прочих норм при последовательном и развернутом ее
толковании. Суть этой нормы - надо вести себя так, как велит конституция. Эта норма нигде не записана
формально, но предполагается реальной и существующей, ибо она определяет все существование и
действие системы права. Легитимным признается правительство, которое действует и устанавливает
нормы в соответствии с основной нормой.
Положительный смысл юридического позитивизма состоит в выработке четкой и законченной логической
структуры ситсемы права, юридических конструкций, механизма осуществления права и формирования
правомерного поведения граждан. Подчеркиваются такие качества права как формальная определенность,
нормативность- внутренняя согласованность и соответствие единым приницпрам установления и
толкования права, эффективность и реальное воздействие на общественные отношения. Критика
естественного права как неупорядоченной внутренне и сложной в реальном осуществлении теории; критика
подмены права идеей о праве. Недостатки юридического позитивизма:
1) Утрата критериев, позволяющих отличить подлинно правовые нормы от произвола законодателя; утрата
ценностной стороны права, требований о соответствии права с одной стороны, нравственным
императивам, а с другой - объективным закономерностям развития данного общества.
2) Отвлечение от исследования механизма становления правовых закономерностей; от связи права с более
широкими общественными системами - экономикой и политикой, от связи с общественным сознанием;
привязка права только к деятельности государства.
3) Игнорирование процессов формирования права вне связи с изданием законов государством; так,
допустимо применение аналогии закона и аналогии права в случае отсутствия прямых норм,
регулирующих спорные вопросы; это означает формирование правового регулирования вне приказа
государства по поводу этих участков.
Естественное право .
Под естественным правом подразумеваются идеальные первоосновы права. Естественное право не зависит от человеческой воли и желания. Оно представляет собой идеал, т. е. форму должного в отношениях между людьми. Его сущность раскрывается через понятие «справедливость». Утверждает существование высших, независимых от государства норм и принципов, олицетворяющих разум, справедливость, объективный порядок ценностей и т. д. Под естественным правом можно понимать совокупность объективных социальных ценностей человеческого бытия (свободу, равенство, справедливость), а также универсальных норм и принципов, находящихся в основании всех правовых систем мировой цивилизации. Основной характеристикой естественного права можно рассматривать истоки его формирования. Оно возникает не в результате целенаправленной правотворческой деятельности уполномоченных субъектов, а считается производным от самой природы человека. оно органично присуще человеку, появляется вместе с обществом и существует независимо от признания или не признания государством.
Позитивное право .
Позитивное право выступает как необходимый и существенный элемент правовой реальности, как проявление властной воли конкретных социальных субъектов и, в первую очередь, государства. Под позитивным правом подразумевается действующая система правовых норм, отношений и судебных решений. Позитивное право – правовые нормы, которые оформлены как система законодательства, поддерживаемого силой данного государства в данный исторический период. Позитивное право – это реальный, существующий в законах, иных документах, фактически осязаемый (и потому «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное и юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные императивно-властные решения. Оно рассматривается как искусственно создание цивилизации, как проявление властной воли конкретных социальных субъектов. Позитивное право представляет собой институциональное образование : оно существует в виде внешних объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных, нормативных юридических документах.
Нормы позитивного права могут не только соответствовать принципам естественного миропорядка (естественного права), но и противоречить им.
Основные различия между естественным и позитивным правом :
Объективное право (или собственно право) - это система общеобязательных, формально определенных юридических норм, устанавливаемых и обеспечиваемых государством и направленных на урегулирование общественных отношений. Объективное право - это юридические нормы, закреплённые формально в источниках права в данный период в конкретном государстве. Оно объективно в том смысле, что непосредственно не зависит от воли и сознания отдельного лица и не принадлежит ему.
Субъективное право - это мера юридически возможного поведения, призванная удовлетворять собственные интересы лица. Субъективными правами выступают конкретные права и свободы личности (право на жизнь, свободу, труд, образование и т.п.), которые субъективны в том смысле, что связаны с субъектом, принадлежат ему и зависят от его воли и сознания.
Если объективное право - это юридические нормы, выраженные в тех или иных формах, то субъективное право - это те конкретные юридические возможности, которые возникают на основе и в пределах права объективного.
Естественное и позитивное право как основные структурные элементы правовой реальности, их смысл и соотношение
Исторические предпосылки, предшествующие формированию права как самостоятельной науки, свидетельствуют: философское осмысление правовой реальности началось с разграничения права на естественное (jus naturale) и позитивное (jus civile). Именно их противоречивое единство и составляет, в самом первом приближении, структуру правовой реальности. Здесь мы имеем дело с дуалистической трактовкой структуры права, которой придерживались такие русские философы права, как И. Ильин, В. Соловьев и некоторые другие. Среди современных западных философов права такую позицию занимает А. Кауфман. Его концепция «онтологической структуры права» строится на соединении позитивно-нормативной легальности с естественно-правовой справедливостью. В ее основе находится онтологическое различие между существованием и сущностью права.
Само разграничение права на естественное и позитивное сориентировано на поиск основ права в естественной жизни людей «человеческой сути их бытия». При такой оценке естественного права нужно учитывать, что эта категория в тех чертах и характеристиках, в которых она, начиная с античности, обрисована в науке, - явление многоплановое и к тому же получающее различную научную интерпретацию.
В классической античности источником действительного права считалась природа вообще, в христианском Средневековье - божественная мудрость Творца, в период Нового времени - совершенство человеческого разума как самого значительного из созданий природы. Идея о том, что в природе заложен какой-то смысл, какие-то цели, что у природы, общества и человека есть какое-то предназначение, соответствует телеологическому мировоззрению. Отличительная черта этого мировоззрения - вера в заранее предопределенные смысл и цель человеческого существования. Современное естествознание исходит из идеи причинности и считает телеологическое мировоззрение донаучным. Мы уже не можем, как это делал Аристотель, считать, что дождь идет оттого, что растения нуждаются во влаге. Это является источником критики классического образа естественного права
Но даже если допустить, полагает современный правовед Дж. Мёрфи, что природа и космос подчинены определенному плану, то моральная теория, построенная на этой идее, все равно будет сталкиваться с серьезными проблемами. Допустим, я имею какое-то предназначение, заданное Богом или природой. Но каким образом из этого следует, что я нравственно обязан действовать в соответствии с этим предназначением? Действовать не в соответствии с планами Бога, не выполнять то, для чего меня создал Бог, неблагоразумно: Бог может меня наказать. Но будет ли это неморально? Если Бог повелевает, чтобы я принес в жертву своего старшего сына, разве я не могу сказать, что это повеление есть зло и я не буду ему подчиняться? С другой стороны, многие вещи, которые мы осуждаем, являются очень естественными. Убийство, например, в природе встречается на каждом шагу. Природа требует от нас, чтобы мы плодились и размножались. Означает ли это, что всякий раз, когда человек имеет возможность заняться сексом с целью зачатия потомства, но не делает этого, он поступает аморально?
Современная социальная теория считает, что общество - это искусственное образование, в нем практически нет ничего естественного. Общество во многом строится как раз на преодолении природных, естественных побуждений (например, вводит запрет на агрессию, ограничивает проявления сексуальной активности). Кроме того, когда теоретики естественного права хотят ясно выразить, чего же именно требует естественное право, они могут сформулировать это только в очень общей форме. Например, Фома Аквинский утверждал, что первый принцип естественного права гласит: «Делай добро и избегай зла». Но от таких абстрактных формулировок немного толку. Как только начинаются попытки конкретизировать, теория естественного права дает мало определенных ответов и вызывает много вопросов.
Так, американский мыслитель М. Томпсон приводит примеры естественности или неестественности сексуальных отношений. Официальная доктрина католической церкви, основанная на идеях естественного права, осуждает любые сексуальные отношения, не имеющие целью деторождение, как неестественные и противоречащие природе. Если супруги не могут иметь детей, будут ли сексуальные отношения между ними аморальны? Есть серьезные основания полагать, что моногамия для человека неестественна, напротив, биологически он предрасположен иметь несколько сексуальных партнеров. Почему же тогда церковь это осуждает? Смерть является естественным исходом для тяжело больного человека. Означает ли это, что не следует вмешиваться в естественный процесс, давая ему лекарство?
Критики теории естественного права утверждают, что она основывается на неправдоподобной картине мира и субъективных мнениях разных людей. Поэтому английский правовед Джереми Бентам (1748-1832) назвал теорию естественного права «чепухой на ходулях». Действительно, и это было только что продемонстрировано, многие из положений классической теории естественного права очень уязвимы для критики. Означает ли это, что мы должны полностью отбросить данную теорию?
Заметим, что теория включает несколько базовых идей. Возможно, спорна только часть из них. Классическая теория естественного права содержит:
1) телеологические (целевые) представления о разумном устройстве Вселенной, наличии целей в природе;
2) идею единства природного и социального порядков, заданности моральных и правовых норм природой или Богом;
3) идею неразрывной связи морали и права: несправедливый закон - это не закон вообще. Мы не обязаны принимать все три эти утверждения.
Сейчас мы уже не можем всерьез придерживаться телеологического мировоззрения. Но у нас остается возможность признавать идею (3), то есть воспринимать мораль как необходимое условие для существования самого закона. Мы также можем попытаться сохранить идею (2), отказавшись для этого от традиционных мифологических и религиозных интерпретаций естественного права и понимая теорию естественного права как концепцию, увязывающую мораль и право с некоторыми фундаментальными особенностями мира и человека (например, потребностями людей в самосохранении и совместном сосуществовании). Однако даже модифицированная таким образом теория естественного права вызывает возражения по поводу того, что она смешивает мораль и право, которые просто суть разные вещи. Возникает вопрос: если у теории естественного права столько «проблем» и против нее существует столько сильных возражений, почему же она имеет и сейчас много сторонников? Эта теория очень привлекательна потому, что утверждает, что законы в каком-то смысле не принимаются, а «находятся», что не все можно принять в качестве закона - есть некоторые естественные ограничения, высшие законы, при нарушении которых закон перестает быть таковым. Утверждая, что справедливость - неотъемлемое качество права, теория естественного права дает основания для критики законов с точки зрения нравственности, дает духовную опору в борьбе за отмену несправедливых законов.
Анализ истории философско-правовой мысли, проведенный с современных позиций, позволяет различать два основных подхода к пониманию естественного права и его соотношения с позитивным.
С точки зрения первого подхода естественное право понималось как совокупность априорных нравственных требований, предъявляемых к положительному праву, как критическая инстанция, дающая нравственную оценку позитивного права с точки зрения его справедливости или несправедливости (Платон, Кант).
С позиции же второго подхода естественное право понимается как необходимая и неизменная основа действующего законодательства, не существующая вне его, то есть естественные принципы искались внутри действующего права, которое мыслилось как реализующаяся в истории надприродная идея права (Аристотель, Гегель).
Такая же двойственность подхода к пониманию естественного права наблюдалась в конце XIX - начале XX века в России в ситуации возрождения естественного права. Здесь различались этико-нормативные концепции (П. Новгородцев, С. Булгаков) и эйдологические концепции (М. Михайловский, В. Гессен, Н. Алексеев и др.). Хотя первые концепции, как правило, были связаны с либеральными реформистскими идеями, а вторые в большей мере касались защиты существующего правопорядка, все они были направлены на критику позитивистской методологии, отождествляющей право с силой государственного принуждения. И здесь, при всем многообразии взглядов по рассматриваемому вопросу, можно с достаточной четкостью различить естественное право как категорию методологического порядка и естественное право как реальный факт социальной действительности.
Указанное разграничение носит в какой-то степени условный характер, так как методологическое значение естественного права основано на его действительной роли как реального феномена в жизни общества.
Рассмотрение естественного права как методологической категории позволяет определить, прежде всего, общий подход к явлениям правовой действительности. Философское видение правовых явлений - это и есть их рассмотрение под углом зрения естественного права.
Что же дает естественно-правовой подход к явлениям правовой действительности? Основная ценность данного подхода с позиций естественного права заключается в том, что он позволяет выявить базисные основы права. Суть идеи естественного права заключается в том, что наряду с правом, созданным людьми и выраженным в законах (позитивным правом), существует естественное право - сумма требований, в своей исходной основе рожденных непосредственно, без какого-либо человеческого участия самой жизнью общества, объективными условиями жизнедеятельности человека, то есть естественным ходом вещей. Нормы естественного права призваны защищать права человека, которые обусловлены особенностями его природы. Это - право на жизнь, продолжение рода, общение, самоутверждение, собственность, личное достоинство, свободное волеизъявление, свободу совести, мысли, слова и др. Естественно-правовые доктрины предполагают, что все эти права являются безусловным достоянием человека и даны ему уже самим фактом его рождения и существования в качестве человека.
Естественно-правовой подход при рассмотрении вопросов права имеет существенное значение еще и потому, что требования естественного права обладают безусловной непреложностью, категоричностью, неподвластностью конкретным ситуациям (в том числе произволу отдельных лиц), неотвратимостью спонтанного наступления отрицательных последствий при игнорировании естественно-правовых требований.
Таким образом, учитывая исторический генезис естественного права, а также современный уровень научных разработок в этом направлении, под естественным правом можно понимать совокупность объективных социальных ценностей и потребностей человеческого бытия (свободу, равенство, справедливость и т.д.), а также универсальных норм и принципов, находящихся в основании всех правовых систем мировой цивилизации.
В то же время, для того чтобы стать регулирующим фактором, нормы и принципы естественного права должны получить воплощение в нормах позитивного права. Позитивное право выступает как другой, необходимый и существенный элемент правовой реальности. Оно представляет собой, по мнению В. Бачинина, правовые нормы, которые «оформлены как система законодательства, поддерживаемого силой данного государства в данный исторический период». Более общую характеристику позитивного права дает С. Алексеев: «Позитивное право - это реальный, существующий в законах, иных документах, фактически осязаемый (и потому «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное и юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные императивно-властные решения». В обоих случаях позитивное право рассматривается как искусственное создание цивилизации, как проявление властной воли конкретных социальных субъектов и, в первую очередь, государства.
Позитивное право представляет собой институциональное образование: оно существует в виде внешних объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных, нормативных юридических документах.
Подобно всем феноменам цивилизации, оно, с одной стороны, несет с собой груз отрицательных потенций (возможность подчинения права произволу государственной воли, узкоклассовым, групповым, этническим интересам), а с другой - характеризуется определенными достоинствами.
Главное достоинство позитивного права состоит в том, что оно, как важный элемент общества в условиях цивилизации, представляет собой нормативно-ценностный регулятор. Право в таком наиболее общем виде призвано регулировать поведение людей, складывающиеся в обществе отношения. Причем этот регулятор, с одной стороны, имеет нормативный характер, выражающийся в том, что право, состоящее из нормативных средств и механизмов регулирования общественных отношений, предназначено для того, чтобы ввести в жизнь людей начала единой упорядоченности, общепризнанности, а с другой стороны - ценностный характер, ибо право, вводя в жизнь нормативные начала, тем самым дает оценку жизненным явлениям и процессам и потому является основой для того, чтобы действовать «по праву» и признавать те или иные поступки людей в качестве таких, которые совершены «не по праву».
Первостепенное значение принадлежит и такому свойству позитивного права, как государственная обеспеченность, то есть высокая гарантированность действий права, возможность сделать реальным (главным образом при помощи государственной власти, его принудительной силы) вводимый порядок прав и обязанностей. Указанные свойства позитивного права дают возможность в той или иной степени исключить из общественной жизни произвол и своеволие, в какой-то мере гарантировать стабильность, социальный мир, исключить хаос в поведении людей, произвол в отношении личности.
При всей условности разделения права на естественное и позитивное следует признать, что суть стоящих за этим разграничением проблем серьезна и глубока. Обозначим основные различия между ними, как их представляет В. Бачинин:
1. Естественное право считается производным от естественного порядка вещей, то есть от строя мироздания и природы человека, являющегося неотъемлемой частью миропорядка. Позитивное право - искусственное создание, сотворенное людьми, преданными интересам такого искусственного формообразования, как государство. Поэтому нормы позитивного права могут не только соответствовать принципам естественного миропорядка, но и противоречить им.
2. С помощью естественного права, его норм и принципов индивидуальное правосознание связывает свое существование с универсальными, всеобщими первоначалами бытия. С помощью же позитивного права оно связывает свое бытие с конкретным государством и его институтами.
3. Естественное право возникает вместе с первыми ростками человеческой цивилизации и культуры. Позитивное же право возникает значительно позже, одновременно с формированием государственности.
4. Естественно-правовые нормы выражены, помимо юридических документов, в виде неписаных обычаев и традиций, присутствуют в содержании религиозных и этических требований. Позитивно-правовые нормы всегда предполагают письменную фиксацию в виде формализованных нормативных актов юридического характера.
5. В соответствии с естественно-правовыми доктринами права человека на жизнь, свободу, собственность, личное достоинство считаются принадлежащими ему изначально и безусловно. Уже самим фактом своего рождения в качестве человека каждый ими наделен, и никто не вправе посягать на них. Согласно же позитивно-правовой логике, свободы и права человек получает из рук государства, которое отмеривает их в той степени, в какой считает нужным, и которое может не только дать права, но и отнять их, если сочтет это необходимым.
6. Естественное право не тождественно действующему законодательству. Оно предполагает религиозно-метафизические и нравственно-этические основания, которые чрезвычайно расширяют и углубляют его юридическое содержание, связывают его со многими ценностями мировой культуры. Позитивное право отождествляет себя с действующим законодательством и потому может считаться атрибутом цивилизации, но не культуры.
7. Нормы и принципы естественного права имеют религиозные и этические обоснования. Позитивное же право демонстративно отказывается от них. Оно опирается на волю государства и убеждено в необходимом и достаточном характере такого обоснования.
8. Нормативно-ценностным пределом устремлений для естественного права служит высшая справедливость, понимаемая как универсальный идеал, соответствующий коренным устоям миропорядка. Для позитивного права таким пределом являются интересы государства.
Проблема онтологической структуры права, рассмотрение ее с позиции диалектической полярности естественного и позитивного права является, по сути, центральной в правовой философии. Ее интерпретацию следует рассматривать через категории онтологии «сущность» и «существование».
Проблема сущности и существования сопряжена с вопросом о том, как предмет себя выражает. Сущность есть совокупность внутренне необходимых сторон и связей вещи. Гегелем она определялась как «истина бытия», как соответствие предмета «своему понятию». Основной же способ функционирования, жизнедеятельности предмета есть существование. Поэтому существование является способом выражения сущности при данных внешних параметрах предмета. Проблема существования выступает, прежде всего, в качестве человеческой проблемы, и каждый человек осознанно или неосознанно решает ее для себя: как реализовать себя, проявить свою родовую сущность, как стать истинно необходимым существом, личностью. И как человеческая проблема она находит свое выражение в праве. Так, идее (сущности) права присуще стремление к реализации, объективированию в формах правомерного поведения личности. Рассмотрение структуры права с позиций «сущности» и «существования» дает ключ к решению основополагающих проблем, таких как морально-философское обоснование принципов справедливости и механизм их реализации, с одной стороны, и проблема соотношения права и власти как момент легитимности и ограничения последней - с другой. Этот момент выступает в гегелевской «Философии права» как исходный пункт саморазвития понятия права от абстрактных форм его осуществления к более конкретным формам.
Таким образом, структуру правовой реальности составляет соотношение между естественным и позитивным правом как двумя противоположными, но тесно связанными между собой формами правопонимания. Это соотношение выражается при помощи категорий сущности и существования.
