Под источниками международного частного права понимаются акты компетентных органов, устанавливающие или санкционирующие нормы международного частного права.
Основными видами источников международного частного права являются международные договоры, внутреннее (национальное) законодательство и международные обычаи.
Кроме того, в ряде стран мира в качестве источников международного частного права рассматривается судебная практика.
Источники международного частного права имеют определенную специфику, они носят двойственный характер. C одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой - нормы внутреннего (национального) законодательства и судебная практика отдельных государств. B первом случае имеет место международное регулирование, а во втором - внутригосударственное регулирование. Однако в обоих случаях предметом регулирования являются отношения. которые возникают в процессе международного общения.
ГК Республики Беларусь предусматривает, что если международным договором установлены иные правила, чем те, которые содержатся в республиканском гражданском законодательстве. то применяются правила международного договора. Аналогичные нормы содержатся также в ГПК Республики Беларусь, в Кодексе Республики Беларусь о браке и семье и в ряде других законодательных актов.
Международный договор - это соглашение между государствами или иными субъектами международного права, которым регулируются определенные виды правоотношений и устанавливаются для его участников соответствующие права и обязанности.
Республикой Беларусь заключено большое число международных договоров, содержащих правила международного частного права. Прежде всего это торговые договоры, соглашения о товарообороте, платежах и т.д. Они включены в белорусскую правовую систему.
B зависимости от органов, заключающих договоры, различают три вида международных договоров - межгосударственные, межправительственные, межведомственные.
Bce международные договоры подразделяются на многосторонние и двусторонние.
Отдельные международные договоры носят региональный характер, т.е. имеют юридическую силу лишь в определенном регионе мира. Например, в 1928 г. на VI Панамериканской конференции в Гаване был подписан договор по международному частному праву, широко известный в мире как Кодекс Бустаманте. Он действует только на территории ряда стран Латинской Америки.
И, наконец, международный договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока.
Рассмотрим отдельные группы международных договоров.
Прежде всего необходимо отметить международные дого- воръц предметом которъис являются права и свободы человека и гражданина. Всеобщая декларация прав человека, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, Международный пакт о гражданских и политических правах, первый и второй Факультативные протоколы к Международному пакту о гражданских и политических правах, образующие так называемый Международный билль о правах человека, а также некоторые другие международные договоры являются международно-правовыми гарантиями защиты прав и свобод человека. Они формируют стандарты, из которых должно исходить внутреннее (национальное) законодательство при формировании правового статуса личности.
Главами государств СНГ в сентябре 1993г. принята Декларация о международных обязательствах в области прав человека и основных свобод.
B мае 1995 г. в Минске подписана Конвенция СНГ о правах и основных свободах человека. Наблюдение за выполнением этой конвенции поручено Комиссии по правам человека Содружества Независимых Государств.
Важным источником международного частного права являются международные торговые договорьи B указанных соглашениях определяется режим торговли с соответствующим иностранным государством, устанавливается правовое положение субъектов данного договора, содержатся правила о порядке разрешения возникающих споров и т.д.
Специальные торговые соглашения Республики Беларусь заключены с Австрией, Германией, Италией, Польшей и многими другими странами мира. C отдельными государствами заключены соглашения о правовой охране промышленной собственности, о взаимной защите капиталовложений, об избежании двойного налогообложения и др.
B рамках СНГзаключены многосторонние договоры:
Соглашение о распределении всей собственности бывшего Союза CCP за рубежом (Москва, 1992);
Соглашение о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности (Бишкек, 1992 г.);
Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 1992 г.);
Соглашение о сотрудничестве в области внешнеэкономической деятельности (Ташкент, 1992 г.);
Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств - участников Содружества Независимых Государств (Кисв, 1992r);
Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности (Ашхабад, 1993 г.):
Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 1993 г.) и др.
Генеральной Ассамблеей OOH по инициативе Венгрии в декабре 1966 г. был создан специальный орган - Комиссия OOH по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Основная задача этой комиссии состоит в том, чтобы содействовать согласованию и унификации правил международной торговли. ЮНСИТРАЛ подготовил ряд важнейших конвенций.
Значительную работу в сфере международной торговли проводит Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) в Риме.Институтом подготовлены проекты конвенций по вопросам международной купли-продажи товаров, перевозки грузов, пассажиров и т.д.
B 1983 r. на конференции в Женеве была заключена Конвенция о представительстве при международной купле-продаже товаров, а в 1988 г. на конференции в Торонто - Конвенция о международном финансовом лизинге.
B области международных расчетов основными соглашениями являются Конвенция ЮНСИТРАЛ (1988 г.) о международных переводных и о международных простых векселях и Конвенция ЮНСИТРАЛ (1988 г.) о международных чеках.
Ряд международных договоров заключен по вопросам торгового мореплавания.
B 1978 г. на конференции в Гамбурге была принята Конвенция OOH о морской перевозке грузов (»Гамбургские правила» вступили в силу с 1 января 1992 г.).
По инициативе Конференции OOH по торговле и развитию (ЮНКТАД) в 1974 г. в Женеве была подписана Конвенция о кодексе поведения линейных конференций.
Унификация международных норм, регулирующих воздушные перевозки, осуществлена путем заключения Варшавской конвенции (1929 г.), дополненной Гаагским протоколом 1955 г., Гвадалахарским соглашением 1961 г., Гватемальским протоколом 1971 г. и Монреальскими протоколами 1975 г.
Основной международной конвенцией в области железнодорожного транспорта являет ся Соглашение о международных железнодорожных перевозках, принятое в 1980 г. на конференции в Берне (КОТИФ). Данное соглашение, вступившее в силу с 1 мая 1985 г., объединило две Бернские конвенции - о железнодорожных перевозках грузов и о железнодорожных перевозках пассажиров и багажа.
Основным соглашением по вопросам перевозки грузов в международном автомобильном сообщении является Женевская конвенция о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом (1956 г.).
B 1980 г. на дипломатической конференции в Женеве была принята Конвенция OOH о международных смешанных перевозках грузов. Указанная Конвенция распространяется на все виды международного транспорта - автомобильный, железнодорожный, воздушный и морской.
B самостоятельную группу входят международные конвенции по охране интеллектуальной собственности.
B июле 1967 г. в Стокгольме была подписана конвенция о создании специализированного учреждения OOH - Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС).
Ряд международных соглашений действуют в сфере семейного права.
Важным источником международного частного права являются также международные конвенции в области гражданского процесса.
Нормы международного частного права, содержащиеся в международных договорах Республики Беларусь, являются частью национальной правовой системы.
Каждое государство в своем национальном законодательстве имеет нормы международного частного права. Эти нормы могут содержаться как в актах общенормативного характера, так и в специальных актах.
Внутреннее (национальное) законодательство - один из основных источников международного частного права в Беларуси.
Например, в Конституции имеется норма, согласно которой иностранным гражданам гарантируются предусмотренные действующим законодательством права и свободы, в том числе право на обращение в суд и иные государственные органы для защиты личных, имущественных, семейных и иных прав. B этом законе содержатся и другие нормы, имеющие отношение к международному частному праву.
Важное значение для международного частного права имеет Декларация о государственном суверенитете Республики Беларусь (25 августа 1991 г. Верховный Совет придал ей статус конституционного закона). B Декларации указано, что Республика Беларусь, являясь полноправным и независимым членом мирового сообщества, действует в соответствии с принципами Всеобщей декларации прав человека и другими общепризнанными международно-правовыми актами.
Немало норм международного частного права содержится в новом ГК Республики Беларусь. Это, например, нормы, посвященные гражданской правоспособности и гражданской дееспособности иностранных физических и юридических лиц; нормы, регламентирующие отношения по внешнеторговым сделкам, а также нормы о применении иностранного права на территории Республики Беларусь.
B ГК Республики Беларусь установлены некоторые коллизионные нормы. K их числу, в частности, относятся следующие:
Гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется по праву страны, гражданином которой он является;
Гражданская правоспособность иностранных предприятий и организаций определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо;
Форма сделки, совершаемой за границей, подчиняется праву места ее совершения и др.
Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь (ГПК) регламентирует гражданские процессуальные права иностранных физических и юридических лиц, а также лиц без гражданства. Кодекс определяет подсудность гражданских дел по спорам, в которых участвуют иностранные граждане. Этот закон содержит нормы об исполнении в Республике Беларусь решений иностранных судов и некоторые другие нормы международного гражданского процесса.
Кодекс Республики Беларусь о браке и семье (КоБС) регулирует порядок заключения и расторжения браков с иностранцами, регламентирует права и обязанности иностранных граждан и лиц без гражданства в брачно-семейных отношениях. Кодексом решены вопросы об усыновлении в Республике Беларусь детей иностранными гражданами, о применении законов о браке и семье иностранных государств и некоторые другие вопросы.
Отдельные правила международного частного права содержатся во многих других законах и иных нормативных правовых актах Республики Беларусь. B частности, эти правила содержатся в ЖК, КоАП, Законе «О гражданстве Республики Беларусь» и др.
Многие вопросы внешнеэкономической деятельности регулируются постановлениями Совета Министров Республики Беларусь.
B Республике Беларусь действует правило, согласно которому, если спорное отношение с иностранным элементом не урегулировано законом, суд исходит из аналогии права, т.е. применяет закон, регулирующий сходные отношения. При отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла белорусского законодательства.
Bo многих государствах мира приняты специальные законы о международном частном праве. Такие законы, в частности, приняты в бывшей Чехословакии, Польше, Австрии, Венгрии, Югославии, Германии. Среди них особенно выделяется Закон о международном частном праве Швейцарии - наиболее объемный по своему содержанию (200 статей).
B Республике Беларусь нет специального закона о международном частном праве. Отдельные нормы этого права содержатся в гражданском, гражданско-процессуальном, брачно-семейном законодательстве и иных актах.
Международные обычаи - неписанные правила поведения, которые сложились давно, систематически применяются, отступление от них рассматривается как нарушение права.
B ст. 38 Статута Международного Суда OHH международный обычай характеризуется как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы.
Международные обычаи могут носить правовой и неправовой характер. Правовой характер они имеют в тех случаях, когда санкционированы соответствующим компетентным органом государства.
Международные обычаи играют важную роль в международной торговле и торговом мореплавании. Содержание ряда внешнеторговых сделок определяется международным обычаем. При морской перевозке грузов, например, широкое распространение получили обычаи торгового порта, применяемые при погрузке и разгрузке судна. Ha торговые обычаи нередко ссылается внешнеторговый арбитраж в процессе рассмотрения хозяйственных споров.
Торговые обычаи, как правило, фиксируются национальной торговой палатой, а также Международной торговой палатой в Париже. B частности, этой палатой в 2000 г. изданы Международные правила толкования торговых терминов (incoterms). B них содержатся разъяснения основных терминов, используемых при составлении договоров международной купли-продажи товаров.
Другим примером унифицированных международных обычаев являются принятые Международной торговой палатой и вступившие в силу с 1 января 1994 г. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. B ст. 1 этих Правил указано, что они будут применяться в том случае, если включены в текст аккредитива и являются обязательными для всех заинтересованных сторон при отсутствии прямо выраженного соглашения об ином.
B Республике Беларусь международные обычаи являются одним из источников права. B ГК Республики Беларусь предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями.
Судебная практика - деятельность судов по применению законодательства при рассмотрении гражданских и уголовных дел.
B государствах англо-американской правовой системы судебная практика рассматривается в качестве важнейшего источника права (в том числе и международного частного права). B этих государствах некоторые правовые вопросы, связанные с иностранным элементом, регулируются не в законодательном порядке, а иутем применения судебной практики.
B Австралии, Великобритании, Канаде, США и других странах действует так называемая система судебных прецедентов, согласно которой вынесенные ранее судебные решения по гражданским и уголовным делам имеют обязательную силу для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел. B указанных странах предпринята попытка кодификации судебных прецедентов.
B Республике Беларусь судебная практика с июля 1999 г. рассматривается в качестве источника права. Она имеет важное значение для толкования норм права. Особого внимания заслуживают руководящие разъяснения Пленумов Верховного Суда Республики Беларусь и Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь по вопросам применения законодательства.
30.6. Коллизионные нормы
Основу международного частного права составляют коллизионные нормы.
«Коллизия» - латинское слово, означающее столкновение. Этот термин носит условный характер. Коллизионная норма лишь указывает на закон, подлежащий применению к данному правоотношению. Коллизионной нормой, например, является правило, зафиксированное в ст. 1133 ГК Республики Беларусь: «Отношения по наследованию определяются по праву той страны. где наследодатель имеет последнее постоянное место жительства». Из содержания этой нормы видно, что она прямо не определяет отношения по наследованию, а отсылает к праву постоянного местожительства наследодателя
B коллизионных нормах отдельных национальных правовых систем имеются существенные различия по одному и тому же вопросу. B частности, условия договора внешнеторговой купли-продажи товаров в одних странах подчиняются закону места заключения договора, в других странах - закону места исполнения договора.
B национальном праве каждого государства существует своя система коллизионных норм.
Коллизионные нормы содержатся и в международных договорах. Примером такой нормы может служить ст. 3 Конвенции MOT «О минимальном возрасте для приема на работу». B неи указано, что виды работ по найму, к которым применяется минимальный возраст для приема на работу, определяются национальными законами государств.
Коллизионная норма по своей структуре существенно отличается от традиционных норм права. Если обычно нормы права имеют трехчленную структуру (гипотеза, диспозиция и санкция), то коллизионная норма по своей структуре состоит из двух элементов - объема и привязки. Объем говорит о правоотношении, к которому применяется та или иная норма права. Привязка указывает на закон, подлежащий применению к данному правоотношению.
B качестве иллюстрации можно сослаться на норму ст. 1112 ГК Республики Беларусь: «гражданская правоспособность иностранного юридического лица определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо». B указанной коллизионной норме слова «гражданская правоспособность иностранного юридического лица» обозначают объем, а слова «определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо» - привязку.
B литературе выделяют следующие наиболее употребляемые в правоприменительной деятельности типы коллизионных привязок:
1. Личный закон физического лица. Эта коллизионная привязка применяется для решения вопросов правоспособности и дееспособности физических лиц, семейного права, наследственного права и т.д. Ha практике реализуется в двух вариантах: а) закон гражданства, т.е. закон государства, к которому данное лицо принадлежит по своему гражданству, б) закон домицилия (или закон местожительства), т.е. закон государства, на территории которого данное лицо постоянно проживает.
2. Закон национальности юридического лица. Данная коллизионная привязка определяет национальность юридического лица тремя способами: а) по закону места нахождения административного центра (правления) организации; б) по закону места учреждения (регистрации устава) организации; в) по закону места осуществления хозяйственной деятельности организации.
B Республике Беларусь гражданская правоспособность иностранного юридического лица определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо.
3. Закон места нахождения вещи. Указанная коллизионная привязка чаще всего применяется в области права собственности, а также в наследственном праве. Как правило, статус недвижимого имущества определятся по праву страны, где эта вещь находится. B отношении движимого имущества может применяться и личный закон.
B Республике Беларусь право собственности на вещь определяется по праву страны, где эта вещь находится.
4. Закон автономии воли. Эта коллизионная привязка означает, что к сделкам с иностранным элементом может применяться закон, избранный лицами, совершающими сделку. При этом суд должен руководствоваться таким волеизъявлением стОрон.
Закон автономии воли закреплен в законодательствах многих стран мира. B Республике Беларусь он закреплен в ст. 1124 ГК: «Стороны договора могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору, если это не противоречит законодательству».
5. Закон места совершения действия. Данная коллизионная привязка в процессе применения может иметь несколько разновидностей: а) закон места заключения договора; б) закон места совершения сделки; в) закон места исполнения обязательства; г) закон места заключения брака и др.
Примером применения закона места совершения действия является норма ст. 1116 ГК Республики Беларусь: «Форма сделки подчиняется праву места ее совершения».
6. Закон страны продавца. Указанная коллизионная привязка обычно применяется по внешнеторговым сделкам при отсутствии ясно выраженного волеизъявления сторон.
Закон страны продавца закреплен в ряде международных конвенций. B частности, в Гаагской конвенции (1955 г.) о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей, содержится правило, согласно которому продажа товаров регулируется «внутренним правом страны, являющейся местом постоянного проживания продавца в момент получения им заказа».
7. Закон места совершения правонарушения. Эта коллизионная привязка применяется, как правило, в связи с возникновением деликтных обязательств. Так, в соответствии со ст. 1129 ГК Республики Беларусь «права и обязанности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по праву страны, где имело место действие или иное обстоятельство. послужившее основанием для требования о возмещении вреда».
8. Закон суда. Указанная коллизионная привязка имеет важное значение прежде всего для международного гражданского процесса. Сводится она в основном к тому, что суд (арбитраж), рассматривая дело с иностранным элементом, должен руководствоваться законом своей страны, обязан применять свои (национальные) процессуальные правила.
B современном международном частном праве применяются и некоторые другие типы коллизиоиных привязок - закон валюты долга, закон флага и т.д.
Отсутствие единообразия в коллизионных нормах различных государств порождает так называемые хромающие отношения. Например, в силу существенных различий в праве, регулирующей вопросы брака, в одном государстве мужчина и женщина признаются супругами, в другом государстве они таковыми не являются.
Ликвидация «хромающих» отношений возможна либо путем введения во внутреннее (национальное) законодательство унифицированных коллизионных норм, либо путем заключения между государствами соответствующих договоров о правовой помощи.
Законодательству Республики Беларусь известны как односторонние, так и двусторонние коллизионные нормы.
Коллизионная норма называется односторонней, если привязка точно указывает на применимое право. Примером такой нормы может быть ст. 1129 ГК Республики Беларусь, в которой указано, что права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда за границей, если обе стороны являются гражданами Республики Беларусь, определяются по белорусскому законодательству.
Коллизионная привязка именуется двусторонней, если привязка точно не указывает на применимое право, а лишь отсылает к «закону гражданства», «закону местожительства», «закону местонахождения вещи» и т.д. Так, в соответствии со ст. 1119 ГК Республики Беларусь право собственности на вещь определяется по праву страны, где эта вещь находится.
Коллизионная норма может иметь либо императивный (обязательный), либо диспозитивный характер. Примером нормы, носящей диспозитивный характер, является ст. 1120 ГК Республики Беларусь. B ней указано, что «возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество, являющееся предметом сделки, определяется по праву места совершения сделки, если иное не установлено соглашением сторон».
B Республике Беларусь нормы иностранного права применяются судом в случаях, когда белорусские коллизионные нормы отсылают к иностранному праву. Нарушение судом иностранного права может служить основанием к отмене судебного решения по делу в кассационном либо надзорном порядке.
Вопрос об обратной отсылке - один из наиболее сложных вопросов применения коллизионных норм в международном частном праве. Так. согласно ст. 1133 ГК Республики Беларусь, отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее постоянное место жительства.
Правоприменительная практика свидетельствует о том, что отсылка может быть не только обратной, но и к закону третьего государства. Такая отсылка, называемая в юридической литературе трансмиссией, имеет место тогда, когда, например, право государства A отсылает решение вопроса к праву государства В, а последнее отсылает к праву государства C (А-Б-С). Правовые системы многих государств признают возможность трансмиссии в судебной практике по гражданским и семейным делам.
Некоторые международные договоры регулируют вопросы обратной отсылки и отсылки к закону третьего государства. B частности, Женевская конвенция (1930 г.) об урегулировании коллизионных вопросов вексельного права содержит специальную норму об обратной отсылке.
Система МЧП
МЧП включает в себя:
1) Общая часть
Она охватывает широкий круг вопросов, имеющих методологическое значение. Сюда входит: понятие отрасли, источники, принципы, методы, учение о коллизионных нормах, учение о правовом положении субъектов.
Рассматривает конкретные вопросы. Состоит из разделов:
· Право собственности и иные вещные права
· Обязательственное право
· Кредитные и расчётные отношения
· Инвестиционное право
· Обязательства из причинения вреда
· Вопросы интеллектуальной собственности
· Наследственное право
· Семейное право
· Трудовое право
3) Международный гражданский процесс
Эта часть регулирует специальные вопросы судоустройства по гражданским делам с участием иностранного элемента, а так же вопросы, связанные с осуществлением нотариата и некоторыми другими органами защиты прав участников международного оборота.
4) Международный коммерческий арбитраж
Регулирует порядок разрешения коммерческих споров, возникающих между субъектами внешнеэкономической деятельности.
Понятие и виды источников
В настоящее время под источниками права понимается совокупность форм и средств внешнего выражения и закрепления правовых норм.
С точки зрения международного частного права, источники – это те нормативно-правовые акты, международные договоры и акты неписанного права, которые содержат нормы, регулирующие международные, не межгосударственные, не гласные отношения.
В научной литературе существует несколько классификаций источников МЧП, но наиболее логичной и самой распространенной является разделение источников на 2 группы:
1) Внутренние (национальные) источники
2) Международные источники
Если обобщить все мнения, имеющиеся в литературе, то в перечень источников МЧП включаются:
- Внутреннее законодательство
- Международные договоры
- Судебные прецеденты
- Международные и внутригосударственные обычаи или обыкновения
- Правовая доктрина
- Право, творимое самими участниками отношений
Международные источники МЧП
К таким источникам относятся:
- Международные договоры
- Акты международных организаций
- Международные обычаи
Международные договоры представляют собой соглашение между государствами и другими субъектами международного права, которые разрабатываются на основе согласования их волеизъявлений в целях единообразного регулирования определенных общественных отношений.
Специфика подобных соглашений состоит в том, что они являются актами властных образований, и при этом они напрямую адресуются участникам международных не властных отношений.
Многие международные источники МЧП наряду с актами национального права могут выступать в качестве непосредственных источников юридических прав и обязанностей субъектов конкретных правоотношений.
Характерной особенностью процесса современного международного правотворчества является тенденция расширения участия в нём международных межправительственных организаций. Одной из старейших организаций является ГААГская конференция по МЧП.
Её первая сессия была проведена в 1893г. в Гааге. Многие годы эта организация не имеет постоянной основы функционирования и созывается от случая к случаю по инициативе того или иного государства. Всего за период её существования в её рамках было принято 33 международных договора.
Значительную работу в области международно-правовой кодификации МЧП проводит международный институт унификации частного права. Данная организация была основана в Риме в 1926г. В её работе принимает участие более 50 государств мира (в том числе и Россия).
Основная цель данной организации – кодификация, унификация и разработка единообразных норм МЧП. Но не все государства идут на глобальную унификация норм МЧП.
3-я международная организация – Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Она занимается разработкой проектов международных конвенций и типовых законов в области международной торговли, платежей, перевозок и коммерческого арбитража. Данная комиссия функционирует с 1966г.
В целом международные договоры, которые разрабатываются международными организациями, носят универсальный характер и рассчитаны на широкое применение. Однако следует заметить, что серьезным препятствием на пути всеобщего признания и распространения международных источников являются 2 следующих факта:
- Значительное расхождение во взглядах на доктрину и практику МЧП, которые существуют в различных правовых системах
- Нежелание многих государств отказываться от применения собственных национально-правовых актов в пользу унифицированных норм международных договоров
Данные обстоятельства делают невозможным достижение в ближайшее время всеобщей кодификации коллизионных и материально-правовых норм МЧП.
Процесс международного правотворчества развивается по пути унификации правовых предписаний в отдельных достаточно узких сферах МЧП.
Активная нормотворческая деятельность ведётся не только на универсальном, но и на региональном уровне. Здесь в числе наиболее важных международно-правовых актов необходимо назвать кодекс МЧП, известный как «кодекс Бустаманте», который был принят в 1928г. на 6-й Международной Американской Конференции. В настоящее время участниками этого договора являются 15 государств Латинской Америки.
Процесс международно-правовой унификации развивается в странах Европейского Союза. В рамках ЕС были приняты следующие наиболее известные документы:
- Брюссельская Конвенция «о взаимном признании компаний» 1968г
- Европейская Конвенция «о государственной иммунитете» 1972г
- Римская Конвенция «о праве, применимом к договорным обязательствам» 1980г
Кроме того в рамка ЕС существует Европейская Ассоциация Свободной Торговли, в рамках которой в 1980г было принято соглашение о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам.
В рамках содружества Независимых Государств были приняты следующие документы:
- Соглашение «о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» 1992г.
- Соглашение «об общих условиях поставок товаров между организациями государств-участников СНГ» 1992г.
- Конвенция «о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам» 1993г.
- Соглашение «о мерах по охране промышленной собственности и создании межгосударственного совета по вопросам охраны промышленной собственности» 1993г.
- Конвенция «о защите прав инвесторов» 1997г.
Все эти документы были приняты в рамках СНГ.
Значительный пласт международно-правовых источников составляют двусторонние договоры. Их преимущество перед многосторонними состоит в возможности лучшего сбалансирования интересов сторон в текстах и соглашениях. Но главный недостаток таких договоров состоит в наличии дифференциации в правовом регулировании одной и той же области.
Такие двусторонние договоры могут носить комплексный характер, либо заключаться по конкретным вопросам.
В сфере МЧП наиболее распространенными являются 3 типа таких договоров:
1) Договоры по оказанию правовой помощи.
Их цель – обеспечение взаимного соблюдения и признания имущественных и личных неимущественных прав граждан, договаривающихся государств.
В них устанавливается общий правовой режим, на основе которого осуществляются коммерческие взаимоотношения сторон
3) Договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложений
Цель – обеспечить защиту иностранных инвестиций (Россия участвует в более 30 подобных договорах)
Существуют двусторонние международно-правовые документы, которые не являются источниками МЧП, но оказываются влияние на отношения, составляющие его предмет:
1) Консульские конвенции (определяют полномочия консульских учреждений и говорят о полномочиях консульских сотрудников)
2) Договоры об устранении двойного налогообложения (способствует иностранным инвестициям и влияют на предмет МЧП)
Внутригосударственные источники
Традиционно к такому типу источников относятся нормативные акты и правовые обычаи. Основы регулирования международных частноправовых отношений закреплены в Конституции РФ (ст15 – Международные договоры России – часть её правовой системы)
В отличии от законодательства многих зарубежных государства, в России нет закона «О международном частном праве».
Коллизионное законодательство РФ является частично кодифицированным. Коллизионные нормы и нормы их обслуживающие содержаться в следующих документах:
- Часть 3 ГК
- Статьи 156-167 Семейного Кодекса
- Глава 26 Кодекса Торгового Мореплавания
- Раздел 5 ГПК
- Глава 35 и раздел 5 АПК
Кроме того коллизионные нормы содержаться в многочисленных законах федерального уровня (п: Закон об иностранных инвестициях, о правовом положении иностранных граждан и т.д.)
В соответствии с положениями Конституции – МЧП лежит в сфере ведения как РФ так и в пределах совместного ведения федерации и её субъектов. В частности международные договоры, гражданское и процессуальное законодательство, правовое регулирование интеллектуальной собственности, а так же федеральное коллизионное право находятся в сфере ведения РФ. В то же время координация внешних экономических связей и исполнение международных договоров – это предмет совместного ведения федерации и её субъектов.
Правовые обычаи и обыкновения и негосударственное регулирование отношений в области МЧП
Одним из источников современного МЧП является обычай .
Обычай – это сложившееся на практике правило поведения, за которым компетентными государственными органами признаётся юридически обязательный характер.
К числу основных признаков, которым должен соответствовать обычай относят:
- Продолжительность существования данной практики
- Постоянность и однородность соблюдения
- Не противоречие публичному порядку
Нормативные положения обычаев будут являться обязательными для субъектов правоотношений только в том случае, если они в какой бы то ни было форме были признаны в соответствующем государстве.
Помимо обычаев, имеющих нормативный характер, на практике применяются обыкновения (торговые обычае или обычаи делового оборота).
Официальное определение обыкновения содержится в ст5 ГК РФ.
Таким образом обыкновение – правило поведения, которое сложилось в определенной области предпринимательской деятельности на основе постоянного и единообразного применения. Но они не являются источников права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре.
Торговые обыкновения рассматриваются судом в качестве составной части заключенного контракта. На практике это означает, что стороны могут сделать простую отсылку к обыкновению.
В настоящее время обыкновение играет вспомогательную роль, и его применения возможно в трёх основных случаях:
1) Когда это возникает из договора
2) Когда к обыкновению отсылает норма национального законодательства
3) Когда к нему отсылают нормы международного договора
Следует иметь ввиду, что наиболее распространенные обыкновения были обобщены и нашли отражение в публикациях международных организаций.
Среди подобных изданий наибольшую известность получили документы международной торговой палаты.
К таким документа относятся:
1) Импотерапс (расшифровка международных правил, толкование терминов)
2) Унифицированные правила и обычаи для документарных окредетивов
3) Унифицированные правила по Инкасоо
4) Унифицированные правила для договорных гарантий
5) Правила регулирования договорных отношений
Это наиболее известные собрания обыкновений.
Отграничение правовых обычаев от обыкновений произвести сложно. Это связано с тем, что в праве каждой страны существует свой специфический подход к определению обычая.
Пример: в Испании и Украине – импотерапс – источник права, а в нашей стране это обыкновение.
Помимо обыкновений большое значение имеют типовые договоры (формуляры ).
Они заранее вырабатываются крупными компаниями и предлагаются иностранным контрагентам. Особенность в том, что контрагент не имеет возможности внести в них изменение.
К международному контракту могут применяться правила, определяемые предшествующей практикой взаимоотношений сторон данного контракта. Данное правило получило название «концепция Lex Mercatoria » - это совокупность правил поведения, выработанных участниками международного коммерческого оборота в ходе осуществления своей деятельности, и применяемых при рассмотрении спора международным коммерческим арбитражем.
Система источников Лекс Меркатория состоит из совокупности негосударственных невластных регуляторов, т.е. актов, не имеющих обязательной юридической силы.
При рассмотрении международным коммерческим арбитражным спором при условии, что договор содержит ссылку на Лекс Меркатория, отказ от его использования невозможен (суд будет обязан устанавливать всю предшествующую практику отношений данных сторон).
Говоря об источниках, носящих не обязательный характер, так же необходимо назвать принципы международных коммерческих договоров, разработанных Унидруа (международная межправительственная организация) в 1994г.
К общим положениям таких принципов относятся:
· Провозглашение свободы договора
· Провозглашение обязательности договора
· Установление правила, что стороны могут в любой момент отказаться от применения принципов или изменить их содержание. (к семинарскому занятию найти данный документ и прочитать)
Подводя итог вышесказанному следует отметить, что источники МЧП отличаются двумя особенностями:
1) Они имеют двойственный характер . Т.е. происходит сочетание международного и внутригосударственного регулирования
2) Различным источникам в разных странах придаётся неодинаковое значение
Удельный вес различных источников МЧП в правовых системах не одинаков. Он зависит от многочисленных факторов, и в первую очередь от национальных особенностей правотворческой и правоприменительной деятельности государства.
В юридической науке, когда говорят об источниках права, имеют в виду формы, в которых выражена та или иная правовая норма. Источники МЧП имеют определенную специфику. В области МЧП очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.
Основных видов источников в МЧП четыре:
1) международные договоры;
2) внутреннее законодательство;
3) судебная и арбитражная практика;
4) обычаи.
Удельный вес видов источников МЧП в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.
1) Международные договоры - соглашения, заключенные между государствами. деление договоров на многосторонние и двусторонние, универсальные и региональные, самоисполняемые и несамоисполняемые.
Под региональными соглашениями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств.
Страны СНГ - Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция 1993 г.
Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.
Несамоисполняемый договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.
2) Внутреннее законодательство - это один из основных источников МЧП в России.
В совместном ведении РФ и ее субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ, выполнение международных договоров.Особое значение для МЧП имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства
Давая характеристику внутреннего законодательства как источника МЧП, необходимо обратить внимание на то, что в России не принимался специальный закон по вопросам МЧП, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет.
3) Судебные прецеденты и судебная практика - в современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права, и такие постановления, затрагивающие область МЧП, уже принимались.
Хотя судебная практика не является источником права в России, ее значение для толкования норм в процессе их применения в области МЧП, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области МЧП рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений.
4) Обычай - сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Российское законодательство в области МЧП исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в РФ. Из этой исходной позиции признания обычая как источника МЧП исходят и действующие в России законы. Еще в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что «во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке» (п. 3 ст. 28).
В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин «обычаи делового оборота») фактически признаны вспомогательным источником права. Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе»
5) доктрины МЧП - мнение ученых, не рассматривается в качестве источника МЧП. Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.
Под источниками международного частного права в юридической науке понимают, в частности, формы, в которых находит выражение правовая норма. Международному частному праву известны несколько форм юридического официального бытия, существования его норм1. Это: 1) внутреннее законодательство; 2) международные договоры; 3) международные и торговые обычаи; 4) судебная и арбитражная практика.
Иногда источником международного частного права считают доктрину. Однако в большинстве правовых систем, в частности и в Украине, она не является источником международного частного, и, в конце концов, и всех других отраслей права. Можно указывать на ее вспомогательное значение в развитии и совершенствовании права, в правозастосувальному процессе, особенно, когда речь идет об установлении содержания норм иностранного права. Например, ст. 157 Основ гражданского законодательства Союза PCP и союзных республик от 31 мая (далее - Основы Российской Федерации 1991 г.) уполномочивала суд обращаться к доктрине соответствующего иностранного государства, если возникает необходимость установить содержание нормы иностранного права. Известны случаи, когда научная доктрина использовалась судами СССР при разрешении внешнеэкономических споров. В основном правовая доктрина как источник урегулирования частноправовых отношений с "иностранным элементом" используется в государствах с мусульманским правом.
Сейчас коллективное мнение юристов все чаще находит свое выражение в документах международных общественных организаций, таких, как: Ассоциация международного права и Институт международного права, в отдельных случаях в проектах, которые готовит Комиссия международного права ООН, другие межправительственные организации. Это также выводы отдельных ученых-юристов, подготовленные по определенным вопросам, требующих решения в национальных государственных судах, третейских судах (международных коммерческих арбитражных судах).
Наличие международных договоров и обычаев является особенностью источников права данной отрасли. Поэтому можно небезосновательно говорить о двойственности источников международного частного права. Она заключается в том, что, с одной стороны, источниками права являются международные договоры и международные обычаи, а с другой - нормы законодательства и судебная практика отдельных государств, а также санкционированные государством обычаи, применяемые в сфере торговли и мореплавания. Двойственность источников указанной отрасли права не влияет на единство предмета регулирования - гражданско-правовые отношения с "иностранным элементом". Упомянутое свойство источников права всегда вызывает вопросы относительно их юридической силы. Так, в конституциях государств, других нормативных актах обычно закрепляется юридическая сила норм конституции государства и актов, принятых на ее основе, а также международных соглашений. Вопрос относительно примата одних норм перед другими, их равноценности или признание как одной юридической системы закреплено в конституциях ФРГ, Италии, Франции, Туниса, Сенегала, Португалии, Ирландии и др.
Например, Конституция США приравнивает по юридической силе международные договоры, заключенные этим государством, к самой Конституции и национальных законов США, а также отмечает, что в случае возникновения противоречий с законами отдельных штатов эти договоры пользуются приоритетом (п. 2 ст. VI). Конституция Франции содержит общее положение, согласно которому международные договоры и соглашения, ратифицированные или одобренные в установленном порядке, после опубликования пользуются приоритетом перед заковами Франции при условии применения каждого соглашения или договора другой договірною государством (ст. 55). В Конституции ФРГ такого положения о приоритете нормы международного договора перед нормой внутреннего закона нет, а потому в этой правовой системе применяют общие правила: специальный закон (норма) пользуется преимуществом перед общим законом (нормой). Норма права, принятая позднее, отменяет предварительно принятую норму по тому же вопросу. В соответствии с Вводным законом к Гражданскому уложению Германии нормы международных договоров применяются только в случае их трансформации во внутригосударственное законодательство (ст. Из (2)). Нормативно-правовые акты Китая определяют приоритет за нормами международных договоров с участием данного государства, если они иначе решают определенный вопрос, чем национальное законодательство. Исключение из этого правила составляют нормы договора, в отношении которых Китай сделал оговорку (ст. 6 Закона о внешнеэкономических договорах 1985 г.). В источниках права некоторых государств вопрос соотношения юридической силы норм национального законодательства и международных договоров так и не нашло решения.
В Конституции Украины указано, что она имеет наивысшую юридическую силу, на ее основе принимается другое законодательство, а действующие международные договоры Украины, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины, € частью национального законодательства Украины. Заключение международных договоров, которые противоречат Конституции Украины, возможное лишь после внесения соответствующих изменений в Конституцию Украины (ст, 9) . В ст. 19 Закона "О международных договорах Украины" от 29 июня 2004 г. предусмотрено, что действующие международные договоры Украины, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины, являются частью национального законодательства Украины и применяются в порядке, предусмотренном для норм национального законодательства. Если международным договором Украины, который вступил в силу в установленном порядке, установлены иные правила, чем те, что предусмотрены в соответствующем акте законодательства Украины, то применяются правила международного договора.
Вряд ли законодатель был последовательным, выкладывая таким образом правовые нормы. Ведь, провозгласив международные договоры частью национального законодательства Украины, он одновременно закрепил положение о примате (при определенных условиях) норм международных соглашений. Непоследовательность проявляется и в том, что в законодательстве не указан статус международных договоров, которые не требуют согласия Верховной Рады Украины. Но отсутствие согласия законодательного органа не лишает такие договоры признаков, присущих любому международному договору. Следовательно, их тоже следует считать частью национального законодательства Украины и применять в порядке, предусмотренном для норм национального законодательства.
К международным договорам при участии Украины, применяются для регулирования отношений в сфере международного частного права, полностью применяют общепринятые принципы международного права, в том числе и выраженные в нормах Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. (действующая для Украины с 13 июня 1986 г.). Венской конвенции о правопреемстве государств в отношении договоров от 23 августа 1978 г. (действующая для Украины с 26 ноября 1992 г.) . Важное значение имеет доктрина, которая толкует вопросы заключения, вступления в силу, завершение действия международных договоров и их содержание.
Решение вопроса соотношение юридической силы источников международного частного права является важным еще и потому, что удельный вес каждого из видов источников права в различных правовых системах неодинакова. При этом часто до определенного правоотношения могут применяться нормы, содержащиеся в различных источниках права.
Понятие источника международного частного права включает два взаимосвязанных элемента: это внешняя форма юридического бытия норм права и это - способ придания норме юридической обязанности, т.е. способ выражения государственной воли. Особенности источников той или иной системы или отрасли права, зависят от сущности, природы этого права, которая, в свою очередь, определяется особенностями объекта правового регулирования. В системе национального права, регулирующего внутригосударственные отношения, источниками являются формы внешне объективированного выражения суверенного волеизъявления государства: нормативныйюридический акт, судебный прецедент, санкционированный обычай. В системе международного права, регулирующего международные отношения, источниками являются формы внешне объективированного выражения согласованной воли двух и более государств: договор и обычай.
Международное частное право - элемент системы национального права. Поэтому его источники это те юридические формы, которые характерны для национального права вообще. Для права нашего государства, в том числе и для международного частного права, практически единственным юридическим источником является нормативный юридический акт - законы и подзаконные акты. В отдельных государствах институтами права на ряду с нормативными актами выступают судебные прецеденты, которые являются источником и международного частного права. Прежде всего, это страны англоамериканского права.
В доктрине широко распространено мнение о «двойственной» природе источников международного частного права, согласно которой к ним относятся как национально - правовые, так и международноправовые формы (международные договоры и международные обычаи).
Многие нормы, входящие в систему международного частного права, создаются в форме международных договоров, реже обычаев. Международное право и национальное право представляют собой две относительно самостоятельные правовые системы, не подчиненные одна другой, но находящиеся во взаимосвязи и взаимодействии. Эти системы имеют свои объекты регулирования, свои субъекты и свои источники. Регулируя отношения между государствами, договоры обязывают государства обеспечить применение предусмотренных в них правовых предписаний в сфере своей юрисдикции. Государство берет на себя обязательство применять все необходимые меры для того, чтобы сформулированные в договоре нормы применялись повсеместно на его территории всеми физическими и юридическими лицами и его правоприменительными органами. Последние подчиняются только национальному праву. Для осуществления норм международных договоров им следует придать силу национального права. Это сделает их юридически обязательными для участников частноправовых отношений. Юридический механизм данного процесса предусматривается внутренним правом государства и обычно именуется трансформацией международноправовых норм в национальноправовые. Национальноправовые механизмы подобного восприятия, существующие в различных государствах, отличаются друг от друга, но между ними много общего. В России основу этого механизма составляет п. 4 ст. 15 Конституции, согласно которому «… международные договоры РФ являются составной частью её правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Порядок и правовые формы присоединения России к международным договорам определяются Федеральным законом «О международных договорах РФ» 1995г. Согласие России на обязательность международного договора выражается либо в форме федерального закона, либо в форме указа Президента или постановления Правительства.
Эти акты являются теми правовыми формами, в которых нормы международного договора вводятся в российскую правовую систему. Именно они являются источниками внутреннего права вообще и международного частного права в частности. Международный договор действует как национальноправовой акт, что снимает проблему «двойственности» источников международного частного права.
В качестве источников международного частного права, в литературе называются: обычай, судебная и арбитражная практика, доктрина. Под обычаем понимается устойчивое единообразное правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. В отличие от обычая, устойчивое единообразное правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением. Правовой обычай может быть источником права как национального, так и международного права, в зависимости о каком обычае идет речь.
В национальном праве источником является, так называемый санкционированный обычай, то есть сложившееся в практике правило, за которым государство признает юридическую силу. В современных условиях этот обычай выступает крайне редко в качестве источника права, за исключением некоторых развивающихся стран. Следовательно обычай выступает в качестве источника национального права, но он может быть и источником международного частного права. Чаще всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности.
Международноправовой обычай - это сложившееся в практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу, то есть выражают свою согласованную волю. Международноправовой обычай так же, как и международный договор это соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства на государство.
Кроме международноправовых обычаев в международной практике сложились и широко применяются устойчивые правила, которые именуются обычаями международного торгового или делового оборота. Они не имеют юридической силы и не могут быть юридическими источниками ни международного (публичного), ни национального права, в том числе и международного частного права как его отрасли. В месте с тем обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество. Это возможно в двух вариантах: либо индивидуально государством и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве источником национального права; либо совместно государствами в форме международного договора или в форме международноправового обычая и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права. Так же, как и при санкционировании национального обычая, законодатель не только признает юридическую силу за обычаем международного делового оборота, но и определяет сферу его применения и место в иерархии правовых норм.
Таким образом, источником международного частного права является лишь санкционированный государством обычай международного делового оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу национального права, в результате чего он действует в национальноправовой форме (в форме федерального закона). Если же международный торговый обычай санкционирован совместно государствами в форме международного договора или в форме международноправового обычая, то он будет действовать в национальноправовой сфере в таком же порядке, как и любая другая международноправовая норма.
Судебная практика, в российской правовой системе так же, как и в романогерманской системе, не являются формально - юридическим источником права: суды не наделены законодательной властью и их решения не создают норм права. В равной степени судебная практика не является источником международного частного права. Значение судебной и арбитражной практики велико в международном частном праве, что связано с дополнительными трудностями применения коллизионных норм и с возможным применением иностранного права. При применении иностранного права, к которому отсылает национальная коллизионная норма, возникает сложная задача по установлению его содержания, т.к. суд иностранное право не знает и не обязан знать.
Судебная практика может рассматриваться в качестве источника международного частного права в странах англосаксонской системы права, которое именуют прецедентным правом. Но в этом случае правильно говорить не о судебной практике, а о судебном прецеденте как источнике права конкретном судебном решении, за которым признается государством сила закона.
Выше изложенное позволяет сделать общий вывод об источниках международного частного права и их видах. Источниками международного частного права, как и формы, в которых существуют нормы права, и которые являются выражением их обязательной юридической силы в пределах государства. Это - законы и подзаконные акты, санкционированный обычай, а так же судебный прецедент в ограниченном круге государств.